PPP項目維權(quán)途徑解惑-PPP合同糾紛性質(zhì)的認定及其演化

自2013年第十八屆三中全會將“社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運營”納入《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》以來，財政部、發(fā)改委、人民銀行等機關(guān)陸續(xù)頒布了一系列有關(guān)政府和社會資本合作（PublicPrivatePartnership，簡稱PPP）的規(guī)范和指導(dǎo)意見，逐步建立了涵蓋項目運營模式、審批流程、合同締結(jié)、監(jiān)管指導(dǎo)、信息公開等方面的PPP規(guī)制體系。歷經(jīng)過去十年的蓬勃發(fā)展，PPP模式已在增強公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率、緩解政府財政壓力、激發(fā)市場活力等方面發(fā)揮了卓著的作用。但是，與此同時，舊有PPP模式中的問題、以及個別項目運作中社會資本方和政府之間的爭議也逐漸顯現(xiàn)。在此背景下，國家發(fā)改委會同財政部于2023年11月3日頒布了《關(guān)于規(guī)范實施政府和社會資本合作新機制的指導(dǎo)意見》（“《PPP新機制指導(dǎo)意見》”），開啟了PPP項目規(guī)范和治理的新篇章，亦引發(fā)了社會各界對PPP模式的新一輪關(guān)注。借此契機，本文作為“PPP爭議解決系列文章”的第四篇，繼討論PPP概念、PPP爭議投資仲裁、PPP爭議主體問題之后，針對PPP爭議中的另一常見問題——PPP合同及其爭議性質(zhì)——追蹤法律及司法實踐發(fā)展，以期為PPP新機制下的合同安排和爭議解決提供參考。一、問題產(chǎn)生的背景實踐中，為實施PPP項目，社會資本方、政府方和其他相關(guān)主體往往需要簽訂一系列合同，從而形成一個以PPP項目合同為核心，包含股東合同、融資合同、工程承包合同、運營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品/服務(wù)采購合其中，對于社會資本方和其他私主體為PPP項目的具體實施而簽署的附屬合同，若不直接涉及政府特許經(jīng)營權(quán)的授予或行使，政府機關(guān)亦未參與該等合同的訂立，則其作為民商事合同的性質(zhì)一般不存在爭議。[2]政府和社會資本方之間簽訂的PPP項目合同（包括特許經(jīng)營協(xié)議或其他界定合作雙方在PPP項目融資、建設(shè)、運營、維護移交過程中權(quán)利義務(wù)邊界的合作協(xié)議）則通常呈現(xiàn)出所涉利益主體多元、公私屬性交織的特點，既可能涉及到政府特許經(jīng)營權(quán)的授予與收回、政府采購、規(guī)劃許可等帶有政府行政職權(quán)屬性的約定，又涉及到協(xié)議的平等協(xié)商、履行、變更、解除等體現(xiàn)一般民商事合同特點的內(nèi)容。鑒于涉及政府行政職權(quán)行使的行政糾紛與平等主體之間的民商事糾紛之性質(zhì)不同，在爭議解決方式、法律適用、舉證責(zé)任、程序特點等方面存在區(qū)別，PPP項目合同（簡稱為“PPP合同”）的性質(zhì)以及PPP合同糾紛應(yīng)屬于行政糾紛抑或民商事糾紛，始終是理論和實務(wù)界爭議的焦點。本文將圍繞該等焦點問題展開討論。二、涉及PPP合同性質(zhì)的規(guī)定及觀點演變以《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號）（“《行政協(xié)議規(guī)定》”）的發(fā)布為界，涉及PPP合同性質(zhì)的規(guī)定的演變可大致分為下述兩大階段。1.第一階段：《行政協(xié)議規(guī)定》發(fā)布前根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》（“《行政訴訟法》”）（2014/2017）第十二條[3]、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（“《行政訴訟法司法解釋》”）（2015）第十一條[4]以及《行政訴訟法司法解釋》（2018）第六十八條[5]之規(guī)定，“行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”為行政協(xié)議，政府特許經(jīng)營協(xié)議被定性為行政協(xié)議；因行政協(xié)議產(chǎn)生的糾紛屬于行政糾紛、應(yīng)提交行政訴訟。依上述規(guī)定和司法觀點之邏輯，對于以政府特許經(jīng)營方式實施的PPP項目，其所涉特許經(jīng)營協(xié)議屬于行政協(xié)議，相關(guān)爭議應(yīng)提交行政訴訟。但同時，《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號）及其附件《政府和社會資本合作項目通用合同指南》明確PPP項目可通過特許經(jīng)營方式實施且PPP合同爭議可提交仲裁解決[6]。財政部發(fā)布的《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫〔2014〕215號）及《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金〔2014〕113號）亦明確允許將PPP合同爭議提交仲裁解決[7]?！痘A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（2015）第五十一條則規(guī)定：“特許經(jīng)營者認為行政機關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟?！币郎鲜鲆?guī)定之邏輯，對于以政府特許經(jīng)營方式實施的PPP項目，就政府在特許經(jīng)營實施過程的具體行政行為，特許經(jīng)營者可提起行政訴訟，而非因政府具體行政行為引發(fā)的PPP合同糾紛似乎應(yīng)屬于可提交仲裁的民商事糾紛。亦即，PPP項目特許經(jīng)營協(xié)議有公私兼?zhèn)涞奶匦?，?yīng)當(dāng)根據(jù)爭議是否涉及行政權(quán)力之行使來判斷其為行政糾紛還是民商事糾紛。例如，江蘇省高級人民法院民一庭課題組就曾在《政府和社會資本合作（PPP）的法律疑難問題研究》一文中指出：“對于PPP爭議中涉及政府特許經(jīng)營協(xié)議的授予、收回，政府采購?fù)对V，政府信息公開，項目規(guī)劃許可，對項目公司的處罰，對項目公司征收補償決定、收費標準的確定等爭議的，因涉及相關(guān)行政審批和行政許可內(nèi)容，屬于行政爭議……對于PPP協(xié)議的履行、變更、解除等行為，體現(xiàn)了當(dāng)事人平等、等價協(xié)商一致的合意，其內(nèi)容不受單方行政行為強制，合同內(nèi)容包括了具體的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任，屬于民事法律關(guān)系的范圍，當(dāng)事人就此可以提起仲裁，也可以提起民事訴訟。”[8]2.第二階段：《行政協(xié)議規(guī)定》發(fā)布后2019年，最高人民法院發(fā)布《行政協(xié)議規(guī)定》。根據(jù)《行政協(xié)議規(guī)定》第一條及第二條[9]，政府特許經(jīng)營協(xié)議以及“行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的”PPP合同屬于行政協(xié)議。此外，最高人民法院行政審判庭在《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定理解與適用》（“《行政協(xié)議規(guī)定理解與適用》”）和“就《行政協(xié)議規(guī)定》答記者問”中進一步指出，行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)包含主體要素、目的要素、意思要素和內(nèi)容要素，只有滿足以上四個要素的協(xié)議，才屬于行政協(xié)議”[10]，“人民法院在審理這類協(xié)議（政府與社會資本合作協(xié)議）時，首先應(yīng)當(dāng)審查涉案協(xié)議是否符合本司法解釋關(guān)于行政協(xié)議的要素。人民法院審理這些涉及政府特許經(jīng)營協(xié)議等符合行政協(xié)議本質(zhì)的公私合作協(xié)議……”[11]上述規(guī)定及觀點似已將PPP項目所涉的特許經(jīng)營協(xié)議明確定性為行政協(xié)議。盡管《PPP新機制指導(dǎo)意見》第二條規(guī)定：“政府和社會資本合作應(yīng)全部采取特許經(jīng)營模式實施”第十四條規(guī)定：“對因特許經(jīng)營協(xié)議引發(fā)的各類爭議，鼓勵通過友好協(xié)商解決，必要時可根據(jù)爭議性質(zhì)，依法依規(guī)申請仲裁、申請行政復(fù)議或提起行政、民事訴訟，妥善處理解決?！睋?jù)此，PPP項目特許經(jīng)營協(xié)議糾紛似仍存在提交仲裁或民事訴訟的空間。但是，此后頒布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（2024）第五十四條第一款規(guī)定：“特許經(jīng)營者認為行政機關(guān)不依法訂立、不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除特許經(jīng)營協(xié)議的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！痹撘?guī)定再次明確特許經(jīng)營協(xié)議屬于應(yīng)提起行政復(fù)議或行政訴訟的行政協(xié)議，與《行政協(xié)議規(guī)定》的立場保持了一致，似已排除PPP項目特許經(jīng)營協(xié)議糾紛被認定為民商事糾紛的可能性。三、關(guān)于PPP合同性質(zhì)的不同司法認定基于上述規(guī)定的演變，司法實踐中關(guān)于PPP項目特許經(jīng)營協(xié)議及其糾紛的性質(zhì)認定也先后呈現(xiàn)出不同的傾向。此外，由于相關(guān)規(guī)定的不一致性，以及PPP項目本身所內(nèi)含的公私兼具的特點，當(dāng)法院面對不同類型的具體爭議案件時，亦可能對PPP合同的性質(zhì)作出不同的判斷。根據(jù)對相關(guān)案例的梳理，我們將分三種情境探討具體案件中1.社會資本方作為訴訟原告：PPP合同糾紛被視為行政糾紛在社會資本方作為原告、就PPP合同爭議向政府方提起訴訟的案件中，司法實踐在2020年《行政協(xié)議規(guī)定》施行前后發(fā)生了較大的變化。在《行政協(xié)議規(guī)定》施行之前，盡管最高人民法院于2015年頒布的《行政訴訟法司法解釋》和2017年修訂的《行政訴訟法》中即已明確將政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛納入行政訴訟的受案范圍，在司法實踐中，法院仍傾向于結(jié)合合同的具體條款和項目性質(zhì)，將PPP項目特許經(jīng)營協(xié)議認定為民商事合同，或?qū)PP項目特許經(jīng)營協(xié)議爭議定性為民商事爭議，而并未僅因PPP合同涉及政府特許經(jīng)營或行政審批許可就將其一概定性為行政協(xié)議或?qū)⑵浼m紛認定為行政糾紛。在我們檢索到的14個《行政協(xié)議規(guī)定》施行前的PPP合同糾紛案例中，有10個案例均做出例如，在（2015）民一終字第244號案中，最高人民法院認為，“本案是典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議。案涉合同……具有營利性質(zhì)，并非提供向社會公眾無償開放的公共服務(wù)?！瓘谋景负贤哪康?、職責(zé)、主體、行為、內(nèi)容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同?！迸c此類似，在（2019）最高法民終789號案中，最高人民法院同樣認為，“本案系因前述BOT協(xié)議履行及清算所引發(fā)的糾紛，……合同相對人在合同訂立、履行、清算過程中仍享有充分的意思自治，并不受行政行為單方強制。案涉合同內(nèi)容體現(xiàn)了締約當(dāng)事人作為平等民事主體對雙方之間權(quán)利義務(wù)的約定，具有明顯的民商事法律關(guān)系特征。且合同并非僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定，所涉相關(guān)行政審批和行政許可等內(nèi)容為合同履行行為之一，不因此影響合同性質(zhì)的認定?！贝送?，在部分案例中，法院雖認定案涉PPP合同屬于行政協(xié)議、或未對PPP合同的性質(zhì)做出明確認定，但仍然結(jié)合雙方爭議內(nèi)容將案件定性為民商事糾紛。例如，在（2015）贛民申字第357號案中，江西省高級人民法院認為，“本案雙方訂立的是行政合同……行政合同是雙務(wù)法律行為，具有民事合同的大部分特點，對糾紛處理途徑并未規(guī)范化，是作為行政案件處理還是民事糾紛案件解決未有明確規(guī)定……二審判決將本案作為民事案件審理，適用法律并無錯誤?！痹冢?016）吉民終174號案中，雖然一審法院認為案涉合同體現(xiàn)了德惠市住建局“對污水處理項目的利用實施特許經(jīng)營，行使行政職權(quán)的行為”，吉林省高級人民法院仍然認為原告“對特許經(jīng)營權(quán)未提異議，僅訴請給付工程墊資款及利息、違約金，屬于人民法院受理的民事訴訟受案范圍”。然而，自《行政協(xié)議規(guī)定》施行之后，法院對PPP合同的態(tài)度發(fā)生了明顯的轉(zhuǎn)向，在社會資本方作為訴訟原告的案件中，不論PPP合同被冠以《特許經(jīng)營協(xié)議》還是《PPP項目合同》之名，司法實踐都幾乎趨近一致地認定其屬于行政協(xié)議。根據(jù)當(dāng)前的司法裁判口徑，法院似乎不再關(guān)注PPP項目的營利性質(zhì)或社會資本方在協(xié)議締結(jié)過程中享有的意思自治，轉(zhuǎn)而著眼于PPP模式的公共服務(wù)屬性，只要PPP項目的履行過程中涉及到政府特許經(jīng)營、許可審批等行政職權(quán)的行使，便將其統(tǒng)一劃入行政協(xié)議的范疇。而一旦PPP合同被整體認定為行政協(xié)議，法院通常不會再進一步考察爭議或糾紛的性質(zhì)，將直接認定由PPP合同引起的爭議不屬于民事訴訟受案范圍、僅可通過行政訴訟的途徑解決。在我們檢索到的15個《行政協(xié)議規(guī)定》施行后的PPP合同糾紛案例中，有11個案例如此認例如，在（2023）吉71行終264號案（“人民法院案例庫”入庫案例）中，某游樂公司與當(dāng)?shù)刈〗ň志湍彻珗@建設(shè)項目簽訂了《PPP合同書》，約定項目建設(shè)期2年，運營期30年，吉林省長春鐵路運輸中級法院認為，“從[《PPP合同書》]的形式和內(nèi)容看，是行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，為[《行政協(xié)議規(guī)定》]第二條第五項規(guī)定的‘政府與社會資本合作協(xié)議’，屬于行政協(xié)議的范疇”。在(2019)粵行終602號案中，廣東省高級人民法院認為，案涉《PPP項目合同書》項下的“建設(shè)項目主要是公共設(shè)施，性質(zhì)上基本為公益性，部分項目屬于特許經(jīng)營范圍，需要獲得政府審批或需要政府辦理相關(guān)審批手續(xù)才可進行”，“屬于行政機關(guān)利用社會資本進行相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施等投資合作協(xié)議，其目的是為了實現(xiàn)提供公共服務(wù)，符合行政協(xié)議的四個要素，屬行政協(xié)議”。值得注意的是，對于完全以政府購買服務(wù)形式實施的PPP項目，由于并不涉及政府特許經(jīng)營權(quán)的授予，政府行使行政職權(quán)的特征相對不明顯，司法實踐中尚有零星案件認定其所涉的PPP合同屬于民商事合同。[13]但是，《PPP新機制指導(dǎo)意見》明確指出，新實施的PPP項目應(yīng)聚焦使用者付費項目、并全部采取特許經(jīng)營模式實施。據(jù)此，以政府購買服務(wù)形式實施的PPP項目或?qū)⒊蔀闅v史，上述特例對未來PPP項目爭議解決的指導(dǎo)意義相對有2.政府方作為訴訟原告：PPP合同糾紛被視為民商事糾紛根據(jù)《行政訴訟法》第二條第一款和《行政協(xié)議規(guī)定》第四條的規(guī)定，行政協(xié)議訴訟應(yīng)遵循“被告恒定”原則，因行政協(xié)議的訂立、履行變更、終止等產(chǎn)生糾紛，唯有公民、法人或者其他組織可作為原告，而行政機關(guān)不能作為原告起訴行政協(xié)議的另一方當(dāng)事人。[14]據(jù)此，若將PPP合同定性為行政協(xié)議，則理論上行政機關(guān)將無法通過訴訟追究社會資本方的違約責(zé)任，無疑不利于保護政府方在PPP項目中的權(quán)益。在司法實踐中，為解決政府方面臨的“維權(quán)困境”，在政府方主張社會資本方違反PPP合同約定的案件中，法院通常將PPP合同定性為民商事合同，并允許政府方作為原告向社會資本方提起民事訴訟，或不對合同性質(zhì)展開分析，直接適用民事訴訟程序?qū)徖硐嚓P(guān)爭議。在我們檢索到的6個政府方作為原告的PPP合同糾紛案例中，法院全部做出如此認定。例如，在（2023）鄂1125民初470號案中，某縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局就《PPP項目合同》爭議對社會資本方提起民事訴訟。雖然案涉合同約定了政府特許經(jīng)營權(quán)相關(guān)內(nèi)容，但湖北省浠水縣人民法院仍然認定“合同涉及的相關(guān)污水處理費支付、污水管網(wǎng)服務(wù)費支付等[需要]行政審批[的]其他內(nèi)容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質(zhì)。從本案合同的目的、職責(zé)、主體、行為、內(nèi)容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同?！痹冢?022）陜07民終1409號案中，陜西省漢中市中級人民法院并未對案涉PPP合同的性質(zhì)加以分析討論，而是直接按民事訴訟程序?qū)徖碓摪覆⒆龀雠袥Q。除此之外，在（2020）川15民終794號、（2022）皖04民終140號、和（2023）黔0323民初1102號等政府方作為原告的PPP合同糾紛案件中，法院均將PPP合同糾紛作為民事爭議處理。法院在上述案件中對PPP合同及其爭議的定性與社會資本方作為訴訟原告時并不相同。有學(xué)者指出，“政府方通過民事訴訟或仲裁程序來主張權(quán)利，但其結(jié)果很可能陷入‘因人而異’的法治悖論，即基于同一個法律關(guān)系而產(chǎn)生的糾紛無法統(tǒng)一于同一個制度框架內(nèi)解決，只能根據(jù)提起訴求主體之身份差異而適用不同的爭議解決方在現(xiàn)有的規(guī)則框架下，要實現(xiàn)法理和司法實踐上的自洽，同時同等保護社會資本方及政府方雙方在PPP合同項下的權(quán)益，合理的路徑似乎應(yīng)為適當(dāng)限縮行政協(xié)議的外延，不再將PPP合同一概定性為行政協(xié)議，而是參照《行政協(xié)議規(guī)定》施行之前的相關(guān)司法實踐，結(jié)合協(xié)議的具體內(nèi)容和當(dāng)事方的爭議性質(zhì)，對PPP合同進行分類定性，允許部分PPP合同糾紛適用民事訴訟解決。3.PPP合同中約定仲裁條款：PPP合同糾紛被視為民商事糾紛《中華人民共和國仲裁法》第二條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！钡谌龡l規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：......（二）依法應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)處理的行政爭議?！蓖瑫r，如前述，《行政訴訟法》及《行政訴訟法司法解釋》將行政協(xié)議糾紛納入行政糾紛范圍。因此，行政協(xié)議糾紛屬于不得提交仲裁的行政糾紛。對此，《行政協(xié)議規(guī)定》第二十六條明確規(guī)定，除非法律、行政法規(guī)或者我國締結(jié)、參加的國際條約另有規(guī)定，“行政協(xié)議約定仲裁條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認該條款無效”。如按照前述《行政協(xié)議規(guī)定》施行后的司法實踐，法院將PPP合同定性為行政協(xié)議，則PPP合同中的仲裁然而，在PPP項目實踐中，商事仲裁始終是解決PPP合同爭議的重要途徑，據(jù)中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的介紹，自上世紀90年代以來，貿(mào)仲委處理的BOT、BOOT特許經(jīng)營案件已有300多件。[16]《行政協(xié)議規(guī)定》施行后，法院在審理確認仲裁協(xié)議效力的案件時，仍普遍對“行政協(xié)議”的概念進行了限縮解釋，不論案涉的PPP合同是否涉及政府特許經(jīng)營等政府行政職權(quán)的行使，法院通常都會基于PPP合同平等自愿、等價有償、具有營利屬性、不受行政機關(guān)單方強制等特點，認定PPP合同屬于民商事合同、PPP合同糾紛為民商事糾紛，從而肯定PPP合同中仲裁條款的效力。在我們檢索到的11個涉及仲裁條款的PPP合同糾紛案例中，有9個案例均做出如此認例如，在（2021）滬01民特286號案中，雖然案涉的PPP合同為BOT特許經(jīng)營協(xié)議，上海市第一中級人民法院仍然認為，“案涉合同系甲乙雙方真實意思表示，內(nèi)容關(guān)于投資、設(shè)計、建設(shè)、運營、移交特定工程項目，約定了甲乙雙方的權(quán)利義務(wù)、合同違約賠償責(zé)任及合同終止、變更和轉(zhuǎn)讓的條件等，合同約定條款具備民商事法律關(guān)系的一般特征，雖其簽約主體一方為行政機關(guān)，但合同中具體權(quán)利的行使、具體義務(wù)的履行不具有行政管理隸屬性，不受政府單方意思表示的控制及政府單方行政行為的強制。”在（2021）京04民特1001號案中，北京市第四中級人民法院亦認為案涉的《特許經(jīng)營協(xié)議》“并非單純的公益