發(fā)起人與設立中公司

本章大綱第一節(jié)發(fā)起人第二節(jié)設立中公司第三節(jié)公司設立前交易第四節(jié)發(fā)起人的權責第一節(jié)發(fā)起人一、發(fā)起人的概念二、發(fā)起人的認定三、發(fā)起人的人數(shù)和資格四、發(fā)起人的法律地位第一節(jié)發(fā)起人一、發(fā)起人的概念（一）概念：發(fā)起人是指按照公司法的規(guī)定簽署公司章程，認購其應認購的出資份額，承擔籌辦事務，并對公司設立承擔責任的人。（二）我國《公司法》只把股份有限公司的設立人稱為發(fā)起人，有限責任公司的設立人則被統(tǒng)稱為股東。（三）通過受讓而取得出資份額的股東，不受發(fā)起人規(guī)范的約束。第一節(jié)發(fā)起人二、發(fā)起人的認定（一）并非參與籌辦公司事務的人都是發(fā)起人（二）簽署章程的人，通常就是發(fā)起人（三）雖未簽署章程，但實際出資并參與公司之設立事務，善意第三人相信其為發(fā)起人，是否應認定為發(fā)起人？.形式主義說：簽署章程是必要條件.實質主義說：雖未簽署章程，但實際承擔發(fā)起事務，且已經(jīng)出資，應認定為發(fā)起人提醒：注意與隱名股東的區(qū)別第一節(jié)發(fā)起人三、發(fā)起人的人數(shù)和資格（一）發(fā)起人的人數(shù).發(fā)起人人數(shù)不存在一體適用的標準.股份有限公司：個.有限責任公司：個以下問題：有限責任公司的原始股東是否都是發(fā)起人？關注原始股投資案例：民營企業(yè)廣東企業(yè)僑興環(huán)球產(chǎn)在美國納斯達克市場上市案例巴菲特投資可口可樂案例中國西部的股權神話家——吳墀衍原始股發(fā)家的案例第一節(jié)發(fā)起人（二）發(fā)起人的資格是指哪類群體可以成為發(fā)起人。它可以從積極和消極兩方面進行界定。.從積極的角度分析（）自然人、法人和非法人組織都可以成為發(fā)起人。問題：合伙組織能否成為發(fā)起人？第一節(jié)發(fā)起人（）中國人、外國人都可以成為發(fā)起人《公司法》第條：半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內有住所。問題：如何理解“中國境內”？如何理解“住所”？我國《公司法》第條的規(guī)定，“公司以其主要辦事機構所在地為住所”。

第一節(jié)發(fā)起人.從消極的角度分析（）黨政機關、司法機構、武警、軍隊等機構，以及任職于該機構的人員問題：他們能否買賣股票？（）為競業(yè)禁止義務所拘束的人，第條（）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。第一節(jié)發(fā)起人四、發(fā)起人的法律地位四種觀點：其一，無因管理說其二，為第三人契約說其三，當然繼承說其四，設立中公司之機關說本書持第四種觀點。第二節(jié)設立中公司一、確立“設立中公司”的法律意義.追求公司設立過程的法律邏輯之自恰.界定發(fā)起人行為與公司行為，合理區(qū)分相應的法律責任二、設立中公司的法律地位（一）三種觀點：.無權利能力社團說.非法人團體說，類似于合伙.具有有限法律人格的非法人團體說第二節(jié)設立中公司（二）本書觀點：無權利能力社團.公司設立登記方面采取設立要件主義.設立中公司以預先核準的公司名稱并后綴以“（籌）”字，對外開展法律活動.設立中公司的發(fā)起人之間的法律關系，類似于合伙，但不具有組織上的合伙性.我國傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，通說認為公司屬社團法人第二節(jié)設立中公司三、設立中公司的起止時間（一）確定設立中公司起止時間的意義.明確起始時間：可以判斷發(fā)起人行為之權利和義務何時歸屬于設立中公司.明確終止時間：可以判斷設立中公司的權利和義務何時由成立后的公司一體繼受第二節(jié)設立中公司（二）設立中公司的起始時間.認購股份說：發(fā)起人認購股份之時.訂立章程說：公司章程訂立之時.發(fā)起人協(xié)議說：發(fā)起人協(xié)議訂立之時本書觀點：發(fā)起人協(xié)議說第二節(jié)設立中公司（三）設立中公司的終止時間.公司設立有兩種結果：其一，設立成功；其二，設立失敗。.公司設立成功。設立中公司在公司登記機關發(fā)放營業(yè)執(zhí)照之日起終止..公司設立失敗，設立中公司的終止時間為發(fā)起人履行了相關法定義務時.第三節(jié)公司設立前交易一、概念：在發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議之后，公司登記機關發(fā)放營業(yè)執(zhí)照之前，設立中公司與發(fā)起人從事的交易，被稱為“公司設立前交易”。在確定“公司設立前交易”后果的歸屬方面，關鍵在于厘清交易是發(fā)起人個人行為還是“設立中公司”行為。第三節(jié)公司設立前交易二、發(fā)起人以自己名義訂立合同.發(fā)起人以個人名義對外簽訂合同，同時未標明“設立中公司”的名稱。.后果：即使發(fā)起人本意是想將合同權利和義務歸屬于公司，但最終發(fā)起人仍需對此承擔個人責任。如果有數(shù)個發(fā)起人，則由發(fā)起人承擔連帶責任。第三節(jié)公司設立前交易二、發(fā)起人以公司名義訂立合同（一）發(fā)起人明知此時公司尚未成立（二）發(fā)起人明知此時公司尚未成立，但公司后來成立并且認可了合同舉例：租房上海鑫筑餐飲管理有限公司的法定代表人門承德在公司設立之初與上海復旦科技園簽訂了房屋租賃合同，合同乙方為個人名稱和工商部門預核準的公司名稱，公司成立后未付租金，復旦科技園將其公司和門承德訴至黃浦區(qū)人民法院，要求繳納租金并支付違約金。法院審理認為公司股東對外簽訂租賃合同的行為屬開業(yè)準備行為，公司成立后應該受繼合同并履行合同義務。第三節(jié)公司設立前交易（三）發(fā)起人誤以為公司已經(jīng)成立，但由于某些為發(fā)起人所不知的技術缺陷，公司事實上并沒有成立。舉例：公司報送登記海南某銀行（）訴建設銀行海南分行()案中，為發(fā)起人設立金融公司，出資后以發(fā)起人名義在章程上簽章，一手籌辦公司成立事宜，并報送登記。后公司一直運營，發(fā)現(xiàn)當初設立時沒有得到人民銀行的批準，未得到“金融業(yè)務許可證”，后工商局也未成功辦理注冊登記，要求返還的股款，并對運營中的債務承擔全部責任。第三節(jié)公司設立前交易三、以“設立中公司”名義訂立合同（一）表現(xiàn)形式：發(fā)起人以“設立中公司”的名義訂立合同，即發(fā)起人在合同中標明“設立中公司”，如標明“公司（籌建中）”、“公司（籌）”或者“公司，一家正在設立中的公司”等字樣。合同當事人可以在工商系統(tǒng)檢索企業(yè)名稱，如：國家工商總局企業(yè)名稱核準公告（年月日）

(國)登記內名預核字[]第號

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第三節(jié)公司設立前交易（二）區(qū)分情事：.公司最終沒有成立。如果公司最終沒有成立，則由發(fā)起人承擔個人或者連帶責任..公司成立，但不認可合同（）從合同的具體情況來判斷，可推知交易對手是和“設立中公司”進行交易發(fā)起人無責，交易對手和公司訴訟解決（）無法依據(jù)具體情況來推知交易對手是與“設立中公司”進行交易發(fā)起人承擔責任第三節(jié)公司設立前交易.公司成立，并且認可合同（）明示繼受（）默示繼受舉例：公司籌備階段聘用廚師公司成立后能否自動形成勞動關系？勞動者與公司另行簽訂合同，則為明示繼受公司未解聘勞動者，則形成事實勞動關系為默示繼受第三節(jié)公司設立前交易第四節(jié)發(fā)起人的權責一、發(fā)起人的權