利益合同范文

利益合同范文合同利益類型比較作者：張鴻鵬單位：太平洋世紀(jì)律師事務(wù)所我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。實踐中什么是可得利益呢？欲說明可得利益，必須明白當(dāng)事人在合同關(guān)系發(fā)展的不同階段會涉及到哪些利益，這些利益與可得利益有什么關(guān)系。準(zhǔn)確把握各類型合同利益的內(nèi)涵及其關(guān)系，將有助于當(dāng)事人針對性的解決不同合同糾紛。筆者結(jié)合最高_(dá)_《關(guān)于審理買賣合同__件適用法律問題的解釋》及有關(guān)理論試圖解決律師在合同業(yè)務(wù)中尤其確定訴訟請求時遇到的一些實際困難。一、利益類型及界定在交易關(guān)系發(fā)展的不同階段，主要會涉及返還利益、信賴?yán)妗⒐逃欣?、履行利益以及可得利益等不同的利益類型，各合同利益的?nèi)容散見于我國《合同法》、《民法通則》和相關(guān)司法解釋中，現(xiàn)逐一歸納列舉如下：（一）返還利益關(guān)于返還利益，在我國《合同法》上主要表現(xiàn)為兩種類型，第一種是第五十八條規(guī)定的合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。第二種是第九十七條規(guī)定的合同解除后，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀。《合同法》第五十八條規(guī)定的“返還”和“折價補(bǔ)償”作為我國《合同法》上返還利益的一種類型，事實上依據(jù)是我國《民法通則》第六十一條關(guān)于民事行為被確認(rèn)無效或被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方的規(guī)定。根據(jù)上述分析可知，這里返還利益也包括兩種情況，如果原物尚且存在，未被第三人善意取得物質(zhì)所有權(quán)情況下，返還財產(chǎn)屬于我國《民法通則》第一百三十四條第一款第（四）項和我國《侵權(quán)責(zé)任法》第十五條第一款第（四）項規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任的一種類型，或者作為民法上物上請求權(quán)效力的返還原物請求權(quán)。如果原物已經(jīng)不存在或者被第三人合法取得物之所有權(quán)，或者受損失方損失為價金損失，這里的返還利益則相對于我國《民法通則》第九十二條規(guī)定的不當(dāng)?shù)美颠€。我國《合同法》第九十七條規(guī)定的合同解除后，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀。這里的恢復(fù)原狀實際上就是通過原物返還方式實現(xiàn)受損害方的返還利益，這種返還利益常常涉及的是違約方的違約責(zé)任或受害方的違約救濟(jì)問題。具體情形可概括為“基于對被告之允諾的信賴，原告向被告交付了某些利益，被告未履行其允諾，法院可迫使被告交出其從原告處接受的價值[①]”。雖然理論上對返還利益作了上述區(qū)分，筆者認(rèn)為，細(xì)分兩種返還利益的實踐意義并不明顯，第二種返還利益作為受害方的救濟(jì)手段，仍然需要借助于侵權(quán)責(zé)任或不當(dāng)?shù)美姆颠€原物請求權(quán)得以實現(xiàn)。（二）信賴?yán)娓鶕?jù)我國《合同法》第四十二條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中有假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況、有其他違背誠實信用原則的行為之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。該條確定了合同當(dāng)事人承擔(dān)地約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)。這里涉及的受害方利益就是信賴?yán)?，在學(xué)說上又被稱為消極利益或者消極的契約利益，對信賴?yán)孢M(jìn)行賠償?shù)慕Y(jié)果是使受害人因其信賴合同能夠有效成立而受到的損失得以補(bǔ)償，使當(dāng)事人達(dá)到合同未曾發(fā)生時的狀態(tài)。我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。這里“因違約所造成的損失”即包括“合同履行后可以獲得的利益”和信賴?yán)?。該處信賴?yán)媾c前述信賴?yán)娌煌?，是指合同?dāng)事人因信賴對方將全面履行合同而支付對價，因此受到損失。兩種類型信賴?yán)娴膮^(qū)別在于第一種目的因其信賴合同能夠有效成立而受到的損失得以補(bǔ)償，而第二種信賴?yán)娴哪康脑谟谑挂蛐刨噷Ψ綄⑷媛男泻贤艿降膿p失得到補(bǔ)償。共同之處在于使受害人處于合同從未訂立的狀態(tài)或者說使非違約方因信賴合同履行而支付的費用得到返還或賠償，而不是使其處于合同得到全面履行的狀態(tài)。第二種類型的信賴?yán)媾c返還利益中“基于對被告之允諾的信賴，原告向被告交付了某些利益”中的返還利益（第二種返還利益）或信賴有什么關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，它們并不存在明顯的分界，如果返還利益中被告所獲益與原告的信賴損失間存在因果伴隨關(guān)系，或者說被告的獲益產(chǎn)生且等于被告信賴損失，則返還利益即為信賴?yán)娴囊粋€特例，依返還利益而來的所有案件將會適用信賴?yán)?。（三）期待利益期待利益是英美合同法上的一個概念，現(xiàn)代英美法一般不認(rèn)同履行利益和可得利益的分界，而是將二者合稱為期待利益或與其利益，它是指當(dāng)事人從雙方允諾中所獲得的利益，也就是說，它是從雙方各自的履行中所取得的各種好處，既包括了可得利益，也包括了履行中所取得的各種好處。據(jù)此，在賠償了期待利益損失之后，受害人就達(dá)到了合同猶如如期履行一般的狀態(tài)。筆者認(rèn)為期待利益相當(dāng)于我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定的“合同履行后可以獲得的利益”，下面對履行利益和可得利益分別闡述。1.履行利益履行利益，又稱為積極利益或積極的合同利益，是指債權(quán)人基于債務(wù)人的履行行為直接獲得的利益。履行利益獲得賠償?shù)慕Y(jié)果是讓債權(quán)人處于如同債務(wù)被履行的狀態(tài)，因而，保護(hù)債權(quán)人履行利益的最好方式是繼續(xù)履行，即我國《合同法》第一百零七條規(guī)定的“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”中的“繼續(xù)履行”。2.可得利益我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定的“合同履行后可以獲得的利益”中排除履行利益即為可得利益，僅指未來可以得到的利益，不包括履行利益本身，可得利益的典型即利潤，這里的利潤通常指凈利潤，不包括取得利潤而支持的費用，同時，在考慮可得利益時要注意市場價格、原料供應(yīng)、生產(chǎn)條件等因素。最高_(dá)_《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同__件若干問題的指導(dǎo)意見》明確指出，根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤損失。承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤損失。因我國《合同法》受英美合同法的影響較大，1854年著名的哈德勒訴巴克森達(dá)爾（HadleyV.Baxendale）案之前一度認(rèn)為違約救濟(jì)措施的唯一認(rèn)為就是救濟(jì)履行利益，不包括可得利益。1776年的FlureauV.Thornhill案中原告購買貨物準(zhǔn)備出租，但是該物因為質(zhì)量瑕疵不能交付，于是原告訴訟要求返還定金并賠償失去交易機(jī)會受到的損失，關(guān)于失去交易機(jī)會受到的損失法官評論，原告“無權(quán)對空想的交易的好處獲得損害賠償”。導(dǎo)致這種判決的一個重要原因是在當(dāng)時社會背景下法官不能認(rèn)識到商事交易與普通民事交易的區(qū)別，其歷史原因和社會背景，此不贅述?？傻美婢葷?jì)始于英國理財法院的1854年著名的哈德勒訴巴克森達(dá)爾（HadleyV.Baxendale）案。原告經(jīng)營磨坊生意，被告從事運(yùn)輸業(yè)。一天，原告磨坊蒸汽機(jī)上的一個曲軸斷裂，停止經(jīng)營。該曲軸的制造商位于格林威治，原告只能委托被告帶上曲軸樣品到格林威治換一個新的曲軸。原告讓一名雇員將曲軸送到被告處，告訴他運(yùn)到格林威治，并告知磨坊現(xiàn)已停業(yè)，還問“新的曲軸什么時候可以拿到？”回答是第二天中午就可以拿到。原告將曲軸交與被告并支付運(yùn)費。由于被告疏忽曲軸沒有馬上運(yùn)往格林威治，致使磨坊經(jīng)營延誤幾天，原告訴請被告賠償誤工損失。該案主審法官阿爾德松男爵在判決中指出“雙方當(dāng)事人簽訂了一份合同，一方當(dāng)事人違反了合同中的一個條款，對方當(dāng)事人針對這種違反合同的行為應(yīng)當(dāng)獲得的公平合理地賠償包括，或者是自然產(chǎn)生的損失，就是根據(jù)一般常理違反合同而產(chǎn)生的損失；或者雙方當(dāng)事人都可以合理預(yù)期到的損失，就是雙方當(dāng)事人在簽訂合同時都合理地預(yù)期到，一旦一方當(dāng)事人違反合同就可以造出的損失”。關(guān)于可得利益的特點，學(xué)界通說認(rèn)為，（1）可得利益是一種未來利益，他在違約行為發(fā)生時并未實際享有，而必須通過合同實際履行才得以實現(xiàn)；（2）可得利益必須具有一定的確定性，或者說這種利益已經(jīng)具備實現(xiàn)的條件，有一定的現(xiàn)實性。（四）固有利益我國《合同法》第一百二十二條規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這里的“對方人身、財產(chǎn)權(quán)益”就是所謂的固有利益，又稱維持利益或者完全性利益，是指債權(quán)人享有的不受債務(wù)人和其他人侵害的現(xiàn)有財產(chǎn)和人身利益。與固有利益對應(yīng)的違約形態(tài)為加害給付，而加害給付與瑕疵給付的區(qū)別在于固有利益與履行利益和可得利益的區(qū)分。瑕疵給付侵害的是債權(quán)人的履行利益，致使該給付本身的價值或者效用減少乃至喪失，而且也有可能進(jìn)一步損及債權(quán)人的可得利益，加害給付侵害的卻是債權(quán)人的固有利益。二、各利益類型比較圖示合同無效和可撤銷的返還（58條）返還原物請求權(quán)返還利益合同解除后的返還（97條）違約救濟(jì)合同履行后履行利益繼續(xù)履行違約造成可得利益期待利益的損失可得利益（113條）相信合同全面履行的信賴?yán)嫘刨嚴(yán)嫦嘈藕贤行С闪⒌男刨嚴(yán)妫?3條）固有利益（122條）三、小結(jié)準(zhǔn)確把握合同類型是合同糾紛中選擇訴訟請求的基礎(chǔ)，本文通過概念界定并圖標(biāo)比較的方式準(zhǔn)確呈現(xiàn)各種合同類型的關(guān)系。但筆者認(rèn)為本文關(guān)于合同利益的列舉遠(yuǎn)不等同于違約損害范圍，具體確定損害賠償?shù)姆秶蛿?shù)額仍有待于對違約損害賠償其他規(guī)則進(jìn)一步分析。[①]富勒和帕迪尤：《合同損害賠償中的信賴?yán)妗罚n世遠(yuǎn)譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第7卷），法律出版社1997年版。無效合同是否屬于合同，理論界存有爭議，有的學(xué)者認(rèn)為，無效合同在形式上已具有雙方當(dāng)事人的合意，也就是說，雙方當(dāng)事人經(jīng)過要約和承諾的磋商階段后，已經(jīng)就它們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成協(xié)議，因此不管是否具備合同的有效條件，凡是已經(jīng)成立的合同都屬于合同的范疇。也有的學(xué)者持相反意見，認(rèn)為無效合同具有違法性，所以不屬于合同的范疇，任何合同之所以能產(chǎn)生法律上的拘束力，能夠產(chǎn)生預(yù)期的法律效果，乃是因為它符合法律規(guī)定的有效條件。而無效合同不符合法律，因此不僅不應(yīng)受到法律的承認(rèn)和保護(hù)，而且應(yīng)對違法行為人實行制裁。所以無效合同在性質(zhì)上不是合同。我們認(rèn)為，從合同法第２條的規(guī)定看，合同是當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，合同的成立要經(jīng)過要約和承諾兩個階段，而要約和承諾是當(dāng)事人意思表示的產(chǎn)物，合同是意思表示合意的產(chǎn)物。合同法并未要求要約和承諾必須符合法律規(guī)定，因此，理論上就存在要約或承諾違法的可能，進(jìn)一步說，要約或承諾違法，合同也必然違法。但這并不影響合同的成立，合同法第２５條規(guī)定：承諾生效時合同成立。合同的成立與合同的無效是性質(zhì)不同的兩個問題，只要當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致，合同就成立，至于意思表示是否違法，不影響合同的成立。相反，合同成立并不一定都能生效，如果合同具有違法性，即使已經(jīng)成立的合同也會被宣布為無效，合同的成立是一個事實判斷問題，而合同的無效是價值判斷問題，兩者不能混淆。只有在合同成立以后才能探求合同是否有效的問題?；诖耍覀冋J(rèn)為，無效合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其在內(nèi)容上違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會公共利益而無法律效力的合同。合同以外的第三人能否提起訴訟要求確認(rèn)合同無效實踐中，某一合同是否無效，合同的雙方當(dāng)事人未提起訴訟，合同當(dāng)事人以外的第三人卻向法院起訴，要求法院確認(rèn)合同無效，對合同以外的第三人的這一訴訟請求，法院應(yīng)如何處理？理論界和實務(wù)界存有爭議。許多同志認(rèn)為任何人發(fā)現(xiàn)合同包含有無效因素均可以向法院起訴或向仲裁機(jī)關(guān)申請仲裁，只有這樣，才能真正貫徹對無效合同實行國家干預(yù)原則。也有的學(xué)者認(rèn)為，在一般情況下，無效合同是絕對無效、當(dāng)然無效，任何人都可以主張無效，法院也可以依職權(quán)審查，主動宣告無效。但某些特殊的合同盡管具有違法性，但只涉及特定第三人的利益。如果將這種合同都認(rèn)定為絕對的、當(dāng)然的無效，即允許任何第三人主張合同無效未必妥當(dāng)。[ii]我們認(rèn)為，對合同以外的第三人能否以訴訟或仲裁的方式要求確認(rèn)合同無效的問題要具體分析。只有與無效合同有利害關(guān)系的第三人才能以起訴的方式請求確認(rèn)合同無效。沒有直接利害關(guān)系，不能提起訴訟確認(rèn)合同無效。１、合同以外的第三人（以下簡稱第三人）以起訴的方式請求法院確認(rèn)合同無效，其必須以原告的身份起訴，因此，第三人必須符合民事訴訟法起訴條件特別是原告資格的規(guī)定。民事訴訟法第１０８條是起訴實質(zhì)要件的規(guī)定，按照這一規(guī)定，起訴必須符合的條件之一就是原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。這是對行使起訴權(quán)人的資格要求，也是提起訴訟的人能夠成為原告的條件。[iii]所謂與本案有直接利害關(guān)系，是指作為原告的公民、法人或其他組織自身的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)或其他民事權(quán)益受到侵犯或者是與他人直接發(fā)生了民事權(quán)利義務(wù)上的爭議，原告因此而向法院起訴，要求法律保護(hù)。這在民事訴訟理論上稱之為訴的利益，確定法律關(guān)系成立或不成立的訴訟，只有在原告有法律上利益時才可提起。直接利害關(guān)系是一種權(quán)利、義務(wù)的沖突關(guān)系，屬于法律上的利害關(guān)系，它只能是現(xiàn)實存在的一種已然狀態(tài)，不可能是將來發(fā)生的或然狀態(tài)。如果原告的合法權(quán)益未曾受到侵害，或者他與別人不存在民事權(quán)利義務(wù)上的爭議，就不能也無需提起訴訟；如果其與訴訟標(biāo)的沒有利害關(guān)系，或者只有事實上的利害關(guān)系而構(gòu)不成法律上的利害關(guān)系，也不能作為原告起訴?；诿袷略V訟法的上述規(guī)定，第三人要提起訴訟確認(rèn)合同無效，其必須符合原告的條件，如果合同與其沒有直接利害關(guān)系，既使該合同是絕對無效的合同，他也不能起訴要求確認(rèn)合同無效。只有當(dāng)無效合同的存在直接影響到或者害及第三人的合法權(quán)益，第三人才能起訴要求確認(rèn)合同無效。否則，法院不應(yīng)受理第三人的起訴。２、基于合同的相對性，如果允許沒有利害關(guān)系的第三人任意介入到他人的合同中去，則可能會為一些人尋釁滋事、任意訴訟、濫用訴權(quán)提供機(jī)會，不僅會擾亂正常的交易秩序和合同自由，其導(dǎo)致法院增加訴累，不堪重負(fù)。[iv]如《德國民法典》第１３５條、１３６條規(guī)定的相對無效的制度，即這項行為可能僅僅相對于某個特定的人才不生效力，相對于其他一切人則是發(fā)生效力的。這種情形，人們稱之為相對的不生效力。[v]３、理論界和實務(wù)界的許多同志認(rèn)為任何人發(fā)現(xiàn)合同包含有無效因素均可以向法院起訴或向仲裁機(jī)關(guān)申請仲裁，只有這樣，才能真正貫徹對無效合同實行國家干預(yù)的原則。我們認(rèn)為，這是對無效合同實行國家干預(yù)的誤解。對無效合同實行國家干預(yù)，是指法院、仲裁機(jī)關(guān)或工商行政管理等機(jī)關(guān)對無效合同依法主動干預(yù)，宣告其無效。但上述機(jī)關(guān)對合同無效進(jìn)行主動干預(yù)必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)依照法定程序進(jìn)行。如法院和仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對自己審理的案件的合同的無效性進(jìn)行審查，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，立即宣布其無效。對無效合同的國家干預(yù)決不意味著任何個人或組織都有提起訴訟請求法院確認(rèn)合同無效的權(quán)利，民事訴訟或仲裁屬于私權(quán)范疇，私權(quán)的行使必須經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦?，必須符合程序法?guī)定的條件。４、或許有的同志認(rèn)為，如果不允許第三人以起訴的方式請求宣布合同無效，如果合同當(dāng)事人不主動起訴請求法院確認(rèn)合同無效，那么，生活中將會有大量的無效合同存在而無法宣告其無效。與無效合同無直接利害關(guān)系的合同以外的第三人將對無效合同無能為力，這將使大量的無效合同放任自流。這種擔(dān)心有一定的道理，但我們認(rèn)為這可以通過兩條途徑解決；第一，與無效合同無直接利害關(guān)系的第三人可以依照合同法第１２７條的規(guī)定，向有關(guān)合同的管理機(jī)關(guān)舉報無效合同，由其對無效合同進(jìn)行處理。實踐中，除了法院、仲裁機(jī)關(guān)有權(quán)對民事訴訟或仲裁中發(fā)現(xiàn)的違法合同進(jìn)行無效處理外，對于未進(jìn)入民事訴訟程序或仲裁程序的無效合同，有關(guān)行政部門可以處理。即：工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為也可監(jiān)督處理，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第二，在未來修訂民事訴訟法時，可以考慮增加公益訴訟的訴訟方式，所謂公益訴訟是與私益訴訟相對而言，是“以促進(jìn)公共利益為建制目的和訴訟條件，案件的利害關(guān)系人甚至任何人均得提起之，訴訟目的往往不是為了個案的救濟(jì)，而是為了督促政府機(jī)構(gòu)或其管理相對人采取某些促進(jìn)公益的法定行為，履行法定義務(wù)，且判決的效力也未必僅限于個人“[vi]由于無效合同具有違法性，損害了社會公共利益，因此，完全可以提起公益訴訟。我國未來的民事訴訟法應(yīng)在整合代表人訴訟、檢察機(jī)關(guān)支持起訴制度的基礎(chǔ)上，確立民事訴訟的公益訴訟制度，允許公民、法人、其他組織和檢察機(jī)關(guān)提起確認(rèn)合同無效的公益訴訟。[vii]五、對本案的評析就本案觀之，原告是以兩被告惡意串通簽訂合同損害了自己的利益并有可能損害國家或社會的利益而主張合同無效的，那么，基于原告的訴訟請求和主張，我們首先要考察被告之間訂立的合同是否存在惡意串通的行為，其次，還要考察該合同的簽訂是否損害了自己的利益甚至是否有可能損害國家或社會的利益。《民法通則》和《合同法》均規(guī)定了惡意串通、損害國家、集體或第三人利益的合同為無效合同，但何為惡意串通，現(xiàn)行法律并沒有明確的定義。在民法理論上，惡意具有特定的含義，按照日本學(xué)者的解釋，“惡意是指知道某種事實。是善意的對稱。不是道德上所謂惡的意思。但作為另外，也有指有意侵害他人的意思的場合。因善意、惡意，法律上的效果不同，這種情況私法上是很多的?！盵viii]我國學(xué)者史尚寬認(rèn)為：所謂惡意，有時僅為善意之反面，即知其情勢，有時與故意同用。有時指動機(jī)不良之故意，例如惡意遺棄，此時不僅認(rèn)識其結(jié)果，并有希望其結(jié)果發(fā)生之意思。[ix]大陸法系國家一般認(rèn)為惡意不過是知道某種事實或者情勢的主觀狀態(tài)，至于其動機(jī)如何并不探究，但例外的情況下，除要求知道外，還需要具有希望結(jié)果或者事實發(fā)生的主觀狀態(tài)，這種要求比一般的惡意為高。我國合同法第52條第2項所稱的惡意，是指當(dāng)事人明知其合同將會給國家、集體或者第三人造成損害，而不知道這種損害是就是善意的。而惡意串通，是指當(dāng)事人雙方互相勾結(jié)，以某種明示或暗示的方式，為牟取私利而實施損害國家，集體或者第三人利益的民事行為，構(gòu)成民法上的惡意串通，必須具備下列條件：（一）主觀上當(dāng)事人須有惡意通謀的故意。所謂惡意通謀的故意，是指當(dāng)事人雙方主觀上都具有共同實施通謀行為從而使國家，集體，第三人的合法利益遭受損害的惡意，即主觀上都具有使國家，集體或第三人的合法利益遭受損失的不法意圖，并且當(dāng)事人對損害國家、集體或第三人利益的結(jié)果是明知的，井積極追求這種結(jié)果的發(fā)生。這種惡意通謀的故意必須是通謀各方當(dāng)事人都具有的，如果其中一方當(dāng)事人不具有這種主觀上的故意，則不構(gòu)成民法上的惡意串通行為。就審判實踐而言，受害人要以當(dāng)事人惡意串通損害其利益為由而主張合同無效，受害人必須舉證證明惡意串通人主觀上具有惡意，同時舉證證明具有串通行為。（二）當(dāng)事人雙方事先存在著通謀。這首先是指當(dāng)事人具有共同的目的，即串通的雙方都希望通過實施某種行為而損害國家、集體或第三者的利益。共同的目的可以表現(xiàn)為當(dāng)事人事先達(dá)成一致的協(xié)議，也可以是一方作出意思表示，而對方或其他當(dāng)事人明知實施該行為所達(dá)到的非法目的，而用默示的方式表示接受。其次，當(dāng)事人互相配合或共同實施該非法行為。[x]（三）對國家、集體或者第三人利益具有損害。這種損害既可以是因合同的履行而已經(jīng)產(chǎn)生，又可以是隨著合同在將來的履行而可能發(fā)生。就本案觀察，被告的行為不構(gòu)成惡意串通。首先，郵政廣告公司與紅燈籠公司訂立合同，在原告的授權(quán)范圍內(nèi)。1999年，市郵政局在全市統(tǒng)一建成了800個報刊亭。2000年3月16日，經(jīng)市戶外廣告審批管理領(lǐng)導(dǎo)小組005號批復(fù)同意，市郵政局取得了在已建成的800個郵政報刊亭體外側(cè)附設(shè)的燈箱上發(fā)布戶外廣告的權(quán)利；廣告媒體設(shè)置期為2年。但因其沒有廣告經(jīng)營權(quán)，故其于2000年6月22日簽發(fā)《授權(quán)委托書》，授權(quán)郵政廣告公司代表市郵政局依據(jù)上述005號批復(fù)確定的內(nèi)容，全權(quán)辦理“800個郵政報刊亭體外側(cè)附設(shè)的燈箱上發(fā)布戶外廣告及相關(guān)事宜”。這一授權(quán)行為賦予郵政公司與其他公司發(fā)布戶外廣告的權(quán)利，至于郵政公司是獨立經(jīng)營還是合作經(jīng)營，該授權(quán)書上并未明示，因此，可以推定與他人合作經(jīng)營并不違反授權(quán)書。易言之，該授權(quán)書并未禁止郵政廣告公司與紅燈籠公司訂立合同，因此，郵政公司基于原告的授權(quán)與紅燈籠公司訂立合同，屬于正常的業(yè)務(wù)活動。如果原告認(rèn)為兩被告存在惡意串通行為，其必須舉證證明，但就案情所反映的情況而言，沒有原告證明被告存有惡意串通行為的證據(jù)，因此，無法認(rèn)定被告之間存在惡意串通的行為。其次，市郵政局授權(quán)郵政廣告公司代表市郵政局全權(quán)辦理“800個郵政報刊亭體外側(cè)附設(shè)的燈箱上發(fā)布戶外廣告及相關(guān)事宜”，郵政廣告公司從而取得了市郵政局相應(yīng)的權(quán)利。市郵政局是占郵政廣告公司80％股份的股東。依照郵政廣告公司章程，每半年定期召開一次公司股東會，由股東會決定郵政廣告公司的經(jīng)營方針和投資計劃，公司還應(yīng)制作會計報表送交各股東。從合同簽訂之日（2000年6月26日）起至起訴之日（xx年9月24日）止，經(jīng)過了近1年零3個月，跨越1個會計年度，郵政廣告公司還在2000年9月收取了紅燈籠廣告公司的預(yù)付款。綜合以上實際情況，市郵政局對爭議合同的簽訂和履行不應(yīng)當(dāng)不知道，但其從未提出異議，故不能認(rèn)定簽約雙方有惡意串通之事實。第三，市郵政局未能證明爭議合同的簽訂和履行給其造成了實際的損害。如前所述，郵政廣告公司與紅燈籠廣告公司不存在惡意串通的事實，市郵政局也不能證明合同的簽訂和履行確實給其造成了其他的實際損害，故法院不能認(rèn)定爭議合同的簽訂和履行給市郵政局造成了實際損害。原告的訴訟理由中，有一個理由是：該合同的繼續(xù)履行會在將來給國家或社會造成損害，并將其作為請求法院宣告合同無效的一個理由。我們認(rèn)為，這一理由也是不能成立的：首先，本案當(dāng)事人是在取得授權(quán)的情況下簽訂的合同，其簽訂與履行合同，于法有據(jù)。其次，該合同的簽訂與履行，嚴(yán)格履行了法律、行政法規(guī)規(guī)定的手續(xù)，并不違法。一個合法訂立、履行的合同，不可能會給國家或社會造成損害。在合同訂立不存在惡意串通的情況下，被告的行為是否侵害了公共利益呢？[xi]這涉及到如何理解和判斷損害社會公共利益的問題。這是因為，盡管損害社會公共利益的合同無效是一個公知的命題，但如何認(rèn)定和把握損害公共利益問題，卻是一個值得探討的問題。違反法律的合同無效，損害社會公共利益的合同也是無效合同。法諺云“照顧公眾乃是最高之法律”，就是說，國家或者公共利益有需要的話，個人權(quán)利必須退讓。侵害公共利益行為的認(rèn)定是一個比較復(fù)雜的問題，不僅我國如此，國外也意見紛呈，但國外與我國不同，他們并不使用公共利益一語，而是使用違反公序良俗或者公共秩序的用語，違反公序良俗或者公共秩序的合同無效乃各國合同法的通例。在我國，《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德、不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂__秩序。再如，《合同法》第7條規(guī)定：當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)、尊重社會公德、不得擾亂__秩序，損害社會公共利益?？梢?，兩部民事活動基本法是將尊重社會公德、不違__公共利益作為民事活動的基本準(zhǔn)則加以規(guī)定的。同時，兩部法律均將損害社會公共利益的民事行為規(guī)定為絕對無效。關(guān)于公序良俗的含義，據(jù)我國學(xué)者的通行觀點，“公序良俗”作為一個民法概念，是由學(xué)者所創(chuàng)制的?！肮仓刃颉焙汀吧屏硷L(fēng)俗”本是兩個獨立的概念，《法國民法典》、《日本民法典》將二者并列，合稱為“公序良俗”。在德國民法和瑞士債法中只有善良風(fēng)俗的規(guī)定，而無公共秩序的概念。與這種用語的不一致一樣，對于什么是“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”，各國法律理論與實踐中也認(rèn)識不一。[xii]法國判例法將公共秩序分為兩類：政治的公序和經(jīng)濟(jì)的公序。政治的公序為傳統(tǒng)的公序，包括關(guān)于國家的公序、關(guān)于家族的公序及道德的公序；經(jīng)濟(jì)的公序為現(xiàn)代的公序，分為指導(dǎo)的公序和保護(hù)的公序。日本學(xué)者也將公共秩序分為憲法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等[xiii]。也有學(xué)者認(rèn)為，公共秩序是指社會國家的存在及其發(fā)展所必需的一般的秩序，不僅憲法所規(guī)定的國家根本組織，而且個人的言論、出版、信仰、營業(yè)自由，乃至私有財產(chǎn)、繼承權(quán)制度，皆屬于公共秩序；或者說、公共秩序是指由現(xiàn)行法的具體規(guī)定及其基本原則、制度所構(gòu)成“規(guī)范秩序”?？梢?，在大陸法系觀念中，公共秩序主要指法秩序，即法律所規(guī)定的秩序，但不以法秩序為限，在關(guān)于公序的法律不存在的場合，如與作為法秩序基礎(chǔ)的基本原則和根本理念相抵觸，也可發(fā)生公共秩序的違反問題[xiv]。在英語中，與公共秩序相對應(yīng)的是“公共政策”一詞。按照學(xué)者的解釋，公共政策是一項內(nèi)涵不確定的道德評價準(zhǔn)則，有時被法官作為判決的依據(jù)，并被視為適應(yīng)現(xiàn)時社會需要的法官立法或解釋法律的原則，其功能主要是禁止性的，即以違背公共政策為由否認(rèn)某一行為的效力[xv]。關(guān)于善良風(fēng)俗，立法上未見具體闡述。法國審判實踐往往將善良風(fēng)俗與道德準(zhǔn)則相聯(lián)系；德國民法理論和司法實踐中也以“社會道德學(xué)說”作為對善良風(fēng)俗的最新解釋[xvi]。還有的學(xué)者認(rèn)為，善良風(fēng)俗是指國家之存在及其發(fā)展所必要之—般道德，或某一特定社會所尊重之起碼的倫理要求。因此，善良風(fēng)俗是以道德為核心的概念，可定義為“某一特定社會所應(yīng)有的道德準(zhǔn)則”。[xvii]我國學(xué)者王澤鑒認(rèn)為，公共秩序或善良風(fēng)俗者，指社會一般利益或者道德觀念而言，為使法律適用能夠客觀合理，原則上應(yīng)分別判斷其所違背者，究為公共秩序，抑為善良風(fēng)俗。但在現(xiàn)代多元化開放的社會，關(guān)于公共秩序或善良風(fēng)俗，難期有定于一尊的見解，在審判上終究有賴以法官個人的認(rèn)知。應(yīng)就法律行為的內(nèi)容、附隨情況、以及當(dāng)事人的動機(jī)、目