上市公司涉刑相關(guān)裁判規(guī)則及風(fēng)險防范建議

近年來，上市公司在證券發(fā)行、交易及公司治理方面的刑事風(fēng)險頻發(fā)，以Alpha數(shù)據(jù)庫、裁判文書網(wǎng)作為檢索工具，通過對《中華人民共和國刑法》規(guī)定的欺詐發(fā)行股票債券罪、內(nèi)幕交易泄露內(nèi)幕信息罪、違規(guī)披露不披露重要信息罪、操縱證券期貨市場罪、背信損害上市公司利益罪等5類犯罪進(jìn)行關(guān)聯(lián)案例檢索，并以關(guān)鍵詞“上市公司”進(jìn)行二次檢索，獲取67件案件。其中內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪50件，占比74.6%；違規(guī)披露、不披露重要信息罪6件，占比8.9%；背信損害上市公司利益罪5件，占比7.5%；操縱證券、期貨市場罪4件，占比6%；欺詐發(fā)行股票、債券罪2件，占比3%。過半數(shù)案件分布在上海、廣東、北京、浙江。本報告通過總結(jié)人民法院裁判觀點(diǎn)，提出風(fēng)險防范建議。介紹《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）涉證券刑事案件新動向的方式，幫助上市公司發(fā)現(xiàn)刑事風(fēng)險，吸取經(jīng)驗教訓(xùn)，強(qiáng)化合規(guī)意識，防患于未然。一、裁判規(guī)則及風(fēng)險防范建議1.違規(guī)披露、不披露重要信息罪不追究單位的刑事責(zé)任【審查要旨】刑法規(guī)定違規(guī)披露、不披露重要信息罪只處罰單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，不處罰單位。公安機(jī)關(guān)以本罪將單位移送起訴，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員提起公訴，對單位依法作出不起訴決定。對單位需要給予行政處罰的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提出檢察意見，移送證券監(jiān)督管理部門依法處理?！緦彶槔碛伞恐楹Ｊ邢阒迏^(qū)人民檢察院審查認(rèn)為，犯罪嫌疑單位博元公司依法負(fù)有信息披露義務(wù)，在2011年至2014年期間向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞主要事實的財務(wù)會計報告，對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東以及其他人員的利益，情節(jié)嚴(yán)重。根據(jù)刑法第一百六十一條規(guī)定，不追究單位的刑事責(zé)任，對博元公司應(yīng)當(dāng)依法不予起訴。雖然依照刑法規(guī)定不能追究博元公司的刑事責(zé)任，但對博元公司需要給予行政處罰，檢察機(jī)關(guān)向中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)出《檢察意見書》，建議對博元公司依法給予行政處罰?！景讣⑹尽繉τ趩挝环缸?，有單罰制和雙罰制之分，單罰制是例外，雙罰制是原則，所謂單罰制是指只處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，不處罰單位；所謂雙罰制是指對單位判處罰金，同時對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處相應(yīng)刑罰。為避免中小股東利益受到雙重?fù)p害，刑法規(guī)定對違規(guī)披露、不披露重要信息罪只追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，不追究單位的刑事責(zé)任，即實行單罰制。在現(xiàn)行刑法中，只有妨害清算罪、虛假破產(chǎn)罪等為數(shù)不多的幾個罪名實行單罰制，絕大多數(shù)單位犯罪都實行雙罰制。雖然《刑法修正案（十一）》對該罪名進(jìn)行了修正，但仍未改變單罰制的處罰原則。盡管單位違反披露義務(wù)不承擔(dān)罰金刑事責(zé)任，但仍應(yīng)承擔(dān)罰款等行政責(zé)任，故檢察機(jī)關(guān)在決定對博元公司不起訴的同時向證券監(jiān)督管理部門出具行政處罰檢察建議是正確的，最終證券監(jiān)督管理部門給予博元公司警告、罰款60萬元的行政處罰，體現(xiàn)了法網(wǎng)恢恢疏而不漏。【風(fēng)險防范建議】上市公司面臨證監(jiān)會行政處罰時，可以在專業(yè)律師協(xié)助下積極審慎應(yīng)對。如行為確實違法，應(yīng)當(dāng)積極認(rèn)錯和整改，爭取從輕處罰。如行為不違法，應(yīng)當(dāng)積極申辯，爭取讓監(jiān)管機(jī)構(gòu)不予立案；已經(jīng)立案的，應(yīng)當(dāng)積極舉證和申辯，爭取監(jiān)管機(jī)構(gòu)撤案，不下發(fā)行政處罰事先告知書。如相關(guān)信息披露違法行為情節(jié)輕微，依法可以不予行政處罰，則應(yīng)當(dāng)積極申辯，爭取不予行政處罰?！景咐饕繖z例第66號指導(dǎo)案例；博元投資股份有限公司、余蒂妮等人違規(guī)披露、不披露重要信息案；審查機(jī)關(guān)：珠海市香洲區(qū)人民檢察院。2.違規(guī)披露行為雖被行政處罰，但如不能證明嚴(yán)重?fù)p害股東利益的，不追究刑事責(zé)任【裁判要旨】上市公司虛增利潤并將其編入財務(wù)會計報告予以披露的行為，雖已被證券監(jiān)督管理部門行政處罰，但如在案證據(jù)不足以證實“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益”情形的，人民法院依法不應(yīng)追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接人員的刑事責(zé)任?！竞喴聦崱靠讫堧娖饔捎?000年、2001年連續(xù)虧損，被深圳證券交易所以“ST”標(biāo)示，如果2002年繼續(xù)虧損將會退市。在順德格林柯爾收購科龍電器法人股，成為科龍電器第一大股東之后，顧雛軍為了夸大科龍電器的業(yè)績，在2002年至2004年間，安排姜寶軍、嚴(yán)友松、張宏、晏果茹、劉科等人采取年底封存庫存產(chǎn)品、開具虛假銷售出庫單或者發(fā)票、第二年予以大規(guī)模退貨退款等方式虛增利潤，并將該利潤編入科龍電器財務(wù)會計報告向社會公布。2006年6月15日，中國證券監(jiān)督管理委員會以科龍電器“未按照有關(guān)規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏”等為由，對科龍電器及顧雛軍等人作出行政處罰決定?！静门欣碛伞糠鹕绞兄屑壢嗣穹ㄔ阂粚徴J(rèn)為，顧雛軍為夸大科龍電器的業(yè)績，指使被告人姜寶軍、嚴(yán)友松、張宏、晏果茹、劉科虛增利潤，向社會提供上市公司科龍電器虛假的財務(wù)會計報告，給股東和社會造成嚴(yán)重?fù)p失，其行為均已構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪。當(dāng)事人上訴后，廣東高院駁回上訴，維持原判。最高人民法院再審認(rèn)為，科龍電器在2002年至2004年間實施了虛增利潤并將其編入財務(wù)會計報告予以披露的行為，但根據(jù)本案發(fā)生時的刑法規(guī)定，只有該行為造成了“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益”的危害后果，才能追究行為人的刑事責(zé)任。參照最高人民檢察院、公安部2001年《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益”是指“造成股東或者其他人直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的”，或者“致使股票被取消上市資格或者交易被迫停牌的”情形，在案證據(jù)不足以證實本案已達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)，該部分事實不清，證據(jù)不足，根據(jù)證據(jù)裁判原則，依法不應(yīng)追究原審被告人顧雛軍等人的刑事責(zé)任。故原審認(rèn)定顧雛軍、姜寶軍、張宏、嚴(yán)友松、晏果茹、劉科的行為構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪，屬認(rèn)定事實和適用法律錯誤，應(yīng)依法予以糾正?！景讣⑹尽款欕r軍等人違規(guī)披露行為發(fā)生于2006年《刑法修正案（六）》公布實施之前，此前《刑法》與該行為有關(guān)的罪名是提供虛假財會報告罪，《刑法修正案（六）》修改為違規(guī)披露、不披露重要信息罪，本案應(yīng)當(dāng)適用提供虛假財會報告罪名，該罪在客觀方面要求“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益”，具體來說要求造成直接經(jīng)濟(jì)損失50萬元以上，或者股票被取消上市資格、交易被停牌。實際上，想要證明“嚴(yán)重?fù)p害股東或其他人利益”非常困難，特別是證據(jù)調(diào)取與損失計算上，基于證券市場瞬息萬變而又紛繁復(fù)雜的情形，很難建立起行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。原審期間，偵查機(jī)關(guān)委托會計師事務(wù)所對“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益”的危害后果進(jìn)行鑒定，但出具鑒定意見的鑒定人不具備司法鑒定人執(zhí)業(yè)資格、鑒定機(jī)構(gòu)選擇不符合法律規(guī)定、偵查機(jī)關(guān)取證程序違法等，這些問題導(dǎo)致上述證據(jù)不能作為定案依據(jù)，現(xiàn)有證據(jù)不能證明損害后果，因此最高法院作出了無罪判決。需要注意的是，此處的無罪是證據(jù)不足的相對無罪，而不是沒有實施任何犯罪行為的絕對無罪。證券制度是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。以真實性、準(zhǔn)確性和完整性為核心要求的信息披露制度，是證券市場健康、穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)，也是保護(hù)投資者合法權(quán)益的有力手段。提供虛假財務(wù)會計報告，不如實披露重要信息的行為，違背信息披露制度的根本要求，擾亂證券市場秩序，損害股東和社會公眾的利益，當(dāng)然為法律所禁止。因此，公司應(yīng)當(dāng)遵從信息披露制度要求，合法合規(guī)披露信息，無疑是規(guī)避違規(guī)披露、不披露重要信息罪刑事風(fēng)險最為有效的方法。在稽查與懲處力度明顯加大，甚至提出“對資本市場違法犯罪零容忍”口號的環(huán)境下，上市公司及其他負(fù)有信息披露義務(wù)的公司，均應(yīng)當(dāng)注重防范信息披露違規(guī)風(fēng)險?！撅L(fēng)險防范建議】我們知道，某一行為構(gòu)成犯罪必須符合犯罪構(gòu)成四要件，缺一不可。本案中，顧雛軍不構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪，辯護(hù)律師作用極其重要，其選擇從犯罪客觀方面入手，以偵查取證程序違法、鑒定人不具有鑒定資質(zhì)、鑒定機(jī)構(gòu)選擇不合法等為切入點(diǎn)，成功打掉了原審據(jù)以定罪的鑒定意見，導(dǎo)致本案沒有證據(jù)證明“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益的危害后果”的犯罪構(gòu)成要件，最高法院最終以證據(jù)不足認(rèn)定無罪。在對資本市場違法犯罪零容忍大環(huán)境下，上市公司應(yīng)當(dāng)依法合規(guī)經(jīng)營，如實披露信息，避免遭受行政及刑事處罰。一旦涉嫌犯罪，上市公司相關(guān)責(zé)任人員也不能“坐以待斃”，應(yīng)當(dāng)聘請專業(yè)律師積極應(yīng)對，切實維護(hù)自身合法權(quán)益?！景咐饕款欕r軍等虛報注冊資本罪再審案；案號：（2018）最高法刑再4號；審理法院：最高人民法院。3.掛名法定代表人應(yīng)作為直接負(fù)責(zé)的主管人員承擔(dān)刑事責(zé)任【裁判要旨】掛名法定代表人及已離職工作人員，基于實現(xiàn)股票上市流通目的，實施虛構(gòu)財務(wù)報表并予違規(guī)披露行為的，均應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任?！静门欣碛伞恐楹Ｊ兄屑壢嗣穹ㄔ赫J(rèn)為，李某甲因為違法犯罪的原因不能擔(dān)任公司的的法定代表人、董事長，而由被告人余蒂妮出面擔(dān)任，并以法定代表人、董事長的身份履行職責(zé)，管理公司的財務(wù)，負(fù)責(zé)簽訂所有的財務(wù)文件。綜合分析被告人余蒂妮作用、地位，其身份非簡單的掛名法定代表人、董事長，實際上與其丈夫李某甲共同配合管理公司。被告人余蒂妮在明知的情況下，作為公司的法定代表人、董事長，參與或縱容其丈夫李某甲違規(guī)操作，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)罪責(zé)。被告人伍寶清曾任博元公司財務(wù)總監(jiān)，離職后繼續(xù)在關(guān)聯(lián)公司任職并實際負(fù)責(zé)博元公司的財務(wù)工作，其應(yīng)作為直接責(zé)任人員承擔(dān)相應(yīng)罪責(zé)。被告人張麗萍任博元公司財務(wù)經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)、董事，其知道公司違規(guī)操作，仍然參與報表制作，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的罪責(zé)。被告人陳杰曾任博元公司總裁，后離職，其明知虛假履行支付股改承諾款要予以公告的情況下參與虛假履行，作為直接負(fù)責(zé)的人員應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。被告人羅靜元曾任博元公司關(guān)聯(lián)公司出納、博元公司職工監(jiān)事，應(yīng)承擔(dān)直接責(zé)任人員的相應(yīng)罪責(zé)。其行為均構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪。各被告人犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，公訴機(jī)關(guān)指控的違規(guī)披露、不披露重要信息罪成立，予以支持?！景讣⑹尽勘景肝迕桓嫒耍謩e為掛名董事長（法定代表人）、離職總裁、離職財務(wù)總監(jiān)、財務(wù)經(jīng)理兼董事、出納兼職工監(jiān)事。根據(jù)《刑法》第161條規(guī)定，違規(guī)披露、不披露重要信息罪的責(zé)任主體是直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，但何為直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，本判決根據(jù)法律規(guī)定及被告人在犯罪中的地位和作用做出了判斷，即掛名董事長（法定代表人）、離職總裁屬于直接負(fù)責(zé)的主管人員；離職財務(wù)總監(jiān)、財務(wù)經(jīng)理兼董事、出納兼職工監(jiān)事為其他直接責(zé)任人員。一審根據(jù)各被告人在共同犯罪中的地位和作用判處相應(yīng)刑罰，除掛名法定代表人判處有期徒刑一年七個月并處罰金外，其余被告人均判處緩刑并處罰金?！撅L(fēng)險防范建議】上市公司應(yīng)積極完善公司信息披露規(guī)范，明確信息披露主要責(zé)任人，著重加強(qiáng)對大股東、實際控制人、公司管理層、董事會秘書、財務(wù)會計人員的培訓(xùn)，提高上述人員對信息披露規(guī)則的把握以及對信息披露責(zé)任和可能造成嚴(yán)重后果的認(rèn)識。注重加強(qiáng)對相關(guān)法律規(guī)定和司法裁判動態(tài)的學(xué)習(xí)，對屬于法定責(zé)任主體范圍的人員，只要實施了違規(guī)披露行為，不因僅為掛名法定代表人，或者已經(jīng)離職而免責(zé)，因此，相關(guān)人員要謹(jǐn)慎擔(dān)任掛名法定代表人。【案例索引】余蒂妮違規(guī)披露、不披露重要信息罪一審案；案號：（2016）粵04刑初131號；審理法院：珠海市中級人民法院。4.非董監(jiān)高的財會人員可能承擔(dān)違規(guī)披露、不披露重要信息罪的刑事責(zé)任【裁判要旨】違規(guī)披露、不披露重要信息罪的追責(zé)層級范圍不限于公司的董監(jiān)高人員，直接參與制假瞞報或提供虛假憑證資料的財會人員，也應(yīng)納入追責(zé)范圍，但需結(jié)合其在犯罪中的地位和作用綜合考量?！静门欣碛伞可虾Ｊ械谌屑壢嗣穹ㄔ赫J(rèn)為，上海中毅達(dá)為虛增業(yè)績，由時任公司副董事長、總經(jīng)理任某某決定將上述項目中已由其他企業(yè)完工的約80%工程收入違規(guī)計入公司三季報，具體由公司副總經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)林某2、公司財務(wù)經(jīng)理秦某某、廈門中毅達(dá)副總經(jīng)理盛某實施。盛某安排廈門中毅達(dá)提供虛假的工程、財務(wù)數(shù)據(jù)，秦某某依據(jù)上述數(shù)據(jù)編制上海中毅達(dá)三季度財務(wù)報表，交林某2簽字確認(rèn)。上海中毅達(dá)將該三季度財務(wù)報表對外披露。經(jīng)鑒定，上海中毅達(dá)共虛增主營收入人民幣72，670，000.00元，占同期披露主營收入總額的50.24%；虛增利潤10，638，888.00元，占同期披露利潤總額的81.35%；虛增凈利潤7，979，166.00元，將虧損披露為盈利。上海中毅達(dá)作為依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司，向股東和社會公眾提供虛假的財務(wù)會計報告，具有嚴(yán)重情節(jié)；被告人任某某作為直接負(fù)責(zé)的主管人員，被告人林某2、盛某、秦某某作為其他直接責(zé)任人員，其行為均已構(gòu)成違規(guī)披露重要信息罪，應(yīng)予依法懲處?！景咐龁⑹尽勘咀锏奶幜P主體為負(fù)有信息披露義務(wù)公司、企業(yè)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，但是對于哪些層級人員應(yīng)當(dāng)列入存在不同見解。本案中，任某某、林某2、盛某均系公司高管，作為違規(guī)披露、不披露重要信息罪的處罰主體自無疑義，但秦某某系財務(wù)經(jīng)理，僅為公司中層管理人員，并不負(fù)有忠實勤勉職責(zé)，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，實務(wù)中存在不同觀點(diǎn)。辯護(hù)人根據(jù)《上市公司信息披露管理辦法》第58條之規(guī)定，認(rèn)為只有董監(jiān)高負(fù)有信息披露義務(wù)，中層管理人員除外。公訴人認(rèn)為該條規(guī)定明確了上市公司董監(jiān)高的義務(wù),但無法直接做反面推出只有上市公司董監(jiān)高需要承擔(dān)信息披露義務(wù),根據(jù)《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》第17條規(guī)定,刑法語境項下的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)包含但不限于董監(jiān)高。法院最終采納了公訴人的意見，判令財務(wù)經(jīng)理承擔(dān)刑事責(zé)任。違規(guī)披露、不披露重要信息罪的案件樣本數(shù)量本來就不多，所以這個裁判規(guī)則的確立可能會成為未來類案處理的重要參考，上市公司的中層財會管理人員要給予足夠的重視，此類犯罪并非董監(jiān)高的“專利”?！撅L(fēng)險防范建議】上市公司應(yīng)加強(qiáng)對財務(wù)會計人員的培訓(xùn)，提高其對信息披露規(guī)則的把握以及對信息披露責(zé)任和可能造成嚴(yán)重后果的認(rèn)識。上市公司的財務(wù)人員，盡管不像董監(jiān)高一樣負(fù)有忠實勤勉職責(zé)，但其也應(yīng)對經(jīng)手的財務(wù)報告的真實性、準(zhǔn)確性、完整性負(fù)責(zé)，避免出現(xiàn)制假瞞報或提供虛假憑證的行為，否則亦有可能承擔(dān)刑事責(zé)任?！景咐饕咳文衬?、林某2等違規(guī)披露、不披露重要信息罪一審案；案號：（2020）滬03刑初4號；審理法院：上海市第三中級人民法院。5.同一主體在不同階段的違規(guī)披露行為構(gòu)成不同犯罪【裁判要旨】為上市發(fā)行股票目的，被告人采取偽造財務(wù)數(shù)據(jù)等手段，在招股說明書中編造重大財務(wù)虛假內(nèi)容并發(fā)行股票的，構(gòu)成欺詐發(fā)行股票罪。被告人在公司上市后仍進(jìn)行財務(wù)數(shù)據(jù)造假并披露重大虛假內(nèi)容的，構(gòu)成違規(guī)披露重要信息罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。【裁判理由】丹東市中級人民法院認(rèn)為，被告單位欣泰電氣公司提出在創(chuàng)業(yè)板上市的申請因持續(xù)盈利能力不符合條件而被證監(jiān)會駁回。被告人溫德乙、劉明勝合謀決定采取虛減應(yīng)收賬款、少計提壞賬準(zhǔn)備等手段，虛構(gòu)有關(guān)財務(wù)數(shù)據(jù)，并在向證監(jiān)會報送的首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市申請文件的定期財務(wù)報告中載入重大虛假內(nèi)容。證監(jiān)會核準(zhǔn)欣泰電氣公司在創(chuàng)業(yè)板上市。隨后欣泰電氣公司在《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市招股說明書》中亦載入了具有重大虛假內(nèi)容的財務(wù)報告。欣泰電氣公司股票在深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板掛牌上市。被告單位欣泰電氣公司上市后，被告人溫德乙、劉明勝繼續(xù)沿用前述手段進(jìn)行財務(wù)造假，向公眾披露了具有重大虛假內(nèi)容的年度報告等重要信息。被告單位欣泰電氣公司、被告人溫德乙、劉明勝的行為均構(gòu)成欺詐發(fā)行股票罪；被告人溫德乙、劉明勝的行為還構(gòu)成違規(guī)披露重要信息罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰?！景讣⑹尽可鲜泄驹诎l(fā)行、持續(xù)信息披露中的財務(wù)造假行為，嚴(yán)重?fù)p害投資者利益，一直以來是嚴(yán)厲打擊的對象。對于不同階段涉財務(wù)造假信息的違規(guī)披露行為，刑法規(guī)定了不同的罪名和相應(yīng)刑罰，依法可以數(shù)罪并罰。本案例是最高人民法院發(fā)布的7件依法懲處期貨、證券犯罪典型案例之一，同時也是最高人民檢察院、中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)布的證券違法犯罪典型案例之一，足見司法機(jī)關(guān)和監(jiān)管部門對資本市場違法犯罪行為“零容忍”的態(tài)度和決心，對當(dāng)前資本市場財務(wù)造假、欺詐違法犯罪等行為具有重要警示作用。注：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）》已將該罪名修改為“欺詐發(fā)行證券罪”?！撅L(fēng)險防范建議】上市公司應(yīng)積極優(yōu)化、完善公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理結(jié)構(gòu)，規(guī)范“三會”職能和議事程序。充分發(fā)揮董事、監(jiān)事在公司運(yùn)行過程中的作用，抑制公司內(nèi)部人士或者大股東的財務(wù)報告舞弊行為。此外，上市公司應(yīng)積極完善公司的信息披露規(guī)范，明確信息披露主要責(zé)任人?！景咐饕康|欣泰電氣股份有限公司、溫德乙等欺詐發(fā)行股票、違規(guī)披露重要信息案；審理法院：丹東市中級人民法院。6.高管對公司利益造成損害，并不必然構(gòu)成背信損害上市公司利益罪【裁判要旨】刑法第一百六十九條之一背信損害上市公司利益罪，規(guī)范的是公司高管通過與關(guān)聯(lián)公司不正當(dāng)交易“掏空”上市公司的行為，并非所有損害公司利益，給公司造成重大損失的行為都構(gòu)成該罪?！静门欣碛伞恐楹Ｊ兄屑壢嗣穹ㄔ赫J(rèn)為，李某甲伙同被告人余蒂妮等人為達(dá)到實現(xiàn)股票上市流通的目的，掩蓋沒有完成3.84億元股改業(yè)績承諾款繳納的事實，以博元公司實際控制人、高級管理人員的身份，指使財務(wù)人員偽造財務(wù)報表，實際操縱公司，致使公司被證監(jiān)部門稽查并被終止上市，客觀上損害了博元公司利益，致使博元公司遭受重大損失。就各被告人行為的定性問題，刑法修正案（六）增加第169條之一規(guī)定“上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處……”，采用列舉式的方式描述了該罪的罪狀，同時在第（六）項中采用兜底方式規(guī)定了“采用其他方式損害上市公司利益的”行為。根據(jù)刑法的體系解釋和目的解釋的方法，該條款列舉的前五項均系公司高級管理人員通過與關(guān)聯(lián)公司不正當(dāng)交易“掏空”上市公司的行為，第（六）項兜底條款的解釋應(yīng)當(dāng)采用相當(dāng)性解釋，即限制在其他通過與關(guān)聯(lián)公司不正當(dāng)交易“掏空”上市公司的行為，而非所有損害公司利益的行為。故各被告人的行為不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。同時，如上所述，本案實質(zhì)就一個行為，也不應(yīng)定性為兩個罪名?！景讣⑹尽繖z察機(jī)關(guān)起訴時指控各被告人同時構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪及背信損害上市公司利益罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。檢察機(jī)關(guān)對前一罪名的指控是正確的，但對背信損害上市公司利益罪的指控存在明顯錯誤：一是未能準(zhǔn)確理解刑法第一百六十九條之一的目的和含義；二是未能全面理解背信損害上市公司利益罪的犯罪構(gòu)成要件，僅憑結(jié)果客觀歸罪；三是即便檢察機(jī)關(guān)指控正確，但在一個行為同時觸犯兩個罪名情形下，進(jìn)行數(shù)罪并罰違反罪數(shù)形態(tài)理論。最終，人民法院通過體系解釋和目的解釋方法，準(zhǔn)確認(rèn)定罪與非罪，真正做到不枉不縱，殊值贊揚(yáng)，避免被告人遭受無妄之災(zāi)?！撅L(fēng)險防范建議】上市公司高管可能對刑法、刑事訴訟法有一些了解，但一旦遭遇刑事調(diào)查，面臨實際問題時又不知如何下手，難免身陷囹圄。專業(yè)化的律師事務(wù)所往往對這類問題有豐富的實踐經(jīng)驗，上市公司以及高管防范刑事法律風(fēng)險，應(yīng)善于借助外部專業(yè)的法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，讓專業(yè)的人做專業(yè)的事，把上市公司以及高管有限的精力放在企業(yè)管理和市場拓展上?！景咐饕坑嗟倌葸`規(guī)披露、不披露重要信息罪一審案；案號：（2016）粵04刑初131號；審理法院：珠海市中級人民法院。7.準(zhǔn)確區(qū)分挪用資金罪和背信損害上市公司利益罪【裁判要旨】背信損害上市公司利益罪與挪用資金罪均需利用職務(wù)便利，但前者體現(xiàn)出非法行為是由構(gòu)成犯罪者在幕后操縱下以單位名義實施，構(gòu)成犯罪者本人并不直接實施相關(guān)行為，這是本罪區(qū)別于挪用資金罪的關(guān)鍵所在，挪用資金罪是行為人利用職務(wù)便利所實施的個人行為。【裁判理由】克拉瑪依市克拉瑪依區(qū)人民法院認(rèn)為，秦勇作為上市公司準(zhǔn)油股份的法定代表人、董事長，未經(jīng)公司表決程序，以準(zhǔn)油股份名義借款6000萬元，同時借支準(zhǔn)油股份2785萬元備用金，均用于關(guān)聯(lián)公司。被告人秦勇為運(yùn)作融資、重組、收購等事宜，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事虛假借貸高額資金或從上市公司借支高額備用金用于其實際控制公司及其關(guān)聯(lián)公司，是對忠實義務(wù)的違反。上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員都是對公司具有一定管理職責(zé)的人員，因而所謂“利用職務(wù)便利”是指上市公司董監(jiān)高利用自身所具有的職權(quán)或者與職權(quán)相關(guān)的便利條件。根據(jù)《刑法》第一百六十九條之一的規(guī)定，在“操縱上市公司”之后還有“從事”的表述。這一規(guī)定體現(xiàn)出非法行為是由構(gòu)成犯罪者在幕后操縱下實施，而構(gòu)成犯罪者本人并不直接實施相關(guān)行為。這是本罪區(qū)別于挪用資金罪的關(guān)鍵所在，挪用資金罪是行為人利用職務(wù)便利所實施的個人行為，而本罪是行為人利用職務(wù)便利，操縱單位，以單位名義所實施的單位行為，本案中被告人秦勇正是利用職務(wù)便利操縱上市公司從事關(guān)聯(lián)交易，指使下級員工通過公司內(nèi)部審批流程，連續(xù)三年借支大額備用金，致使上市公司利益造成重大損失，這屬于通過與關(guān)聯(lián)公司不正當(dāng)交易“掏空”上市公司的行為，符合《刑法》第一百六十九條之一第六項的規(guī)定，構(gòu)成背信損害上市公司利益罪?！景讣⑹尽吭摪競刹闄C(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)均以挪用資金罪移送審查起訴、提起公訴，但辯護(hù)人認(rèn)為本案不構(gòu)成挪用資金罪，應(yīng)構(gòu)成背信損害上市公司利益罪，一審法院因此將是否構(gòu)成挪用資金罪作為爭議焦點(diǎn)。根據(jù)刑法第二百七十二條規(guī)定，挪用資金罪最高可處10年以下有期徒刑，第一百六十九條之一規(guī)定，背信損害上市公司利益罪最高可處7年以下有期徒刑。而且，挪用資金罪是行為犯，只要完成挪用行為即構(gòu)成犯罪既遂，事后歸還挪用款項僅可作為量刑評價情節(jié)，不影響定罪。但背信損害上市公司利益罪屬于結(jié)果犯，只有給上市公司造成重大損失才構(gòu)成犯罪。很顯然，挪用資金罪重于背信損害上市公司利益罪。本案被告人以公司名義借款4000萬元，借支備用金2700余萬元提供給關(guān)聯(lián)公司使用，但因最終歸還，僅給公司造成幾十萬元損失，因此法院判處緩刑。一審法院堅持罪刑法定原則，準(zhǔn)確分析兩個罪名的犯罪構(gòu)成要件，著重論述了“利用職務(wù)便利”上的異同，挪用資金罪的行為人利用職務(wù)便利實施的是個人行為，而背信損害上市公司利益罪的行為人是通過操縱公司，以公司名義從事關(guān)聯(lián)交易。本案被告人恰恰是以公司而非個人名義進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，符合刑法第一百六十九條之一“操縱上市公司”的要件，一審法院最終認(rèn)定本案構(gòu)成背信損害上市公司利益罪是正確的?！撅L(fēng)險防范建議】上市公司高管一旦涉嫌刑事犯罪，必將對公司造成重大影響。一方面，上市公司應(yīng)注重開展對公司高管的法治教育和培訓(xùn)工作，及時掌握高管從事經(jīng)營活動的情況，借助專業(yè)機(jī)構(gòu)的力量建立起一套行之有效的“防腐”機(jī)制，切實避免公司高管犯罪。另一方面，在公司高管可能實施了損害公司利益行為時，公司可以在內(nèi)部開展“反腐敗”調(diào)查，發(fā)現(xiàn)犯罪線索的，及時到公安機(jī)關(guān)控告或舉報，對于發(fā)生實際損失的，及時啟動相關(guān)程序挽回經(jīng)濟(jì)損失，以震懾其他違法犯罪行為人?！景咐饕壳赜卤承艙p害上市公司利益罪一審案；案號：（2020）新0203刑初98號；審理法院：克拉瑪依市克拉瑪依區(qū)人民法院。二、《刑法修正案（十一）》涉證券刑事案件的新變化2020年12月26日，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議通過《刑法修正案（十一）》，自2021年3月1日起施行，其中與證券有關(guān)的犯罪包括第160條欺詐發(fā)行證券罪（原欺詐發(fā)行股票、債券罪），第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪，第182條操縱證券、期貨市場罪及與證券發(fā)行相關(guān)的第229條提供虛假證明文件罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬放c注冊制改革推進(jìn)所強(qiáng)調(diào)的信息披露制度建設(shè)相結(jié)合，體現(xiàn)出對違法違規(guī)行為“零容忍”的強(qiáng)硬態(tài)度。從相關(guān)行業(yè)發(fā)展角度上看，加快推進(jìn)企業(yè)刑事合規(guī)體系籌備，規(guī)范運(yùn)作模式，優(yōu)化運(yùn)營效能，樹立法制意識與規(guī)則意識，將危機(jī)解