第三章 外商投資企業(yè)法

第三章外商投資企業(yè)法學(xué)習(xí)目標(biāo)：知識目標(biāo)：?了解我國的外商投資產(chǎn)業(yè)政策、我國法律對外資的保護(hù)?理解三類外商投資企業(yè)的含義和特點(diǎn)?掌握中外合資經(jīng)營企業(yè)的特點(diǎn)、外商投資企業(yè)股與債之比、外商投資企業(yè)的出資方式能力目標(biāo)：?能運(yùn)用所學(xué)內(nèi)容對三資企業(yè)進(jìn)行區(qū)分?能運(yùn)用所學(xué)理論操作三資企業(yè)申請的基本程序第一節(jié)外商投資企業(yè)法概述一、外商投資企業(yè)和外商投資企業(yè)法概述(一)外商投資企業(yè)的概念外商投資企業(yè)，是指依照中國法律的規(guī)定,在中國中國境內(nèi)設(shè)立的、由中國投資者和外國投資者共同投資或僅由外國投資者投資的企業(yè)。*我國目前的外商投資企業(yè)主要有以下四種：1、中外合資經(jīng)營企業(yè)2、中外合作經(jīng)營企業(yè)3、外資企業(yè)4、中外合資股份有限公司(二)外商投資企業(yè)法外商投資企業(yè)法，是調(diào)整國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的與外資企業(yè)有關(guān)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。二、外商投資企業(yè)的投資項(xiàng)目根據(jù)2002年國務(wù)院發(fā)布的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》，外商投資企業(yè)的投資項(xiàng)目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。（一）鼓勵類外商投資項(xiàng)目1、屬于農(nóng)業(yè)新技術(shù)、農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)和能源、交通、重要原材料工業(yè)的；2、屬于高新技術(shù)、先進(jìn)適用技術(shù)，能夠改進(jìn)產(chǎn)品性能、提高企業(yè)技術(shù)經(jīng)濟(jì)效益或者生產(chǎn)國內(nèi)生產(chǎn)能力不足的新設(shè)備、新材料的；3、適應(yīng)市場需求，能夠提高產(chǎn)品檔次、開拓新興市場或者增加產(chǎn)品國際競爭能力的；4、屬于新技術(shù)、新設(shè)備，能夠節(jié)約能源和原材料、綜合利用資源和再生資源以及防治環(huán)境污染的；5、能夠發(fā)揮中西部地區(qū)的人力和資源優(yōu)勢，并符合國家產(chǎn)業(yè)政策的；6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（二）限制類外商投資項(xiàng)目1、技術(shù)水平落后的；2、不利于節(jié)約資源和改善生態(tài)環(huán)境的；3、從事國家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種勘探、開采的；4、屬于國家逐步開放的產(chǎn)業(yè)的；5、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（三）禁止類外商投資項(xiàng)目1、危害國家安全或者損害社會公眾利益的；2、對環(huán)境造成污染損害，破壞自然資源或者損害人體健康的；3、占用大量耕地，不利于保護(hù)、開發(fā)土地資源的；4、危害軍事設(shè)施安全和使用效能的；5、運(yùn)用我國特有工藝或者技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的；6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（四）允許類外商投資項(xiàng)目不屬于鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項(xiàng)目，為允許類外商投資項(xiàng)目。三、外商投資企業(yè)的出資方式、比例及期限（一）外商投資企業(yè)的出資方式1、現(xiàn)金2、實(shí)物3、場地使用權(quán)4、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)5、其他財產(chǎn)權(quán)利出資（二）外商投資企業(yè)的出資比例在中外合資經(jīng)營企業(yè)中，外國合營者的投資比例一般不得低于合營企業(yè)注冊資本的25％。在中外合作經(jīng)營企業(yè)中，對取得法人資格的合作企業(yè)，外國合作者的投資比例一般不得低于注冊資本的25％；對不具備法人資格的合作企業(yè)，合作各方的投資比例或合作條件，由國務(wù)院規(guī)定。（三）外商投資企業(yè)的出資期限外商投資企業(yè)合同中規(guī)定一次繳付出資的，投資各方應(yīng)當(dāng)自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清；合同中規(guī)定分期繳付出資的，投資各方第一期出資不得低于各自認(rèn)繳出資額的15％，并且應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清。四、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)（一）含義指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)（股權(quán)并購）；或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)，或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)（資產(chǎn)并購）。（二）外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵循的原則1、遵守中國的法律、行政法規(guī)和規(guī)章；遵循公平合理、等價有償、誠實(shí)信用的原則；2、應(yīng)當(dāng)符合中國法律、行政法規(guī)和規(guī)章對投資者資格的要求及產(chǎn)業(yè)、土地、環(huán)保等政策；3、涉及企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和上市公司國有股權(quán)管理事宜的，應(yīng)當(dāng)遵守國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定。五、我國對外商投資企業(yè)的法律保護(hù)1、外國投資者對其在中國境內(nèi)投資設(shè)立的外資企業(yè)和獲得的利潤，享有財產(chǎn)所有權(quán)；2、外國投資者和外資企業(yè)的外籍職工的合法收入可以通過中國銀行匯往境外；3、外資企業(yè)享有完全的經(jīng)營管理權(quán)，其依照經(jīng)批準(zhǔn)的章程進(jìn)行管理經(jīng)營的活動不受干涉；4、外資企業(yè)在中國境內(nèi)的合法權(quán)益受到損害時，有權(quán)依中國法律向中國仲裁機(jī)構(gòu)或法院提請仲裁或起訴。5、國家對中外合資經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)不實(shí)行國有化和征收。但在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對中外合資經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償。第二節(jié)中外合資經(jīng)營企業(yè)法一、中外合資經(jīng)營企業(yè)的概念和特點(diǎn)（一）概念外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人同中國的公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織，依照中國的法律和行政法規(guī)，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，設(shè)在中國境內(nèi)的，由雙方共同投資、共同經(jīng)營，按照各自的出資比例共擔(dān)風(fēng)險、共負(fù)盈虧的企業(yè)。（二）特點(diǎn)1、合營企業(yè)的一方為外國合營者，另一方為中國合營者2、中外合營各方共同投資、共同經(jīng)營3、合營企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司4、合營企業(yè)是經(jīng)中國政府批準(zhǔn)設(shè)立的中國法人二、設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)的條件和法律程序（一）設(shè)立合營企業(yè)的條件 在中國境內(nèi)設(shè)立合營企業(yè)，應(yīng)當(dāng)能夠促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)水平的提高，有利于社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。國家鼓勵、允許、限制或者禁止設(shè)立合營企業(yè)的行業(yè)，按照國家指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定及外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄執(zhí)行。*申請?jiān)O(shè)立合營企業(yè)有下列情況之一的，不予批準(zhǔn)：1、有損中國主權(quán)的；2、違反中國法律的；3、不符合中國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的；4、造成環(huán)境污染的；5、簽訂的協(xié)議、合同、章程顯屬不公平，損害合營一方權(quán)益的。（二）設(shè)立合營企業(yè)的審批機(jī)關(guān) 根據(jù)規(guī)定，設(shè)立合營企業(yè)的審批機(jī)關(guān)是中華人民共和國商務(wù)部及受其委托的省、自治區(qū)、直轄市人民政府或國務(wù)院有關(guān)部、委。（三）設(shè)立合營企業(yè)的法律程序1、由中外合營者共同向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報送有關(guān)文件2、審批機(jī)關(guān)審批3、辦理登記手續(xù)三、中外合資經(jīng)營企業(yè)的注冊資本與投資總額（一）合營企業(yè)的注冊資本指為設(shè)立合營企業(yè)在工商行政管理機(jī)關(guān)登記注冊的資本，應(yīng)為合營各方認(rèn)繳的出資額之和。*合營企業(yè)的注冊資本應(yīng)當(dāng)符合下列要求：1、在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的出資比例一般不得低于25％；2、合營企業(yè)在合營期限內(nèi)，不得減少其注冊資本。合營企業(yè)增加、減少注冊資本，應(yīng)當(dāng)修改合營企業(yè)章程，并辦理變更注冊資本登記手續(xù)；3、合營企業(yè)的注冊資本應(yīng)符合《公司法》規(guī)定的有限責(zé)任公司的注冊資本的最低限額。（二）合營企業(yè)的投資總額1、投資總額在300萬（含300萬）美元以下的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的7/10；2、投資總額在300萬美元以上至1000萬（含1000萬）美元的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的1/2，其中投資總額在420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元；3、投資總額在1000萬美元以上至3000萬（含3000萬）美元的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的2/5，其中投資總額在1250萬美元以下的，注冊資本不得低于500萬美元；4、投資總額在3000萬美元以上的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的1/3，其中投資總額在3600萬美元以下的，注冊資本不得低于1200萬美元。四、中外合資經(jīng)營企業(yè)的出資額的轉(zhuǎn)讓(一)出資額的轉(zhuǎn)讓條件1、合營企業(yè)出資額的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)合營各方同意；2、合營企業(yè)出資額的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)董事會會議通過后，報原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；3、合營企業(yè)一方轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額時，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。(二)合營企業(yè)出資額轉(zhuǎn)讓程序1、申請2、董事會審查決定3、報告審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)4、辦理變更登記手續(xù)五、中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)（一）董事會董事會是合營企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，根據(jù)合營企業(yè)章程的規(guī)定，討論決定合營企業(yè)的一切重大問題。董事會由董事長、副董事長及董事組成。董事會成員不得少于3人。（二）經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)合營企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作。經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)設(shè)總經(jīng)理1人，副總經(jīng)理若干人，其他高級管理人員若干人。六、中外合資經(jīng)營企業(yè)的期限、解散和清算（一）合營企業(yè)的期限一般項(xiàng)目原則上為10—30年。投資大、建設(shè)周期長、資金利潤率低的項(xiàng)目以及由外國合營者提供先進(jìn)技術(shù)或者關(guān)鍵技術(shù)生產(chǎn)尖端產(chǎn)品項(xiàng)目；或者在國際上有競爭能力的產(chǎn)品項(xiàng)目，其合營期限可以延長到50年。經(jīng)國務(wù)院特別批準(zhǔn)的，可以在50年以上。（二）中外合資經(jīng)營企業(yè)解散的原因1、合營企業(yè)合同或章程確定的合營期限已經(jīng)到期，而投資各方又無意繼續(xù)延長合營期限；2、企業(yè)因經(jīng)營管理不善或者其他原因，造成嚴(yán)重虧損，企業(yè)無力繼續(xù)經(jīng)營；3、合營一方不履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)，致使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營；4、因自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等不可抗力遭受嚴(yán)重?fù)p失，無法繼續(xù)經(jīng)營；5、合營企業(yè)未達(dá)到其經(jīng)營目的，同時又無發(fā)展前途；6、合營合同、章程所規(guī)定的其他解散原因已經(jīng)出現(xiàn)。（三）中外合資經(jīng)營企業(yè)的清算除企業(yè)破產(chǎn)清算應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律規(guī)定的程序進(jìn)行清算外，合營企業(yè)的清算應(yīng)當(dāng)按照《外商投資企業(yè)清算辦法》的規(guī)定成立清算委員會，由清算委員會負(fù)責(zé)清算事宜。合營企業(yè)的清算工作結(jié)束后，由清算委員會提出清算結(jié)束報告，提請董事會會議通過后，報告審批機(jī)關(guān)，并向登記管理機(jī)關(guān)辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營業(yè)執(zhí)照。第三節(jié)中外合作經(jīng)營企業(yè)法律制度一、中外合作經(jīng)營企業(yè)的概念和特點(diǎn)（一）概念外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人同中國的公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織，依照中國的法律和行政法規(guī)，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，設(shè)在中國境內(nèi)的，由雙方通過合作經(jīng)營企業(yè)合同約定各自的權(quán)利和義務(wù)的企業(yè)。（二）中外合作經(jīng)營合作企業(yè)的特點(diǎn)1、合作企業(yè)是一種契約式的合營企業(yè)2、合作企業(yè)的出資方式較為靈活3、合作企業(yè)的組織形式和組織機(jī)構(gòu)多樣化二、設(shè)立中外合作經(jīng)營企業(yè)的條件和法律程序（一）設(shè)立合作企業(yè)的條件在中國境內(nèi)設(shè)立合作企業(yè)，應(yīng)當(dāng)符合國家的發(fā)展政策和產(chǎn)業(yè)政策，遵守國家關(guān)于指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定。（二）設(shè)立合作企業(yè)的法律程序1、由中國合作者向?qū)彶榕鷾?zhǔn)機(jī)關(guān)報送有關(guān)文件2、審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)審批3、依法向工商行政管理機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照三、中外合作經(jīng)營企業(yè)的注冊資本和投資總額 參照中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。四、中外合作經(jīng)營企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)和經(jīng)營管理（一）合作企業(yè)的組織形式 合作企業(yè)可以申請為具有法人資格的合作企業(yè)，也可以申請為不具有法人資格的合作企業(yè)。（二）合作企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)1、董事會或者聯(lián)合管理委員2、委托合作各方以外的第三方經(jīng)營管理五、外商先行回收投資的規(guī)定（一）外商先行回收投資的方式 1、在按照投資或者提供合作條件進(jìn)行分配的基礎(chǔ)上，在合作企業(yè)合同中約定擴(kuò)大外國合作者的收益分配比例；2、經(jīng)財政稅務(wù)機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)，外國合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；3、經(jīng)財政稅務(wù)機(jī)關(guān)和審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的其他回收投資方式。（二）外商先行回收投資的法定條件1、中外合作經(jīng)營者在合作企業(yè)合同中約定合作期限屆滿時，合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)無償歸中國合作者所有；2、對于稅前回收投資的，必須向財政稅務(wù)機(jī)關(guān)提出申請，并由財政稅務(wù)機(jī)關(guān)依法審查批準(zhǔn)；3、中外合作者應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定，對合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；4、外國合作者提出先行回收投資的申請，并具體說明先行回收投資的總額、期限和方式，經(jīng)財政稅務(wù)機(jī)關(guān)審查同意后，報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)審批；5、外國合作者應(yīng)在合作企業(yè)的虧損彌補(bǔ)之后，才能先行回收投資。第四節(jié)外資企業(yè)法一、外資企業(yè)的概念和特點(diǎn)（一）概念指外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人，依照中國的法律和行政法規(guī)，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，設(shè)在中國境內(nèi)的，全部資本由外國投資者投資的企業(yè)。（二）特點(diǎn)1、是依照中國的法律規(guī)定在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司或其他組織形式的企業(yè)2、外資企業(yè)的全部資本由外國投資者投入。3、外資企業(yè)不包括外國企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織在中國境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)。4、外資企業(yè)是一個獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。二、設(shè)立外資企業(yè)的條件和法律程序（一）設(shè)立外資企業(yè)的條件 設(shè)立外資企業(yè)，必須有利于中國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，能夠取得顯著的經(jīng)濟(jì)效益。國家鼓勵外資企業(yè)采用先進(jìn)技術(shù)和設(shè)備，從事新產(chǎn)品開發(fā)，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品升級換代，節(jié)約能源和原材料，并鼓勵舉辦產(chǎn)品出口的外資企業(yè)。*申請?jiān)O(shè)立外資企業(yè)，有下列情況之一的，不予批準(zhǔn)：1、有損中國主權(quán)或者社會公共利益的；2、危及中國國家安全的；3、違反中國法律、法規(guī)的；4、不符合中國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的；5、可能造成環(huán)境污染的。（二）設(shè)立外資企業(yè)的法律程序1、外國投資者向擬設(shè)外資企業(yè)所在地的縣級或者縣級以上人民政府提交報告2、外國投資者通過外資企業(yè)所在地的縣級或者縣級以上人民政府向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提出申請3、審批機(jī)關(guān)在收到申請文件之日起90日內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)4、外國投資者在收到批準(zhǔn)證書之日起30日內(nèi)向工商行政管理機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照三、外資企業(yè)的注冊資本和組織（一）外資企業(yè)的注冊資本外資企業(yè)的注冊資本是指為設(shè)立外資企業(yè)在工商行政管理機(jī)關(guān)登記的資本總額，即外國投資者認(rèn)繳的全部出資額。外資企業(yè)的注冊資本要與其經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)，注冊資本與投資總額的比例應(yīng)當(dāng)符合中國的有關(guān)規(guī)定，目前參照中外合資經(jīng)營企業(yè)的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。（二）外資企業(yè)的組織形式外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司，經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式。外資企業(yè)為有限責(zé)任公司的，外國投資者對企業(yè)的責(zé)任以其認(rèn)繳的出資額為限；外資企業(yè)為其他責(zé)任形式的，外國投資者對企業(yè)的責(zé)任適用中國法律和法規(guī)的規(guī)定。（三）外資企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)外資企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)可以由外國投資者根據(jù)企業(yè)不同的經(jīng)營內(nèi)容、經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營方式，本著精簡、高效率、科學(xué)合理的原則自行設(shè)置，中國政府不加干涉。按照國際慣例，設(shè)立外資企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)應(yīng)遵循資本占有權(quán)同企業(yè)控制權(quán)相統(tǒng)一的原則，根據(jù)這一原則，外資