《合同法》與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用

10/10《合同法》與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用一、知識產(chǎn)權(quán)研究與中國HYPERLINKHYPERLINK合同法的起草

(一)《合同法》分則中的知識產(chǎn)權(quán)合同。

《合同法》公布后，起草參加者及知識產(chǎn)權(quán)主管與研究機構(gòu)之外的人們，曾吃驚地發(fā)現(xiàn)：“分則〞局部中，在技術(shù)合同之外幾乎排除了其他知識產(chǎn)權(quán)合同。而無論1995年3月出臺的合同法“專家建議稿〞，還是1995年7月出臺的全國人大法工委的合同法“試擬稿〞，都包容了一大局部版權(quán)合同、商標合同分則。同一時期的報刊上的專家論述，也多是希望盡可能地把各種知識產(chǎn)權(quán)合同統(tǒng)統(tǒng)收入分則。1

從這一變化，可以反映出中國的知識產(chǎn)權(quán)界對《合同法》起草的參與，以及中國知識產(chǎn)權(quán)研究成果對《合同法》形成的影響。

從1995年下半年起，直到1999年2月，知識產(chǎn)權(quán)界學者以論文形式、知識產(chǎn)權(quán)主管機關(guān)以專題報告形式，不斷指出原有各種草案中，因?qū)χR產(chǎn)權(quán)缺乏深入研究而反映出的滯后2、概念性錯誤3等等，希望能夠在日后深入研究的基礎(chǔ)上，由專門法去標準這類合同4。這些意見不僅大局部被《合同法》起草過程所采納，而且反映在九屆人大二次會議關(guān)于《合同法》的說明中。按“說明〞所述，《合同法》中第123條對一大局部知識產(chǎn)權(quán)合同應(yīng)由什么法去標準，作了原則性規(guī)定。

只是在專利領(lǐng)域，“不納入合同法分則〞的呼聲及專利合同的特殊性問題，反映到立法機關(guān)過遲，已很難把它們在短時間從“技術(shù)合同〞分則中摘出。不過，《合同法》第355條，已經(jīng)作了補救，即極特殊地規(guī)定了其他HYPERLINK法律乃至“HYPERLINKHYPERLINK行政法規(guī)〞如果對專利合同、專利HYPERLINK申請合同的規(guī)定與《合同法》不一致，則依照那些法律及行政法規(guī)。這實際上仍舊等于把專利合同從分則中又摘了出去。

(二)權(quán)利與載體的可分性——知識產(chǎn)權(quán)在有形貨物買賣中應(yīng)予注意之點

一方面，《合同法》中根本摘除了知識產(chǎn)權(quán)合同分則；另一方面，《合同法》又并未完全置知識產(chǎn)權(quán)于不顧。因為，在并非知識產(chǎn)權(quán)的交易中，有時會涉及知識產(chǎn)權(quán)問題?！逗贤ā返?37條規(guī)定：“出賣具有知識產(chǎn)權(quán)的HYPERLINK計算機軟件等標的物的，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的以外，該標的物的知識產(chǎn)權(quán)不屬于買受人。〞

在較早的“專家建議稿“及〞試擬稿〞中，并無這一條；在1998年9月7日公布征求意見的草案中，雖有這一條，但沒有兩個逗號中間的那半句話。經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)界的建議而最后形成的這個條文，既明確了知識產(chǎn)權(quán)之“權(quán)〞在通常情況下不隨物轉(zhuǎn)移，又照顧到諸如我國《HYPERLINK著作權(quán)法》第18條的特例及當事人自愿權(quán)隨物轉(zhuǎn)的情況。這一條仍舊存在的缺點是：以“軟件〞為例不夠典型。因為“軟件〞在現(xiàn)代恰恰是本身可以沒有可轉(zhuǎn)移之載體的網(wǎng)絡(luò)傳輸作品之一(亦即“直接HYPERLINKHYPERLINK電子商務(wù)〞的買賣標的)。如果以“HYPERLINK藝術(shù)作品原件〞之類為例，也許更有利于說明問題。這個意見并非知識產(chǎn)權(quán)界未曾提出。只是由于更多、更重大的對《合同法》草案加以修改的其他意見在同一時期過于引人矚目，這類枝節(jié)性意見則未被顧及了。

(三)商業(yè)秘密的特殊保護

如果說在《合同法》“技術(shù)合同〞分則之外，有什么直接與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的條款的話，那么除了上述第137條外，就只有第43條了。這條規(guī)定“當事人在訂立合同過程中知悉商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承當損害賠償責任。〞

合同未成立，仍舊須依《合同法》承當損害賠償責任，這在一般人看來是說不通的，因而在直至1998年12月之前的諸草案中，也并無此說。但畢竟國際上多年的貿(mào)易活動(尤其是技術(shù)秘密的貿(mào)易活動)已把這種責任作為慣例。這種慣例多年前已見于國外專著及國際組織文件中5，并被介紹到中國6。所以《合同法》最后接受了這種看似違背常理，卻又是保護商業(yè)秘密所必不可少的規(guī)定。

(四)電子商務(wù)與知識產(chǎn)權(quán)

國際與國內(nèi)的電子商務(wù)活動，均不是首先在知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)(哪怕是“知識產(chǎn)權(quán)核心產(chǎn)業(yè)〞如軟件產(chǎn)業(yè))中開展起來的。但在國際組織中，它卻是首先在世界知識產(chǎn)權(quán)組織中受到高度重視，并被列為其締約準備工程之一。在國內(nèi)的科研領(lǐng)域，又首先是知識產(chǎn)權(quán)界開始這方面研究的。原因是無論間接電子商務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)廣告(也可理解為網(wǎng)絡(luò)上的“要約邀請〞)、網(wǎng)絡(luò)上的合同談判與簽約，還是直接電子商務(wù)中的影視作品、錄音作品乃至HYPERLINK文學作品的銷售，均會廣泛涉及商標權(quán)、版權(quán)等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的保護，及域名權(quán)等新興知識產(chǎn)權(quán)的保護，以及不同權(quán)利之間的沖突。

知識產(chǎn)權(quán)界已經(jīng)走在前面的對電子商務(wù)研究，發(fā)現(xiàn)了較早《合同法》草案完全未顧及電子合同的法律地位，可能使該法在這一領(lǐng)域滯后的問題，促使《合同法》增加了這局部內(nèi)容。

當然，興旺國家如德國，開展中國家如新加坡等國的電子商務(wù)立法來看，我國《合同法》中現(xiàn)有的幾條對電子合同的規(guī)定，是遠不夠用的。今后可能會增加“電子合同〞分則，或另立電子合同法規(guī)。但《合同法》總則中的現(xiàn)有規(guī)定，畢竟有利于鼓勵有條件的企業(yè)進入這一“知識HYPERLINK經(jīng)濟〞的貿(mào)易領(lǐng)域，也有利于將來更細化的法規(guī)(或分則)的出臺。

(五)“合同〞的定義與知識產(chǎn)權(quán)的變更

究竟在合同的定義條款(亦即《合同法》第2條)把合同界定在“債權(quán)HYPERLINK債務(wù)關(guān)系〞之內(nèi)，還是界定在“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系〞之內(nèi)，在《合同法》整個立法過程中一直存在爭論?！逗贤ā纷罱K選擇了后者，并不意味著堅持德國“形式主義〞理論的學派占了上風。雖然定義下得寬些，比定義下得窄些更不易出偏差，但認為將原草案的“債權(quán)債務(wù)關(guān)系〞修改為“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系〞并非實質(zhì)性修改7，確是有一定道理的。

從實踐中知識產(chǎn)權(quán)變更(即轉(zhuǎn)讓)的情況來看，無論法國的“意思主義〞(按這種理論，應(yīng)把“合同〞界定在“債權(quán)債務(wù)〞范圍內(nèi))、還是德國的“形式主義〞(按這種理論，則應(yīng)界定在“民事權(quán)利義務(wù)〞之內(nèi))，在知識產(chǎn)權(quán)的變更面前，都有不可逾越的障礙。

按照法國的“意思主義〞，債權(quán)合同覆蓋了整個物的交易過程；物權(quán)變更是債權(quán)合同的結(jié)果，在債權(quán)合同之外，不存在直接引起物權(quán)變更的其他合同；無論“交付〞行為還是“登記〞行為，都不過是對抗第三方的條件。

但是，法國“意思主義〞論者忘記了(或不了解)專利權(quán)或商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓登記，決不僅僅是“對抗第三方的條件〞而已。一部汽車在一個時間里只可能有一個人在駕駛，一項專利則在同一時間可能有上百人在分別獨立地使用。專利的轉(zhuǎn)讓如果缺少了登記(及其后必然結(jié)果的“公告〞)，則無人知曉，也極難推斷這百人中誰是權(quán)利的“所有人〞，誰是權(quán)利的“被許可人。于是進一步的HYPERLINK社會活動就無從開展了。這是無形的知識產(chǎn)權(quán)與有形物的財產(chǎn)權(quán)完全不同的地方。

按照德國的“形式主義〞，則物權(quán)變更除債權(quán)合同的“意思〞之外，另有“外在形式〞；這種理論認為不動產(chǎn)的變更須有債權(quán)合同的“意思〞加登記行為，動產(chǎn)的變更須有債權(quán)合同的“意思〞加交付行為，亦即債權(quán)合同之外，另有物權(quán)合同，二者相加，財產(chǎn)權(quán)的變更方能完成。

但德國的“形式主義〞論者論到這里卻忘記了：版權(quán)轉(zhuǎn)讓中，既無任何可交付之物，又無需任何登記。該轉(zhuǎn)讓合同一旦簽字，有關(guān)財產(chǎn)權(quán)就自然地變更了。這里不能說“形式主義〞論者不了解實踐中的這一特例。因為這些論者在自己的專著中明明把“著作權(quán)〞(即版權(quán))稱為“權(quán)利物權(quán)〞。就是說，在述及物權(quán)變更時本應(yīng)想到它，而不僅僅想到“動產(chǎn)〞與“不動產(chǎn)〞。

這樣看來，知識產(chǎn)權(quán)研究的成果，有可能促進我國HYPERLINK民法有關(guān)債權(quán)及物權(quán)的研究，指出其尚待深化的問題，并有可能答復其中的局部問題。

二、《合同法》總則與知識產(chǎn)權(quán)合同

(一)一般規(guī)定

《合同法》中雖未包含多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)合同(而且將來即使補充分則，也未必補入)，但《HYPERLINKHYPERLINK合同法》總則中的大多數(shù)原則(即除去顯然只適用于有形物交易或效勞貿(mào)易的外)，仍然適用于知識產(chǎn)權(quán)合同。尤其是以下幾條一般規(guī)定：

第123條，其他HYPERLINK法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第124條，本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。

第125條，當事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習慣以及老實信用原則，確定該條款的真實意思。

合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當根據(jù)合同的目的予以解釋。

第128條，當事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭議。

當事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)HYPERLINK申請仲裁。涉外合同的當事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)申請仲裁。當事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人HYPERLINK民法院起訴。當事人應(yīng)當履行發(fā)生法律效力的判決、仲裁裁決、調(diào)解書；拒不履行的，對方可以請求人民法院執(zhí)行。

在這幾條里，應(yīng)特別注意，第123條是其他幾條及全部總則適用于知識產(chǎn)權(quán)合同時的總前提。對于專利合同及專利申請合同，由第355條增加了其他“HYPERLINKHYPERLINK行政法規(guī)〞另有規(guī)定的情況，則可能在實踐中比版權(quán)合同、商標合同更“自由〞一些。

(二)合同訂立條款中，弱勢一方可依靠的內(nèi)容。

在知識產(chǎn)權(quán)合同中，尤其是版權(quán)合同類下的出版合同中，創(chuàng)作者在大多數(shù)情況下處于弱勢?！逗贤ā返?2條在起草后期增加了“當事人可以參考各類合同的示范文本〞一句，即含有從某一側(cè)面扶助弱勢一方的意義。國家版權(quán)局是國內(nèi)較早的提供示范合同的行政主管機關(guān)。它于1992年1月公布的《圖書出版合同》等示范合同，條款均比較合理，并無對創(chuàng)作者不利的內(nèi)容。但至今國內(nèi)大多數(shù)出版社自定的“格式合同〞，則幅度不同地改變了版權(quán)局示范合同的原樣而有利出版社。多數(shù)創(chuàng)作者面臨這類格式合同，又往往不知是否可改回版權(quán)局示范合同的原樣，或不知怎樣改才合理，或不敢提出更改格式合同的建議?？傊?，結(jié)果大都是創(chuàng)作者不情愿地“接受〞了有關(guān)格式合同。

在現(xiàn)有的《合同法》總則中，至少有三條可以為處于弱勢一方的創(chuàng)作者撐腰了。

首先，如果合同尚未簽訂，創(chuàng)作者可以要求把對方的格式合同修改得更公平一些。這時可援引的是《合同法》第3條，即“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方〞。

而實踐中往往是合同并未按創(chuàng)作者的意愿簽訂，履行中創(chuàng)作者越想越“堵心〞。例如，如果出版社按國家規(guī)定的稿酬標準付費，僅僅能成為“專有出版權(quán)〞許可或有限期轉(zhuǎn)讓的“對價〞(Consideration)。許多出版社卻在格式合同中約定了自己按國家標準支付稿費之后，創(chuàng)作者的出版權(quán)、在全世界各語種的HYPERLINK翻譯權(quán)、改編權(quán)、乃至播送權(quán)等等，統(tǒng)統(tǒng)歸了出版社。這種合同簽訂之后，創(chuàng)作者若感到對自己不公，就可以援引《合同法》第54條，即：以下合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：

(一)因重大誤解訂立的；

(二)在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。

當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。

如果對方提供的格式合同既未在談判時修改，也未在履行中變更或撤銷，則在合同發(fā)生爭議時，創(chuàng)作者切勿忘記了《合同法》第41條：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款。

(三)合同成立與生效的要件

《合同法》總則申明：但凡法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)采用書面形式的合同，均須采用書面形式(第10條)。這一規(guī)定幾乎適用于所有知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓及許可?！禜YPERLINK著作權(quán)法實施條例》(行政法規(guī))第32條，規(guī)定了版權(quán)合同均須采用書面形式。《HYPERLINK專利法》第10條、第12條，也都明文規(guī)定了專利合同、專利申請合同須采用書面形式?！禜YPERLINK商標法》第25條、26條、《商標法實施細則》第21條、35條，也均明文規(guī)定或暗示了商標合同均須采用書面形式。

至于《合同法》第36條怎樣對知識產(chǎn)權(quán)合同適用，將來在司法或仲裁程序中可能會遇到問題。這一條規(guī)定：

法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

這可能在實踐中局部修正了《合同法》第10條及上述知識產(chǎn)權(quán)專門法中有關(guān)書面形式的強制性要求。但這種修正，即使可以讓沒有采用書面形式的知識產(chǎn)權(quán)合同“成立〞，其成立的意義對專利與商標合同究竟有多大，也是一個問號。因為，《合同法》第44條又規(guī)定：如果法律、行政法規(guī)要求書面合同履行批準、登記等手續(xù)，則在這些手續(xù)履行的前提下，合同方能生效。專利、商標的轉(zhuǎn)讓合同，都要求申請及批準；專利、商標的許可合同，又都要求備案。無書面形式，是無法報批或備案的。至于“備案〞與“登記〞有何區(qū)別，不備案是否影響合同效力，專門法及行政法規(guī)中無明文規(guī)定。不過在許多外文中“備案〞與“登記〞是一個詞。至少，轉(zhuǎn)讓合同，不采取書面形式，即使符合《合同法》第36條，其“成立〞并無太大意義，因為它畢竟將是無效的。

《合同法》第10條、36條及44條的制訂及其在知識產(chǎn)權(quán)合同上的交互作用，已經(jīng)要求至少《專利法》及《商標法》修訂時，必須將“備案〞的法律后果，加以明文規(guī)定了。

(四)合同的撤銷、變更、無效(或局部無效)及轉(zhuǎn)讓

《合同法》中的以下三條，在知識產(chǎn)權(quán)合同的訂立及履行中，也會常遇到適用的場合：

第56條，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同局部無效，不影響其他局部效力的，其他局部仍然有效。

第57條，合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解釋爭議方法的條款的效力。

第76條，合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。

在《合同法》通過的前三天，即在1999年3月12日，參加九屆人大二次會議代表們手頭的《合同法》草案上，第76條原是“情勢變更〞條款。

“情勢變更〞是大陸法系從“事出之因〞的角度來講的。英美法系國家雖然也有類似的表述(如FundamentalChangeofSituation)，但常用的表述則是從“事出的結(jié)果〞角度去講的，即“合同落空〞(Frustration)。把這項制度在法律通過前夕拿掉，主要原因是兩點。一是本世紀80年代后的國際條約、國際組織文件乃至新制訂的民法典(如俄羅斯民法典、越南民法典等等)已很少用它；二是我們對它的研究還很不夠，不宜貿(mào)然采用。在《合同法》通過前的屢次討論中，有人認為它是“最新開展〞的合同制度之一。而實際上，英美法系的第一個有關(guān)判例早在1878年就產(chǎn)生了。在羅馬法的適用中，還可追溯得更早。事實它并不新。還有人認為它指的是HYPERLINK社會的HYPERLINK經(jīng)濟形勢、國家的經(jīng)濟發(fā)生重大變化的情況。而事實上，知識產(chǎn)權(quán)界一位法官曾提到的一例才最類型：甲委托乙開發(fā)一項技術(shù)并因此簽訂了委托開發(fā)合同。在開發(fā)尚未完成之際，丙獨立地開發(fā)出了該技術(shù)并申請了專利。這是實實在在的“情勢變更〞。乙如果繼續(xù)履約，不僅是無意義的重復勞動，而且會構(gòu)成侵害他人專利權(quán)(甲也可能成為“共同侵權(quán)人〞)。而這種“情勢變更〞與社會經(jīng)濟形勢、國家經(jīng)濟政策的變化毫無關(guān)系。正相反，國家經(jīng)常實施的一些價風格節(jié)政策之類，大都不能被認定為“情勢變更〞，即不能作為一方不履約的口實。

從國內(nèi)討論中反映出的認識水平來看，把它寫入《HYPERLINKHYPERLINK合同法》至少是不成熟的。因此，刪除了原第76條的決定是正確的。

此外，《合同法》第79條、84條、88條、93條、94條等等關(guān)于合同權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定，也會適用于知識產(chǎn)權(quán)合同，這里就不再一一敘說了。

(五)違約責任

《合同法》“違約責任〞一章中的絕大多數(shù)條款，都適用于知識產(chǎn)權(quán)合同。這里面要著重論述的，是該章的最后兩條。

第121條規(guī)定當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠挟斶`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照HYPERLINK法律規(guī)定或者按照約定解決。

在1998年9月7日登在報上征求意見的《合同法》草案中，這一條(當時的125條)原是這樣表述的：第三人明知當事人之間的債權(quán)HYPERLINK債務(wù)關(guān)系，采用不正當手段，成心阻礙債務(wù)人履行義務(wù)，侵害債權(quán)人權(quán)利的，應(yīng)當向債權(quán)人承當損害賠償責任〞。

《合同法》最后文本的這一修改，可以被看作是起草過程中對“侵害債權(quán)〞理論的否認。這一理論在HYPERLINK臺灣地區(qū)學者及大陸的局部學者中，論述比較多8。這一理論有幾點缺陷。第一，在論“侵害〞某種“債〞時，忽略了除合同之債以外的債。合同之債固然屬于債，此外還有侵權(quán)之債等等。如果論者把“侵害合同之債〞再進一步論及“侵害侵權(quán)之債〞，就會發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)進入了HYPERLINK邏輯上的怪圈。第二，要在合同法中規(guī)定，以合同為依據(jù)，追究并非合同當事人的第三方的責任，在法理上有難以逾越的障礙，在司法實踐中也難以操作。第三，所謂追究侵害合同之債的責任，實際上是混淆了依合同享有的權(quán)利與通過合同獲得的或?qū)@得的權(quán)利。前者是債權(quán)，后者則可能是債權(quán)，也可能是物權(quán)或其他權(quán)(“其他權(quán)〞在德國HYPERLINK民法學者看來可能說不通，這里暫不深論)。第四，這種理論還可能混淆違約責任、侵權(quán)責任與禁止不正當競爭等不同法律關(guān)系。甚至可能把侵權(quán)與不侵權(quán)相混淆。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，并非“被許可人的第三方的“平行進口〞行為，最能說明這一問題。在“平行進口〞中，究竟是第三方“侵害債權(quán)〞，還是權(quán)利人重復授權(quán)，有時是根本說不清的。至于其他問題，下文將專題論述。

因此，《合同法》最后文本對原有草案這一條的修改，是應(yīng)當予以肯定的。

《合同法》第122條規(guī)定：因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承當違約責任或者依照其他法律要求其承當侵權(quán)責任。

這一條在1998年9月7日報刊發(fā)表的征求意見草案中表述為：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受害人有權(quán)請求賠償〞。原表述中的缺陷與上一條相近，即給人的印象似乎可以依《合同法》請求得到“侵權(quán)賠償〞。這是說不通的。不過這一原有表達，比起過去個別知識產(chǎn)權(quán)HYPERLINK法學者不懂得違約與侵權(quán)有時會“競合〞，仍應(yīng)算是個進步。例如出版合同中約定了某書只能出中文本，結(jié)果出版社未經(jīng)作者許可，也未修改合同或另訂合同，就出了英文本。則該出版社顯然是違約了。而從“未經(jīng)許可〞使用了作品的“HYPERLINK翻譯權(quán)〞角度看，出版社的行為又屬于典型的侵犯版權(quán)。這種例子在有形財產(chǎn)或無形財產(chǎn)方面均很多。絕不象有人HYPERLINK機械地看問題所下的結(jié)論：違約與侵權(quán)截然不同，凡構(gòu)成違約的行為，不可能被視為侵權(quán)。

但違約與侵權(quán)競合時，受損害一方無權(quán)同時要求對方承當兩種責任；他只有權(quán)自行選擇要對方承當對自己較有利的兩種責任中的一種。如果他要求對方承當侵權(quán)責任，那么所依據(jù)的法律將不再是這部《合同法》。只是他面臨競合時“選擇〞的權(quán)利，才依據(jù)了《合同法》。

三、《合同法》與知識產(chǎn)權(quán)保護中特殊的合同問題

(一)權(quán)利人、獨占被許可人的權(quán)利范圍與“平行進口〞、“權(quán)利窮竭〞等問題

“平行進口〞是近年在世界范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護問題中的一個熱點。它指的是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人或獨占被許可人有無權(quán)利禁止合法生產(chǎn)的產(chǎn)品從國外進口的問題。如果進口的產(chǎn)品本身是侵權(quán)產(chǎn)品，例如，未經(jīng)專利權(quán)人許可而仿制的專利產(chǎn)品、未經(jīng)商標權(quán)人許可而用其注冊商標的“冒牌貨〞、未經(jīng)版權(quán)人許可而復制成的盜版制品等等，權(quán)利人或獨占被許可人均有權(quán)禁止其進口，是不言而喻的。但如果境外的獨占被許可人或第三方，把本來應(yīng)當在境外銷售的帶有合法附貼的正式注冊商標的貨物，進口到權(quán)利人所在國銷售，該商品在國外價位較低，進口后以低價位的合法制作的商品，沖擊了本來由權(quán)利人自己經(jīng)銷著的、價位較高的相同商品的HYPERLINK市場無疑會給權(quán)利人帶來一定HYPERLINK經(jīng)濟損失。但這時商品本身卻又不是冒牌貨。應(yīng)如何處理這種情況呢?專利、版權(quán)領(lǐng)域，也都存在同樣問題。這個問題與原合同法草案中所謂“第三人侵害債權(quán)〞及“權(quán)利窮竭〞原則聯(lián)系在一起。

按照“權(quán)利窮竭〞原則，但凡經(jīng)權(quán)利人許可，而將有關(guān)商品投放市場后，有關(guān)商品無論涉及受保護的專利、商標還是版權(quán)，權(quán)利人無權(quán)對商品的“再銷售〞進行控制。就是說，權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)中的“銷售權(quán)〞(或與之相應(yīng)的如“發(fā)行權(quán)〞之類)行使了一次就“窮竭〞了，不能再行使。按照知識產(chǎn)權(quán)具有地域特點的根本理論，“權(quán)利窮竭〞原則也應(yīng)具有地域性。例如，北大方正集團作為“方正〞商標所有人、“高分辯率數(shù)字發(fā)生器〞專利所有人及“中文之星〞軟件的版權(quán)所有人，它許可一泰國廠家在泰國銷售貼有“方正〞商標的錄音器、激光照排印刷機專利產(chǎn)品及有關(guān)軟件，其在泰國的銷售權(quán)便一次用盡了。如果“用盡〞原則也受地域限制，這就并不阻礙方正集團在中國仍舊享有上述三種商品的銷售權(quán)；未經(jīng)許可將本來在泰國銷售的商品進口到中國來，方正集團應(yīng)有權(quán)禁止。

但事實并非如此。WTO成立時締結(jié)的Trips協(xié)議，只認定了專利權(quán)的權(quán)利人有禁止他人“平行進口〞的權(quán)利。就是說，僅僅在專利領(lǐng)域，成認了“權(quán)利窮竭〞(或稱“銷售權(quán)一次用盡〞)原則的地域性。從我國現(xiàn)有的立法看，也僅僅在《HYPERLINK專利法》中賦予了權(quán)利人以進口權(quán)9，同時又成認“權(quán)利窮竭〞原則10。

Trips協(xié)議第6條允許各國自己決定如何對待與商標、版權(quán)有關(guān)的“權(quán)利窮竭〞問題。我國《HYPERLINK商標法》及《HYPERLINK著作權(quán)法》則對此未置可否。

這樣一來，上文的北大方正一例中，方正集團可能依法禁止印刷機進口(因為它是專利產(chǎn)品)，卻未必有權(quán)禁止錄音機或軟盤進口了。如果是方正集團的泰國被許可廠家向中國出口這兩樣商品。方正尚可以依據(jù)合同予以禁止。如果是第三方在泰國合法購置了這兩樣商品向中國出口，則其行為顯然不構(gòu)成違約；是否構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)或其他不正當競爭，那可就不是一句話可以說清的問題了。

瑞士最高法院在1996年及1998年的兩個判決中，明白無誤地申明了“平行進口〞行為不會導致侵犯商標或版權(quán)，就貼有有關(guān)商標的商品及享有版權(quán)的有關(guān)作品的復制品而言，也不構(gòu)成不正當競爭。原因是“平行進口〞一般均是商品從低價位國家流向高價位國家，其結(jié)果總是對消費者有利，又不發(fā)生盜版或假冒問題。兩個判決中，1998年7月判決任天堂公司的HYPERLINK電子游戲軟件的版權(quán)并不因第三方“平行進口〞受到侵犯，是更加引人注目的。

在美國，以往的判例幾無例外地宣布一切“平行進口〞均構(gòu)成侵權(quán)。因為美國始終是個高價位市場，任何從低價位國家的“平行進口〞，均會給美國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或獨占被許可人造成損失。但1998年3月，美國最高法院在一例美國制做的產(chǎn)品出口馬耳他(低價位國)又被返運美國、由第三者在美國銷售的“平行進口〞糾紛中，卻判了這類“平行進口〞至少不構(gòu)成侵犯版權(quán)。這說明“平行進口在美國均構(gòu)成侵權(quán)〞已不再是其司法機關(guān)的唯一結(jié)論了。

在歐州，歐州自由貿(mào)易區(qū)(EFTA)法院與歐盟(EEA)法院在大致同一時間判決情況幾乎相同的商標“平行進口〞案時，結(jié)論卻完全相反。前一法院認為不侵權(quán)的，后一法院認為侵權(quán)。這兩案的案情唯一不同處，又正在于后一案也是原在歐盟國家奧地利生產(chǎn)的商品出口低價位的保加利亞、又由第三方返銷售奧地利。

我國過去一直是低價位HYPERLINK市場，極少發(fā)生“平行進口〞糾紛。原因很簡單，相同產(chǎn)品從高價國進口我國，肯定賣不出去。但自從1997年亞州HYPERLINKHYPERLINK金融危機后，一大批國家貨幣貶值，而人民幣則一直堅挺。中國與一些周邊國家比，成了明顯的高價位市場。于是在1998年，“平行進口〞糾紛在我國就大量發(fā)生了。由于除在《HYPERLINK專利法》外，很難找到直接禁止“平行進口〞的HYPERLINK法律依據(jù)，許多人就開始建議借助“獨占被許可人〞依HYPERLINK合同取得的權(quán)利。而這又正如《HYPERLINK合同法》1998年草案稿“侵害債權(quán)〞條款起草者犯的同樣的錯誤，即混淆了依合同可享有的權(quán)利與通過合同所獲得的權(quán)利。獨占被許可人通過合同固然獲得了可訴侵權(quán)的權(quán)利。但應(yīng)注意，法律未明文規(guī)定對原始權(quán)利人本人構(gòu)成侵權(quán)的行為，也就不可能成為獨占被許可人有權(quán)禁止的行為。如果境外的權(quán)利人自己向中國的獨占被許可人所占的地盤搞“平行進口〞，被許可人有權(quán)依合同制止他。但對那些在境外合法地從權(quán)利人或其他被許可人那里購置商品后再從事“平行進口〞活動的第三者，獨占被許可人有權(quán)依哪條法律去制止，則依然很難答復。

至于是否應(yīng)當如有人所建議的那樣：干脆在中國的《HYPERLINK商標法》等法律中明文禁止“平行進口〞，那就更值得研究了。一是誰能保證中國今后一直處于高價位的地位，二是國外這樣立法的例子(尤其開展中國家)極少，案例結(jié)論不一。反倒是新西蘭等國家在1998年之后，有明文規(guī)定允許“平行進口〞的立法。這是個全世界仍在研究中的問題，我們切不可因一時的糾紛增多就貿(mào)然邁出不可收回的一步。

最后，應(yīng)當注意到：由于美國開發(fā)的某些軟件(如Windows)在國際市場上實際的壟斷地位，其售價無論在低價國(如中國)還是在高價國(如美國)，均比在美國本國市場高。

(二)《合同法》與版權(quán)的有限期轉(zhuǎn)讓

由于版權(quán)不象專利權(quán)那樣只有較短保護期，又不象商標權(quán)那樣須按時續(xù)展，在其漫長的保護期內(nèi)，就會有個“有限期轉(zhuǎn)讓〞的問題。在已有版權(quán)制度多年的國家，這不會成為問題。國外實踐中的例子也很多。只是版權(quán)制度建立時間較短的我國有的人對此還不理解。

《合同法》總則第12條中的“履行期限〞，是適用于版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的?！百I賣合同〞分則中的絕大多數(shù)條款，卻不適用于版權(quán)轉(zhuǎn)讓。但把無形財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等同于有形貨物買賣，恰恰是一些學者的主要失誤。

由于筆者在《版權(quán)法》一書中對此已有專門的論述，這里只想再增加一個案例加以說明。早年的論述中引證過瑞士等歐陸國家、加拿大、美國等英美法系國家的例子。但直接涉此問題的法院判決，還沒有過較典型的。1997年9月，日本東京法院就一家荷蘭公司訴《朝日HYPERLINK新聞》所作的判決，可以說是較典型的。

荷蘭公司戴馬特(DemartProAltePv)與薩爾瓦多HYPERLINK藝術(shù)家達利(Dali)在1986年簽訂了一項版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同(CopgrightAssignmentContract)，約定在1986年到2004年期間，達利的四幅畫在全世界的版權(quán)轉(zhuǎn)讓給該荷蘭公司。1990年，《朝日新聞》在印制一份展覽會目錄及說明的小冊子上，使用了這四幅畫。小冊子印制了8000冊，并由第二被告大丸公司(Daimarukk)出售了7374冊。于是荷蘭公司訴《朝日新聞》及大丸公司侵犯其版權(quán)。

東京法院在判決書中，專門就日本《HYPERLINK著作權(quán)法》第61條(1)款中所稱“版權(quán)可全部轉(zhuǎn)讓，也可局部轉(zhuǎn)讓〞作了解釋，說明“局部轉(zhuǎn)讓〞中的“局部〞，既包括有限的時間(有限期)例如只轉(zhuǎn)讓8年、10年，而后權(quán)利回歸，也包括有限的空間(有限地域，例如只轉(zhuǎn)讓作品的日本版權(quán)，不轉(zhuǎn)讓作品的美國版權(quán))。法院判決被告的行為構(gòu)成對荷蘭公司版權(quán)的侵犯，被告應(yīng)按日本《著作權(quán)法》第114條(2)款負賠償責任。這不僅為我國仍不了解知識產(chǎn)權(quán)特點的人們進一步研究，提供了參考，而且為司法機關(guān)外理類似糾紛，也提供了極有價值的參考。

(三)合同的輔助保護如何納入知識產(chǎn)權(quán)法的軌道——哥德斯坦(PaulGoldstein)提出的問題

在數(shù)字技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)廣泛應(yīng)用的現(xiàn)代，網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)臒o國界性、網(wǎng)絡(luò)上數(shù)字化信息的公開性，與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的地域及專有性發(fā)生了沖突。蓋勒(PaulGoldstein)曾提到：知識產(chǎn)權(quán)法的立法在這種沖突面前已顯得滯后與無力，必須回到HYPERLINK歷史上曾經(jīng)歷過的借助合同保護及技術(shù)保護的輔助。哥德斯坦則認為，只有把合同保護及技術(shù)保護納入了知識產(chǎn)權(quán)法的軌道，其輔助作用才可能發(fā)揮，甚至可能變成起主導的作用。

把技術(shù)保護納入知識產(chǎn)權(quán)法的軌道，世界知識產(chǎn)權(quán)組織已通過1996年的兩個公約去做了，而且已有一局部國家跟了上去。但如何把合同保護納入這一軌道，還僅僅是哥德斯坦提出的一個尚無答案的問題。不過，在中國《合同法》既然已經(jīng)留給知識產(chǎn)權(quán)單行法以較大的制訂知識產(chǎn)權(quán)合同標準的余地，我們還是大有文章可作的。

首先，我們需要補上現(xiàn)有法中未必專門針對網(wǎng)絡(luò)問題的、已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的缺乏。不少國家在奉行“合同自由〞、“意思自治〞原則的同時，在知識產(chǎn)權(quán)法的合同章中，專門作了有利創(chuàng)作者或其他原始權(quán)利人的規(guī)定。例如，在“出版合同〞的標準中，雖允許當事人自定付酬幅度，但不得低于HYPERLINK國家法定最低標準。而我國《著作權(quán)法》正相反，第10條雖規(guī)定了“獲酬權(quán)〞、第27條雖規(guī)定了國家標準，卻允許“合同另有約定〞除外。這樣