普通公司法課件：誠信義務(wù)

普通公司法

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誠信義務(wù)3§12誠信義務(wù)§12.1誠信義務(wù)的一般原理§12.2忠實(shí)義務(wù)§12.3注意義務(wù)§12.4本章小結(jié)4§12.1誠信義務(wù)的一般原理§12.1.1理論問題§12.1.2分類§12.1.3誠信義務(wù)和公共責(zé)任5§12.1.1理論問題公司的管理者，或者掌控公司權(quán)力的人，包括董事和高管人員，有時(shí)候還包括任何行使公司權(quán)力的人，比如控股股東，應(yīng)當(dāng)誠實(shí)信用地按照公司利益最大化的原則，來履行自己的職責(zé)。這被稱為誠信義務(wù)（FiduciaryDuty）。誠信義務(wù)是英美公司法上的核心問題，這一概念及其規(guī)則體系的構(gòu)建，體現(xiàn)了其和大陸法系思維方式的根本不同。6案

例

案例27Meinhardv.Salmon1902年4月10日，被告WalterJ.Salmon到紐約向LouisaM.Gerry租賃HotelBristol，該賓館位于第五大道，就在紐約公共圖書館的旁邊。為了完成租賃，他和Meinhard組建了一個(gè)合伙，以合伙的名義和租賃者簽訂了契約，期限從1902年5月1日到1922年4月30日，被告將賓館用于商店和辦公出租。合伙合同約定，Salmon擔(dān)任合伙管理者，負(fù)責(zé)管理、出租、轉(zhuǎn)租和運(yùn)營，而Meinhard則僅僅是出錢，屬于消極合伙人。同時(shí)還約定：合伙在前五年向Meinhard支付40%的利潤，在此之后為50%；但雙方共擔(dān)損失。1922年，租賃契約到期，應(yīng)當(dāng)重新續(xù)約，財(cái)產(chǎn)所有者變成了ElbridgeT.Gerry，是LouisaM.Gerry的兒子，而且他還獲得了附近相鄰的地方。他有一個(gè)計(jì)劃，希望將這些財(cái)產(chǎn)租給一個(gè)人，讓其將這些財(cái)產(chǎn)連成一片來經(jīng)營。

7案

例在距離原來的租約還有4個(gè)月時(shí)，他向Salmon提出了要約，新的租賃契約的內(nèi)容是將原來的賓館和附近的土地一并租賃，期限是20年，但可以延長(zhǎng)到80年，現(xiàn)有賓館繼續(xù)經(jīng)營7年之后拆除，重建一個(gè)價(jià)值300萬美元的建筑。原先的租金從55000美元，上漲到35萬美元，新建之后為47.5萬美元。Salmon就用自己所有的公司MidpointRealtyCompany的名義簽署了租賃契約，他個(gè)人對(duì)合同履行還作出了擔(dān)保。新租約在1922年1月25號(hào)簽訂，但Salmon沒有告訴Meinhard任何事情，甚至連存在新的項(xiàng)目也沒有告知Meinhard。Meinhard提起訴訟認(rèn)為自己應(yīng)當(dāng)獲得交易中50%的份額?？ǘ嘧簦–ardozo）大法官作出了著名判決，認(rèn)為被告對(duì)原告負(fù)有的誠信義務(wù)；原告作為合伙企業(yè)的管理者和積極合伙人（ActivePartnership），對(duì)合伙負(fù)有誠信義務(wù)，不得搶奪合伙的商業(yè)機(jī)會(huì)。合伙企業(yè)的合伙人之間相互負(fù)有誠信義務(wù)；無論合伙是否能夠獲得這一機(jī)會(huì)，在不通知合伙人和共同決定的前提下，直接自己獲得這一機(jī)會(huì)是不當(dāng)?shù)?。故而支持原告的?qǐng)求。8§12.1.1理論問題公司和信托中的誠信義務(wù)是有區(qū)別的：（1）公司具有社團(tuán)性、獨(dú)立人格的屬性，存在著獨(dú)立人格利益，對(duì)搶奪公司機(jī)會(huì)等行為可以由股東提起派生訴訟的方式來追究。（2）公司具有社團(tuán)性，股東擁有共益權(quán)，重大決策權(quán)掌握在股東手中，而不是完全委托給董事和高管人員，因此公司是一個(gè)“合同連接體”，也是一個(gè)權(quán)力分配的科層組織，不能簡(jiǎn)單地視為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。而在信托下，財(cái)產(chǎn)的名義所有權(quán)轉(zhuǎn)給了受托人，信托人只能要求財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利，而不能要求管理上的權(quán)利。（3）信托法上嚴(yán)格禁止受托人的利益沖突交易，而現(xiàn)代公司法已經(jīng)明確放松，并不是采用一概禁止而是采用披露+無利害關(guān)系人或股東批準(zhǔn)的方式來解決。（4）公司具有公共性，當(dāng)公司公共性增強(qiáng)，董事和高管人員的義務(wù)有公共化、社會(huì)化的傾向，對(duì)相關(guān)利益者負(fù)有一定的注意義務(wù)。9§12.1.1理論問題為什么需要一個(gè)獨(dú)立的誠信義務(wù)呢？對(duì)此有不同的理論解釋。如果法律、章程、股東之間的合同界定了清晰的規(guī)則，無須在理論上進(jìn)行復(fù)雜、多樣的界定，而只要嚴(yán)格地執(zhí)行就可以了。無論這種規(guī)則是來源于受信的地位，還是來源于角色理論——這些職位屬于公司的官員，還是來源于“財(cái)產(chǎn)的看護(hù)者”。不過，即使是站在股東所有者立場(chǎng)上，要求誠信義務(wù)指向公司利益最大化也是有道理的。經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)擴(kuò)展了對(duì)這一問題的認(rèn)識(shí)。除了誠信義務(wù)應(yīng)當(dāng)以公司利益最大化為尺度之外，還有與之相聯(lián)系的幾個(gè)問題：1.誰是誠信義務(wù)人？2.大公司和小公司有區(qū)別嗎？

3.存在股東間的誠信義務(wù)嗎？4.存在著誠信權(quán)利（FiduciaryRights）嗎？5.向其他群體負(fù)責(zé)？101.誰是誠信義務(wù)人？管理者應(yīng)當(dāng)向公司負(fù)有誠信義務(wù)，至少在法律規(guī)則上可以這樣表述，至于理論上公司究竟是否屬于股東財(cái)產(chǎn)的集合、股東投資手臂的延伸，還是社會(huì)組織，可以再進(jìn)一步討論。那么，除了公司的管理者，還有誰負(fù)有誠信義務(wù)？顯然，按照大陸法系的理論，誠信義務(wù)更多地和法律、職權(quán)聯(lián)系，這顯然是不充分的，加上委任常常需要正式程序，導(dǎo)致誠信義務(wù)人容易趨向于法定群體，容易形成形式標(biāo)準(zhǔn)。顯然，誠信義務(wù)和權(quán)力聯(lián)系在一起，行使公司權(quán)力的人應(yīng)當(dāng)負(fù)有誠信義務(wù)，這是一個(gè)實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。112.大公司和小公司有區(qū)別嗎？盡管通常各國立法例都會(huì)要求控股股東應(yīng)當(dāng)對(duì)公司和其他小股東負(fù)有誠信義務(wù)，但司法實(shí)踐表明實(shí)際中的情形要復(fù)雜得多，Mitchell教授敏銳地指出了這一問題。在非公開公司的糾紛案例中，法院很難援引誠信義務(wù)作為判斷尺度。控股股東雖然被要求向公司利益負(fù)責(zé)，同時(shí)要求其公平對(duì)待小股東，但這兩者之間存在著相互替代的作用。非公開公司的程式化不足，股東和公司的分離不足，常常會(huì)出現(xiàn)股東直接參與或控制公司管理權(quán)的情形.123.存在股東間的誠信義務(wù)嗎？如果這一命題成立的話，公司法還需要控股股東對(duì)小股東的誠信義務(wù)嗎？有兩個(gè)制度可以替代和吸收所謂的控股股東對(duì)小股東的誠信義務(wù)。首先，如果控股股東同時(shí)行使了公司的控制權(quán)，影子董事、實(shí)際控制人等身份可以確認(rèn)其誠信義務(wù)，這時(shí)候控股股東的身份被實(shí)際控制人所吸收，采用權(quán)力行使的實(shí)際標(biāo)準(zhǔn)就可以解決問題；其次，控股股東需要公平對(duì)待小股東，這是可以由股東平等原則來確認(rèn)的，反對(duì)壓榨或壓迫的規(guī)則或制度就可以解決這一問題。133.存在股東間的誠信義務(wù)嗎？另一個(gè)延伸的問題是比較明確的，即股東之間是否相互負(fù)有誠信義務(wù)。在傳統(tǒng)上，股東之間相互并不負(fù)有誠信義務(wù)，而是建立在資本民主、投票權(quán)等制度上的。但實(shí)際上，在英美普通法中，股東之間并不存在關(guān)系。這種情形下，每個(gè)股東在公司作為一個(gè)程序和集合利益的基礎(chǔ)上，追求自己的利益，被視為是正當(dāng)?shù)?。中國公司法比較特殊一些，確認(rèn)了股東之間屬于合同關(guān)系。不過，即便是合同關(guān)系，也不能確認(rèn)其中就存在著彼此的誠信義務(wù)關(guān)系，但要防止這種合同關(guān)系被解釋過度，從而認(rèn)為股東之間相互負(fù)有誠信義務(wù)。144.存在著誠信權(quán)利（FiduciaryRights）嗎？這和前兩個(gè)問題相聯(lián)系，尤其是對(duì)非公開公司或有限公司而言。由于非公開公司的誠信義務(wù)的判斷困難，Easterbrook和Fischel指出，作為一種降低交易成本的規(guī)則，誠信義務(wù)是合同中隱含的內(nèi)容，法院應(yīng)當(dāng)通過鼓勵(lì)股東之間談判，而不是自行作出裁量的方式來調(diào)整非公開公司中的控股股東和其他股東之間的沖突。對(duì)誠信權(quán)利的問題，我們必須認(rèn)識(shí)到，在法律關(guān)系中，和義務(wù)相對(duì)的，并不僅僅是權(quán)利。除了一方擁有權(quán)利，相對(duì)方自然產(chǎn)生義務(wù)的情形之外，還存在著不同類型，比如權(quán)力—義務(wù)、權(quán)力—責(zé)任、權(quán)力—無能力等等。155.向其他群體負(fù)責(zé)？誠信義務(wù)人需要向公司的獨(dú)立人格負(fù)責(zé)，并間接地向全體股東負(fù)責(zé)，除此之外，還需要向哪些群體負(fù)責(zé)？這常常指員工和債權(quán)人。16§12.1.2分類傳統(tǒng)上誠信義務(wù)包括兩個(gè)方面，即忠實(shí)義務(wù)（DutyofLoyalty）和注意義務(wù)（DutyofCare）。忠實(shí)義務(wù)，也有文獻(xiàn)將其翻譯為受信義務(wù)、忠誠義務(wù)；注意義務(wù)，也有文獻(xiàn)翻譯為善良管理義務(wù)（簡(jiǎn)稱善管義務(wù)），或者勤勉義務(wù)。前者對(duì)應(yīng)著對(duì)義務(wù)人品德的要求，后者對(duì)應(yīng)著對(duì)義務(wù)人能力的要求。除了忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)之外，隨著誠信義務(wù)的不斷法定化，一些學(xué)者提出第三項(xiàng)義務(wù)，即服從法律的義務(wù)（CompliancewithLaw），或者稱為“合規(guī)義務(wù)”（Obedience），其內(nèi)容是“必須持續(xù)地符合法律文件來行使其權(quán)威或職權(quán)”。除了這三項(xiàng)之外，還有學(xué)者提出誠信義務(wù)應(yīng)當(dāng)包括一項(xiàng)獨(dú)立的“披露義務(wù)”（DutyofDisclosure）許多的利益沖突情形，在今天的公司法中并不是完全禁止的，故而法律僅僅是要求誠信義務(wù)人進(jìn)行披露和行為符合公司程式而已，加上上市公司中的強(qiáng)制披露機(jī)制越來越多，這種觀點(diǎn)也受到許多學(xué)者的贊成。17§12.1.2分類具體來說，忠實(shí)義務(wù)的一般表述是不得從事利益沖突（ConflictsofInterest）的行為，大致上包括以下四項(xiàng)制度：（1）自我交易（Self-Dealing）或關(guān)聯(lián)交易，經(jīng)濟(jì)學(xué)上也稱之為“掏空”（Tunneling）或者“利益輸送”（Siphon）；（2）與公司控制權(quán)有關(guān)的交易，包括侵占（Usurp）公司財(cái)產(chǎn)、利益或機(jī)會(huì)（CorporateOpportunity），以及合并中的排擠行為（FreezeOut）；（3）財(cái)務(wù)協(xié)助（FinancialAssistance）或發(fā)放報(bào)酬（Reimbursement，SalaryandCompensation）；（4）混合動(dòng)機(jī)行為（MixedMotivation）。注意義務(wù)則不同，是對(duì)義務(wù)人的能力要求。作為公司的代理人或代表人，管理人員應(yīng)當(dāng)如同處理自己的事務(wù)一樣盡到注意、謹(jǐn)慎、小心來處理公司事務(wù)。這一義務(wù)是為了防止其偷懶、怠工、注意不足而造成公司利益的損失。顯然，這種要求一個(gè)人盡力而為的規(guī)則是很難進(jìn)行事后監(jiān)督的。18§12.1.3誠信義務(wù)和公共責(zé)任公司理論中的股東所有者和利益攸關(guān)者的爭(zhēng)論，對(duì)誠信義務(wù)形成了明顯的制約。對(duì)傳統(tǒng)的誠信義務(wù)沖擊最大的概念，是Accountability的出現(xiàn)，并且在某些規(guī)則上，以及一些理論中，開始替代FiduciaryDuty。Accountability有三層含義：首先，會(huì)計(jì)學(xué)中，翻譯為“受托責(zé)任”。在英文中，先后有三個(gè)詞，表示與受托責(zé)任大致相同的含義，它們是Custodianship、Stewardship、Accountability。其次，是公共責(zé)任。但是和MinisterialResponsibility不同，這種公共責(zé)任強(qiáng)調(diào)說明、匯報(bào)、解釋以及承擔(dān)不利的經(jīng)濟(jì)后果，比如罰款、罰薪、賠償損失（盡管大多數(shù)情形下不是全部賠償）。最后，是社會(huì)責(zé)任。在這個(gè)層面上，它除了指一個(gè)人要向自己的行為負(fù)責(zé)之外，還使得責(zé)任帶有了道德判斷的屬性。19§12.2忠實(shí)義務(wù)§12.2.1標(biāo)準(zhǔn)和組成§12.2.2中國法上的忠實(shí)義務(wù)§12.2.3利益沖突的規(guī)則演化§12.2.4公平交易標(biāo)準(zhǔn)及審查要素§12.2.5公司機(jī)會(huì)§12.2.6競(jìng)業(yè)禁止§12.2.7財(cái)務(wù)協(xié)助§12.2.8法律責(zé)任及其形式20§12.2.1標(biāo)準(zhǔn)和組成忠實(shí)義務(wù)，簡(jiǎn)而言之，是公司的權(quán)力行使者作為誠信義務(wù)人必須在行使其職權(quán)的時(shí)候，善意地從事行為，并出于對(duì)公司利益的考慮，而不是僅僅促進(jìn)其自己或者其他人的利益。忠實(shí)義務(wù)的本質(zhì)是要求董事等高管人員不能將自己的私利，置于與公司利益（公共或集體利益）相沖突的位置或情形。盡管由于具體情形千差萬別，難以完全列舉其表現(xiàn)，界定其外延，但其內(nèi)涵通常被認(rèn)為是一個(gè)廣義上的利益沖突問題。利益沖突構(gòu)成了忠實(shí)義務(wù)的核心，其中最典型的是管理者和公司之間的交易，稱為自我交易（Self-dealing）。21§12.2.2中國法上的忠實(shí)義務(wù)和大多數(shù)大陸法系國家一樣，中國法一直對(duì)誠信義務(wù)較為陌生，忠實(shí)義務(wù)也是如此。目前盡管有所歸類，但仍然散見在公司法的各章之中。具體而言，包括：1.概括規(guī)定2.利益沖突3.挪用和侵占4.財(cái)務(wù)協(xié)助5.泄密6.自我交易7.公司機(jī)會(huì)和競(jìng)業(yè)禁止8.報(bào)酬披露9.表決回避10.持股說明和轉(zhuǎn)讓限制221.概括規(guī)定這體現(xiàn)在CA§18，明確提出“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”。對(duì)忠實(shí)義務(wù)的界定主要是在CA§149，列舉了多種行為。但是除了列舉之外，在§149.1.8出現(xiàn)了“兜底條款”，可以看成是試圖對(duì)忠實(shí)義務(wù)作一般界定。對(duì)違反誠信義務(wù)的法律責(zé)任，也試圖進(jìn)行一般性界定。這規(guī)定在CA§150。232.利益沖突中國公司法對(duì)忠實(shí)義務(wù)采取了列舉的方式，而沒有界定其利益沖突的內(nèi)涵?？傮w上來說，對(duì)利益沖突，以及忠實(shí)義務(wù)缺乏明確界定，導(dǎo)致了對(duì)利益沖突的規(guī)定陷入分散、具體的情形。概念不清進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)法律責(zé)任的規(guī)定也陷入了分裂。比如將收受賄賂、收受其他非法收入，侵占公司財(cái)產(chǎn)列入了§148本來用來界定一般概念的條文，但在§149.2中卻規(guī)定，“董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有”。顯然，§148.2不能援引§149.2。這就意味著收受賄賂等行為的收入不能被“歸入”。243.挪用和侵占CA§149是忠實(shí)義務(wù)的主要條款，其中分別界定了挪用和侵占、財(cái)務(wù)協(xié)助、泄密、自我交易、公司機(jī)會(huì)。首先是關(guān)于挪用和侵占的規(guī)定，采用了絕對(duì)禁止的方式，挪用包括§149.1.1，“挪用公司資金”；§149.1.2，“將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)”；侵占或者“收受賄賂”規(guī)定在§149.1.6，“接受他人與公司交易的傭金歸為己有”。這些表述的嚴(yán)密性還不如刑法中關(guān)于挪用的規(guī)定（刑法§272），以及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中的關(guān)于交易傭金的規(guī)定。相比關(guān)于交易傭金的規(guī)定，這些表述更是偏離了立法原理，采用了絕對(duì)禁止的方法，而不是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中披露和公開的方式，后者更合理，也是多數(shù)立法例采取的方式。254.財(cái)務(wù)協(xié)助主要有兩個(gè)條文，§149.1.3規(guī)定，“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)?！?。這一條適用于所有的公司管理者，但是如果考慮到§16中的單獨(dú)并且更為具體的規(guī)定，加上對(duì)忠實(shí)義務(wù)除了“歸入”之外并無特別的法律責(zé)任，這一規(guī)定是否有必要重復(fù)，也是值得斟酌的。將借貸或擔(dān)?？吹萌绱酥兀烤褂袩o必要？但是與之類似更應(yīng)當(dāng)規(guī)定的核心或者重大資產(chǎn)的處置是否應(yīng)當(dāng)有程序控制或?qū)嵸|(zhì)控制卻沒有明確。并且，將這些列入違反忠實(shí)義務(wù)也有值得商榷之處，上述規(guī)定的表述并不是嚴(yán)格意義上的財(cái)務(wù)協(xié)助，而是越權(quán)行為。另一個(gè)條文規(guī)定在§116：“公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供借款”。這是一個(gè)明確的財(cái)務(wù)協(xié)助規(guī)定。但§116僅僅適用于股份公司，在編排上單放在股份公司的章節(jié)中，不知道是否意味著對(duì)有限公司不加禁止？265.泄密保密義務(wù)是忠實(shí)義務(wù)的當(dāng)然組成部分，在§149.1.7中有規(guī)定禁止“擅自披露公司秘密”。值得注意的是，這里使用了公司秘密的概念，和已有的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上的“商業(yè)秘密”不同，但對(duì)這個(gè)概念沒有明確其內(nèi)涵或外延。這是不妥的，不是所有的公司秘密都是商業(yè)秘密，兩者之間的關(guān)系究竟如何，也沒有明確的界定?！吧米浴钡谋硎鲆灿兄档猛魄玫牡胤剑瑧?yīng)當(dāng)理解為下級(jí)未經(jīng)過上級(jí)授權(quán)，或者沒有按照法律或章程確定的公司程式來取得授權(quán)。276.自我交易規(guī)定在CA§149.1.4，非常簡(jiǎn)略：“違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易”。這里對(duì)自我交易的控制采取了股東會(huì)同意方式。高管人員與公司產(chǎn)生的合同或交易，采用了這樣嚴(yán)格的禁止性規(guī)定，而不考慮合同或交易的復(fù)雜性，會(huì)產(chǎn)生要么立法目的落空，要么過于僵化的弊端。287.公司機(jī)會(huì)和競(jìng)業(yè)禁止這是中國公司法的一個(gè)典型代表性的立法模式，將大陸法系的競(jìng)業(yè)禁止和英美法系的公司機(jī)會(huì)放在了同一個(gè)條文之中。CA§149.1.5規(guī)定，“未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”。同樣，對(duì)公司機(jī)會(huì)或競(jìng)業(yè)禁止的控制也采用了股東會(huì)同意的方式（參見本書§12.2.4）。國有企業(yè)制度中，CA§70對(duì)國有獨(dú)資公司的管理人員還規(guī)定有兼職的禁止義務(wù)：“國有獨(dú)資公司的董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)、董事、高級(jí)管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟(jì)組織兼職”。298.報(bào)酬披露規(guī)定在CA§117，適用于股份公司：“公司應(yīng)當(dāng)定期向股東披露董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員從公司獲得報(bào)酬的情況”。這里的定期沒有具體指明期間。但這和股東會(huì)的職權(quán)重合，即§38規(guī)定的“選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)”。因此，這里的定期披露，如果不是規(guī)定比每年一次更頻繁的話，就顯得比較多余。309.表決回避規(guī)定在CA§125，適用于上市公司：“上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會(huì)會(huì)議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會(huì)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公司股東大會(huì)審議”。另外，在§16.3中公司作出借款或者擔(dān)保行為的時(shí)候，“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過”。3110.持股說明和轉(zhuǎn)讓限制CA§142.2還規(guī)定了高管人員的持股匯報(bào)和股份轉(zhuǎn)讓限制，以作為對(duì)內(nèi)部人控制的減弱措施，并作為“內(nèi)幕交易”的輔助控制手段：“公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份及其變動(dòng)情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對(duì)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定?！?2§12.2.2中國法上的忠實(shí)義務(wù)以上列舉了中國公司法上對(duì)忠實(shí)義務(wù)的界定。對(duì)我國這個(gè)大陸法的繼受國家而言，理論上對(duì)誠信義務(wù)的研究是不足的，故而立法中基于法定義務(wù)或合規(guī)義務(wù)而作出規(guī)定的色彩較為濃厚，加上一直不重視對(duì)組織內(nèi)部關(guān)系法律調(diào)整的思維方式，對(duì)許多細(xì)節(jié)問題的認(rèn)識(shí)還有待于深入。另外，缺乏司法實(shí)踐和判例制度，缺乏遵循先例（StareDecisis），會(huì)導(dǎo)致許多具體情形無法確定，對(duì)法律實(shí)施造成很大困難。就立法而言，現(xiàn)有公司法的法條表述，存在著一些弊端：第一，將各成熟國家均無能力明確界定的加以立法確定。第二，許多法條表述不合理，內(nèi)部邏輯關(guān)系之間欠缺斟酌。第三，割裂了外部關(guān)系和內(nèi)部關(guān)系.第四，也是最重要的，沒有區(qū)分不同維度的公司董事的不同情況。許多誠信義務(wù)行為受到企業(yè)性質(zhì)、公司種類的影響而發(fā)生變化。目前的立法規(guī)定顯然是過于機(jī)械。33§12.2.3利益沖突的規(guī)則演化公司法上對(duì)利益沖突的判斷，有一個(gè)從形式標(biāo)準(zhǔn)向?qū)嵸|(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)化的過程。之所以對(duì)利益沖突的交易從一概禁止，轉(zhuǎn)向了程序和實(shí)質(zhì)控制，有兩個(gè)原因：首先，一概禁止是“不可能完成的任務(wù)”，有一些正當(dāng)和必需的交易不可避免地屬于利益沖突交易，這包括：（1）董事或者高管人員薪酬的獲得。（2）董事或高管人員人員的股份取得。（3）如果是采用非貨幣出資的形式，股東（常常是兼任管理人員，尤其是非公開公司或有限公司）必然會(huì)產(chǎn)生將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司的交易，并且股東常常需要對(duì)出資價(jià)值進(jìn)行擔(dān)保。在這種背景下，利益沖突的法律制度發(fā)生了變化。在美國法上，利益沖突交易的一般準(zhǔn)則是，滿足以下條件就可以被視為是正當(dāng)?shù)模海?）按照公司的程式，內(nèi)部人向有關(guān)公司機(jī)關(guān)作出了信息披露。（2）由無利害關(guān)系的有權(quán)決策人作出了批準(zhǔn)。或者（3）交易價(jià)格是公平的?；蛘撸?）股東在得到相關(guān)的事實(shí)之后以多數(shù)決確認(rèn)交易。這類似于通過某一種程序或機(jī)制，將不清晰的交易變成了可以辨別的交易，所以也被稱為“安全港規(guī)則”。34§12.2.3利益沖突的規(guī)則演化總體上來說，理解利益沖突交易為什么要采用披露、批準(zhǔn)加上公平交易標(biāo)準(zhǔn)是非常關(guān)鍵的。中國法上，對(duì)直接利益沖突采取了傳統(tǒng)的股東批準(zhǔn)，但沒有回避投票規(guī)則；對(duì)間接利益沖突沒有界定，而只能訴諸關(guān)聯(lián)交易的規(guī)則，但采取了“損害公司利益”的標(biāo)準(zhǔn)?！皳p害公司利益”的標(biāo)準(zhǔn)存在著很多的模糊之處。35§12.2.4公平交易標(biāo)準(zhǔn)及審查要素所謂的公平，在利益沖突交易中，從字面上來理解，就是公司所放棄的利益應(yīng)當(dāng)大致上和得到的利益相等。在一般意義上闡述這個(gè)概念沒有什么特別之處，和對(duì)價(jià)相等（EquivalentConsideration）、公平交易（FairDealing）、等價(jià)交換（quidproquo）、物有所值（ValueforMoney）等其他法律部門中涉及的近似概念，本質(zhì)上是一樣的。但在美國法上的長(zhǎng)期實(shí)踐中，法院的判例逐步對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了界定，厘清了一些判斷要素。是否履行了董事或高管應(yīng)有的調(diào)查義務(wù)是非常關(guān)鍵的因素。第二種是確定管理人員的報(bào)酬。第三種是占有或使用公司或者投資人的財(cái)產(chǎn)。36§12.2.5公司機(jī)會(huì)公司機(jī)會(huì)（CorporateOpportunities），也稱組織機(jī)會(huì)（OrganizationalOpportunities），用于規(guī)制代理人搶奪其委托人的正當(dāng)商業(yè)機(jī)會(huì)。這種對(duì)組織機(jī)會(huì)的保護(hù)，在代理、合伙和公司的法律制度都可以看到，當(dāng)然，最為嚴(yán)格和成熟的是公司法。組織所擁有的單獨(dú)公司機(jī)會(huì)從何而來，從理論上來分析，無非是：（1）基于獨(dú)立人格而產(chǎn)生的機(jī)會(huì)；（2）基于共同利益或集體財(cái)產(chǎn)而產(chǎn)生的機(jī)會(huì)；（3）基于合約而產(chǎn)生的機(jī)會(huì)。從不同的標(biāo)準(zhǔn)和表述來看，界定公司機(jī)會(huì)是非常困難的。Gevurtz教授提出了判斷這一問題的三層關(guān)系，依據(jù)這三層關(guān)系而對(duì)不同的要素進(jìn)行考察，即：機(jī)會(huì)和機(jī)會(huì)的獲得者、機(jī)會(huì)和公司、機(jī)會(huì)獲得者和公司的三層關(guān)系。37§12.2.5公司機(jī)會(huì)中國法在2005年的修訂中，首次增加了禁止搶奪公司機(jī)會(huì)的規(guī)定（CA§149.1.5）：“未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)”。這種規(guī)定是比較粗疏的，將免除責(zé)任交給股東會(huì)或者股東大會(huì)，成本過于高昂；同時(shí)，“利用職務(wù)便利”究竟是指“對(duì)公司負(fù)責(zé)”，還是“利用了公司資源”，還是僅僅是一個(gè)修飾語，是不清晰的；更不用說，“屬于公司的機(jī)會(huì)”如何界定了。而且事實(shí)上，如果謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，但并不屬于利益沖突交易，是否允許？非競(jìng)爭(zhēng)性的商業(yè)機(jī)會(huì)是否屬于“公司的商業(yè)機(jī)會(huì)”？按照中國公司法總則，公司應(yīng)當(dāng)有社會(huì)責(zé)任，那么公司的董事或者高管人員可能會(huì)為他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，這種情況是否被看成是例外呢？38§12.2.6競(jìng)業(yè)禁止競(jìng)業(yè)禁止有不同層次的含義：（1）禁止誠信義務(wù)人在經(jīng)營范圍相同或類似的其他公司或企業(yè)作為投資人和管理人；（2）禁止誠信義務(wù)人和公司一起競(jìng)爭(zhēng)相同的交易機(jī)會(huì)；（3）禁止誠信義務(wù)人和公司在某一個(gè)交易或者關(guān)系中處于對(duì)立利益（競(jìng)爭(zhēng)）的位置。但顯然，法律不可能完全禁止誠信義務(wù)人的兼職。競(jìng)業(yè)禁止如果得到了股東會(huì)或者股東大會(huì)的同意，就可以得到豁免，由股東會(huì)表決就存在著回避問題。無論是公司機(jī)會(huì)還是競(jìng)業(yè)禁止，我國法律都缺乏回避制度。中國法上的另一個(gè)問題是，CA§149的適用范圍是董事和高管人員，禁止利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的CA§21的適用范圍則包括“控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”，這兩者之間如何協(xié)調(diào)呢？39§12.2.6競(jìng)業(yè)禁止現(xiàn)實(shí)生活中違反競(jìng)業(yè)禁止的類型很多，而我國立法在1993年版本中有沒有明確規(guī)定公司機(jī)會(huì)、利益沖突交易等，這就導(dǎo)致了法院出于實(shí)踐需要擴(kuò)大解釋的情形。如果違反了競(jìng)業(yè)禁止，應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)？中國法上的規(guī)定和前文所述的利益沖突交易中的問題是相同的，只能行使所謂的“歸入權(quán)”。但是對(duì)造成的損失，是否可以適用關(guān)聯(lián)交易的CA§21條，還有待于實(shí)踐中的確認(rèn)。同時(shí)，對(duì)于是否可以以派生訴訟的方式來阻止待履行合同，是否合同應(yīng)當(dāng)被否定效力，公司法并沒有回答。但是顯然，這種情況下，所謂與公司簽約的第三人，是否構(gòu)成善意，是否可以采用表見代理來確認(rèn)合同的有效性，是很值得推敲的。從原理上來說，如果違反了競(jìng)業(yè)禁止，意味著董事或高管人員控制了與公司交易的合同雙方意志，這應(yīng)當(dāng)不屬于善意的情形，從合同的效力上來判斷，應(yīng)當(dāng)至少是可以撤銷的。40案

例案例28新東方胡敏離職案2004年4月，原新東方集團(tuán)副董事長(zhǎng)、總裁、北京新東方學(xué)校校長(zhǎng)胡敏，向新東方集團(tuán)提出辭呈，離開新東方，同時(shí)創(chuàng)辦新航道學(xué)校。其開設(shè)的課程主要是新東方的主營業(yè)務(wù)——英語培訓(xùn)，而主要的培訓(xùn)項(xiàng)目也都是胡敏原先在北京新東方學(xué)校開創(chuàng)的雅思、四六級(jí)和考研等項(xiàng)目，招收的學(xué)員對(duì)象也和新東方完全一致。業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，這對(duì)于新東方的市場(chǎng)來說，不能說不是一種沖擊。同時(shí)，胡敏還將原北京新東方學(xué)校的多名教師挖至新航道學(xué)校，其中包括一支完整的雅思教師團(tuán)隊(duì)。而且，由于胡敏在新東方期間，還負(fù)責(zé)新東方的圖書出版工作，所以新東方出版的70%的圖書，都是由胡敏策劃完成，其中，包括由胡敏親自主持編寫的雅思、四六級(jí)和考研等培訓(xùn)教材。由于胡敏開辦新航道學(xué)校與新東方在上述項(xiàng)目上展開競(jìng)爭(zhēng)，新東方不得不放棄上述項(xiàng)目的培訓(xùn)教材，否則就是在給胡敏做廣告。雖然已和新東方“分道揚(yáng)鑣”，胡敏每年年底仍可分享價(jià)值不菲的“紅利”，因?yàn)樗€擁有新東方8%的股份，是新東方的第四大股東。41§12.2.6競(jìng)業(yè)禁止顯然，本案折射了我國的公司實(shí)踐。上述案例中并未產(chǎn)生相應(yīng)的訴訟，但會(huì)涉及以下的法律問題：第一，董事和高管人員離職之后是否會(huì)具有競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)？第二，如果按照英國法的類似規(guī)定，是否不當(dāng)?shù)乩寐毼猾@得了公司機(jī)會(huì)？第三，新東方是否有其他的方法可以獲得救濟(jì)？42§12.2.7財(cái)務(wù)協(xié)助一般而言，董事和高管人員的薪酬現(xiàn)在在大部分國家的立法例上都采取了經(jīng)過股東會(huì)或獨(dú)立/外部董事組成的薪酬委員會(huì)批準(zhǔn)的方式。因此，非薪酬方式的財(cái)務(wù)協(xié)助構(gòu)成了法律規(guī)制的主要目標(biāo)，即董事和高管人員不得獲得除了合同中正式披露的薪酬、獎(jiǎng)金等之外的利益。本來保護(hù)公司利益，重要的是限制交易中的不合理或不公平對(duì)價(jià)，而不是交易的具體形式。英國法上的這一規(guī)制，可能與其傳統(tǒng)上高度重視金融、貸款等有關(guān)系。與英國類似，中國法上始終將金融、貸款作為高度規(guī)制的對(duì)象，對(duì)擔(dān)保、貸款等一類的行為也較為敏感。故而2005年的公司法也進(jìn)行了單獨(dú)規(guī)定，但法律規(guī)定極為粗糙。43§12.2.7財(cái)務(wù)協(xié)助CA§16的缺陷是僅僅規(guī)定了擔(dān)保，不是按照“重大交易”的對(duì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，而是采用了交易形式的控制。并且，即使按照交易形式的控制，也沒有將貸款等行為列入。但結(jié)合對(duì)企業(yè)間借貸的高度規(guī)制，略略能彌補(bǔ)缺陷。雖然不屬于財(cái)務(wù)協(xié)助，但是與之相聯(lián)系的還有來自第三人的利益。和財(cái)務(wù)協(xié)助相聯(lián)系的第三種問題是“賣官鬻爵”，出售職位給他人。這一問題和注意義務(wù)也聯(lián)系在一起。對(duì)這第三種情形，中國法上缺乏規(guī)定。44§12.2.8法律責(zé)任及其形式如果董事和高管人員違反了忠實(shí)義務(wù)，公司可以請(qǐng)求誠信義務(wù)人承擔(dān)何種責(zé)任，法院可以采用何種責(zé)任形式來提供救濟(jì)，是誠信義務(wù)中的重要問題。Davies總結(jié)了英國公司法上的責(zé)任形式。董事違反了忠實(shí)義務(wù)，一般會(huì)產(chǎn)生三個(gè)層面的法律問題：第一，公司的對(duì)外行為有效與否；第二，公司對(duì)董事的請(qǐng)求權(quán)；第三，公司對(duì)第三人的請(qǐng)求權(quán)。具體來說，公司可以請(qǐng)求的責(zé)任形式包括：（1）禁令或者公告（InjunctionorDeclaration）。（2）損害或賠償（DamagesorCompensation）。（3）返還原物（RestorationofProperty）。（4）撤銷合同（RescissionofContracts）。（5）披露利益（AccountforProfits）。（6）即刻解職（SummaryDismissal）。另外，第三人在董事違反忠實(shí)義務(wù)的情形下，對(duì)公司負(fù)有何種責(zé)任是比較復(fù)雜的。45§12.2.8法律責(zé)任及其形式如果發(fā)生了利益沖突交易（從廣義上來說），違反了忠實(shí)義務(wù)，可以采用何種救濟(jì)呢？和其他國家不同，中國法上有以下具體因素會(huì)涉及這一問題的判斷?，F(xiàn)行立法規(guī)則涉及利益沖突交易的法律責(zé)任形式，共有以下條文：（1）CA§21，規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易的損害賠償責(zé)任；（2）CA§149，規(guī)定了違反忠實(shí)義務(wù)的歸入權(quán)；（3）CA§150，規(guī)定了執(zhí)行公司職務(wù)造成損失的賠償責(zé)任；（4）CA§20，規(guī)定了股東濫用股權(quán)的賠償責(zé)任。所謂的“歸入權(quán)”構(gòu)成了中國法上的主要救濟(jì)方式，但實(shí)際上這種救濟(jì)是對(duì)公司內(nèi)部管理關(guān)系的一種替代，法律是否需要明確公司對(duì)這種利益擁有歸入權(quán)并不重要。即使法律沒有明確規(guī)定，公司完全可以憑借合同、章程或者侵權(quán)規(guī)則，對(duì)內(nèi)部人造成的公司利益損失進(jìn)行請(qǐng)求賠償。公司也可以行使事實(shí)上的處罰，比如減薪、解職、開除等來作為對(duì)違反誠信義務(wù)行為的自力救濟(jì)。46案

例

案例29李梁、宋洪民等損害公司利益糾紛案原告聘請(qǐng)了被告李梁和宋洪民擔(dān)任公司的總經(jīng)理和副總經(jīng)理。1999年5月7日，原告與第三人簽訂合同，從第三人處購買一塊土地的使用權(quán)。6月，第三人準(zhǔn)備收回部分土地，雙方提出在合作建房的基礎(chǔ)上讓第三人回購?fù)恋亍?000年6月，李梁和宋洪民兩個(gè)人組建了新公司，即第三被告，與第三人簽訂了合同共同開發(fā)回購后的土地。2001年3月，兩被告解除了和原告的承包合同，不再擔(dān)任總經(jīng)理和副總經(jīng)理。原告訴至法院，法院認(rèn)為，第一和第二被告沒有始終以最大限度地實(shí)現(xiàn)和保護(hù)公司利益作為自己執(zhí)行經(jīng)理職務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，客觀上沒有按照公平性原則實(shí)施職務(wù)行為，利用任職優(yōu)勢(shì)和地位為自己謀求在常規(guī)下很難獲得的利益。第三被告實(shí)施了侵權(quán)行為，因此第三被告的所得應(yīng)當(dāng)歸原告所有。法院以合同中約定的利益為標(biāo)準(zhǔn)，判決原告應(yīng)當(dāng)獲得該對(duì)被告而言“不當(dāng)?shù)美钡臄?shù)額。在上訴中，被告主張合同未履行，不能以合同標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，但被二審法院駁回。這個(gè)案例中支持歸入權(quán)顯然是合理的，但“所得”認(rèn)定和對(duì)第三被告的責(zé)任認(rèn)定有待推敲。47案

例案例30朱傳林訴浙江五芳齋實(shí)業(yè)有限公司董事長(zhǎng)趙建平損害公司利益糾紛案浙江五芳齋實(shí)業(yè)公司（五芳齋公司）董事長(zhǎng)趙建平曾兩次在公司股東之一的浙江中百股份有限公司（中百公司）向銀行借款250萬元的擔(dān)保合同上簽字。2001年2月20日，中百公司被嘉興市中級(jí)人民法院裁定宣告進(jìn)入破產(chǎn)還債程序。同年3月13日，嘉興市工商銀行從五芳齋公司在該行的資金賬戶扣劃了原中百公司所欠的貸款資金本息2597638.16元。5月8日，股東朱傳林向浙江嘉興市中級(jí)人民法院提起訴訟，狀告五芳齋公司董事長(zhǎng)趙建平，訴稱趙建平違反規(guī)定兩次以公司財(cái)產(chǎn)為中百公司向銀行借款提供保證，導(dǎo)致公司承擔(dān)了擔(dān)保連帶責(zé)任，趙的行為嚴(yán)重侵害了五芳齋公司廣大股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)，請(qǐng)求法院判令趙建平賠償公司經(jīng)濟(jì)損失2597638.16元。48案

例6月20日，嘉興中院判決趙建平賠償五芳齋公司經(jīng)濟(jì)損失2597638.16元。法院根據(jù)1993年公司法§16.3規(guī)定：董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保，認(rèn)為趙建平作出保證的決定雖然是基于董事會(huì)的授權(quán)，但這只能說明董事會(huì)全體成員對(duì)該授權(quán)決定負(fù)有連帶過錯(cuò)，董事會(huì)成員對(duì)由此所造成的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而在連帶責(zé)任中，原告方有權(quán)選擇訴訟對(duì)象，所以，朱傳林單就趙建平起訴為法律所允許。但二審法院認(rèn)為原告起訴時(shí)已不再具有股東資格而撤銷了一審判決，回避了具體的責(zé)任判斷。49§12.2.8法律責(zé)任及其形式本案表現(xiàn)出誠信義務(wù)中的復(fù)合性。這種決策違反了合規(guī)義務(wù)，但也可能屬于忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)（或注意義務(wù)），帶有重合性。本案在中國學(xué)界引發(fā)的爭(zhēng)論主要集中于：（1）董事會(huì)為股東提供擔(dān)保是否會(huì)無效；（2）董事會(huì)是否集體作出了決策而需要承擔(dān)連帶責(zé)任；（3）侵害數(shù)額是否應(yīng)當(dāng)按照合同數(shù)額確定，當(dāng)然這和合同效力有關(guān)；（4）派生訴訟的資格問題。但二審法院回避了實(shí)體判斷，并沒有回答如何判斷，也不能對(duì)未來的類似糾紛提供任何指導(dǎo)意見。50§12.3注意義務(wù)§12.3.1注意義務(wù)的來源與表述§12.3.2標(biāo)準(zhǔn)的起伏§12.3.3理論爭(zhēng)議§12.3.4判斷要素和責(zé)任變量§12.3.5業(yè)務(wù)判斷規(guī)則§12.3.6責(zé)任保險(xiǎn)、免責(zé)條款和中國法51§12.3.1注意義務(wù)的來源與表述注意義務(wù)，是對(duì)義務(wù)人盡職和盡力的要求。這一義務(wù)要求義務(wù)人在為公司作出行為的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)采取如同一個(gè)處于類似位置的人在類似情形下的謹(jǐn)慎和小心。從公法上看，作為公司的官員，和政府官員的責(zé)任有什么區(qū)分呢？他們都需要對(duì)自己的失職承擔(dān)道義上的責(zé)任，而這種道義上的責(zé)任是否表現(xiàn)為法律責(zé)任，則是有疑問的。典型從積極義務(wù)的角度對(duì)注意義務(wù)的立法表述，是RMBCA§8.30：“（a）董事會(huì)中的每一成員，在履行其作為董事的職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)（1）善意地；（2）以該董事合理相信的，為公司最佳利益的方式行事；（b）董事會(huì)及其委員會(huì)的成員，當(dāng)知悉（BecomingInformed）與其履行決策職能相聯(lián)系的信息，或者致力于關(guān)注其監(jiān)督職能（Oversight）的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如同處于相似位置的人在相似情形下會(huì)合理地相信是妥善的方式采取注意以履行職責(zé)”。52§12.3.1注意義務(wù)的來源與表述CA§148.1規(guī)定，“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”；同時(shí)，在證券法中多處提到了“勤勉盡責(zé)”的表述。由于缺乏對(duì)這一概念的具體限定，并且沒有采用注意義務(wù)的表述，勤勉義務(wù)究竟是指DutyofCare還是DutyofDiligence？盡管CA規(guī)定了勤勉義務(wù)，但是并沒有任何明確界定，這使得在理論上很難定位中國法上的勤勉義務(wù)究竟是對(duì)應(yīng)英美法中的何種制度，是對(duì)董事過失（注意不足）造成公司的損失應(yīng)當(dāng)賠償，還是僅僅因?yàn)椴粔蚯诿悖陀^標(biāo)準(zhǔn)）承擔(dān)責(zé)任？勤勉義務(wù)僅僅是一個(gè)翻譯問題還是一個(gè)定位問題？53§12.3.1注意義務(wù)的來源與表述勤勉義務(wù)是2005年公司法中修訂加入的新概念，但并不是在所有法律規(guī)則中的首次出現(xiàn)。證監(jiān)會(huì)的表述采取了英國模式：第一，積極義務(wù)的表述；第二，并不明確區(qū)分合規(guī)義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的范疇；第三，具體了對(duì)客觀的出席、投票等方面的義務(wù)，并且有對(duì)能力的要求。因此，中國法中的勤勉義務(wù)的表述，如果按照這些文本嚴(yán)格地解釋，更靠近DutyofDiligence，即客觀標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)，而不是美國式的。54§12.3.2標(biāo)準(zhǔn)的起伏注意義務(wù)的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐存在著相當(dāng)大的起伏，理論上爭(zhēng)議不斷。比如有學(xué)者指出實(shí)際上存在著兩種不同的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)：較低的一般人標(biāo)準(zhǔn)和較高的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。而這二者也在立法和司法之中表現(xiàn)出來。以英國法為例，F(xiàn)inch教授最早分析了這一現(xiàn)象。Romer法官的這種標(biāo)準(zhǔn)顯然和社會(huì)實(shí)踐的要求發(fā)展不合，在這種背景下，各大公司紛紛通過合同方式來確定相對(duì)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，在董事的服務(wù)合同中列明了諸多條件。Hoffman法官在1991年的兩個(gè)案件中作出的判決，按照英國《1986年破產(chǎn)法》§214（4）進(jìn)行了解釋，并提高了董事注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。Rogers法官在1992年的AWALtd.v.Daniels（tradingasDeloitteHaskins&Sells）一案的裁量采用了更高的“商業(yè)現(xiàn)實(shí)主義義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)。55§12.3.2標(biāo)準(zhǔn)的起伏從這種對(duì)注意義務(wù)的理性人標(biāo)準(zhǔn)來看，除了主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)的劃分，還有兩個(gè)維度是值得注意的，一個(gè)是一般人和本人之間的區(qū)分，一個(gè)是本人的應(yīng)然和實(shí)然的區(qū)分。美國公司法上也有相同的問題。大部分州和法院都采用了RMBCA的方式，但也有少數(shù)的立法和案例與上述不同。56§12.3.3理論爭(zhēng)議20世紀(jì)70年代之后對(duì)誠信義務(wù)的強(qiáng)調(diào)，以及80年代的公司并購導(dǎo)致忠實(shí)義務(wù)中的混合動(dòng)機(jī)行為的出現(xiàn)，董事職責(zé)和義務(wù)的變化也帶來了注意義務(wù)在學(xué)界和實(shí)務(wù)界的地位上升，圍繞著注意義務(wù)、業(yè)務(wù)判斷規(guī)則等產(chǎn)生了大量的理論闡述。除了反映在上述規(guī)則表述中的差異之外，還有一些與之相聯(lián)系的理論探討，大致上分述如下：1.侵權(quán)、合同與組織目標(biāo)2.客觀與主觀標(biāo)準(zhǔn)3.救濟(jì)途徑的選擇4.高管人員的注意義務(wù)571.侵權(quán)、合同與組織目標(biāo)為什么要采用侵權(quán)作為默認(rèn)規(guī)則來追究注意義務(wù)？侵權(quán)和誠信義務(wù)的產(chǎn)生依據(jù)并不相同，后者一般認(rèn)為來源于合同，尤其是在今天這個(gè)合同連接體理論被視為是主流理論的時(shí)代。通常解釋為侵權(quán)中有理性人的假設(shè)。不過，理性人標(biāo)準(zhǔn)不僅僅在侵權(quán)之中存在，合同中也需要這種默認(rèn)的假定。但這并不是沒有疑問的，從理論上來說，用侵權(quán)來解決注意義務(wù)的判斷，存在著標(biāo)準(zhǔn)選擇的困難。582.客觀與主觀標(biāo)準(zhǔn)英國法的實(shí)踐中通過強(qiáng)調(diào)勤勉義務(wù)，即客觀標(biāo)準(zhǔn)的諸多要件，提高了董事的注意義務(wù)。客觀標(biāo)準(zhǔn)較高，而主觀標(biāo)準(zhǔn)較低，這和法官的判斷能力是相關(guān)的。593.救濟(jì)途徑的選擇這一爭(zhēng)論映射著對(duì)公司本質(zhì)理論的分歧，和公司法上的大多數(shù)命題一樣，不同的公司本質(zhì)的假定、理論、觀念影響著注意義務(wù)及其救濟(jì)。公司本質(zhì)理論中的幾個(gè)關(guān)鍵分歧，決定著注意義務(wù)的追究模式：（1）兩權(quán)分離的程度，尤其是股東控制權(quán)；（2）資本市場(chǎng)的有效性；（3）股東的角色和股權(quán)的性質(zhì)；（4）利益攸關(guān)者的合同有效性。第一，兩權(quán)分離的程度對(duì)應(yīng)著股東對(duì)公司實(shí)施控制的有效性。第二，資本市場(chǎng)的發(fā)達(dá)程度決定了股東“用腳投票”的能力，當(dāng)投資者采用投資組合等方式，考慮到了代理風(fēng)險(xiǎn)之后，是否還有必要對(duì)過失、能力不足導(dǎo)致的公司價(jià)值下降進(jìn)行事后的司法調(diào)整？第三，股東角色的不同會(huì)影響到救濟(jì)方法的采用，前面的分析并沒有區(qū)分股東的不同，而如果考慮到機(jī)構(gòu)投資者、一般投資者和可能存在控股股東的不同，顯然，問題要復(fù)雜一些。第四，誠信義務(wù)指向誰，除股東之外的公司利益攸關(guān)者是否有權(quán)利追究董事的疏忽過失導(dǎo)致的損失？604.高管人員的注意義務(wù)董事和高管人員的注意義務(wù)應(yīng)該一樣嗎？嚴(yán)格來說，這不是一個(gè)理論問題。但這在中國法上是有待斟酌的問題。這一問題和公司理論以及高管人員的權(quán)力來源是有關(guān)系的。高管人員是否承擔(dān)注意義務(wù)，意味著在考慮注意義務(wù)的時(shí)候，是否可以減少一個(gè)變量。董事行使職權(quán)的方式，是集體決策、會(huì)議方式，而高管人員則是采用直接指揮方式。如果高管人員的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)歸入雇員責(zé)任，法律僅僅需要考慮董事行使職權(quán)的特點(diǎn)，否則，必須考慮直接行使職權(quán)的情形。61§12.3.4判斷要素和責(zé)任變量除了理性人尺度之外，在具體案件中，應(yīng)當(dāng)考慮哪一些要素去判斷董事（們）的決策或管理過失呢？其責(zé)任的大小受到哪些變量的影響呢？富于爭(zhēng)議的理性人標(biāo)準(zhǔn)并不能指導(dǎo)在具體案件中考量的因素。董事注意義務(wù)主要為“督導(dǎo)系統(tǒng)”，即類似于“系統(tǒng)管理員”的職責(zé)。公司的決策權(quán)是由等級(jí)、分工、程序組成的，而董事是這樣一個(gè)系統(tǒng)的維護(hù)者、督導(dǎo)者或者巡視者。有學(xué)者認(rèn)為董事注意義務(wù)的考察需要區(qū)分作為和不作為。本書沿用了這一區(qū)分，用兩個(gè)典型的判例來介紹一下法院進(jìn)行司法裁量時(shí)的思路。常常被用來對(duì)董事不作為作出說明的案例是1981年的Francisv.UnitedJerseyBank，該案也用來被說明董事的督導(dǎo)義務(wù)。62案

例

案例31Francisv.UnitedJerseyBank，1981Pritchard夫人和其兩個(gè)兒子是一家公司的股東和董事，該公司從事再保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。公司業(yè)務(wù)的一部分是從保險(xiǎn)公司向其他保險(xiǎn)公司的投保中來回收取傭金，由于在保險(xiǎn)公司和再保險(xiǎn)公司之間將保險(xiǎn)金倒來倒去，意味著在某一特定的時(shí)期，公司對(duì)其所有客戶都欠了大量的債務(wù)。在Pritchard先生去世前幾年，他把公司業(yè)務(wù)交給了兩個(gè)兒子。他死后，Pritchard夫人繼承了48%的公司外部股票，而其兩個(gè)兒子持有52%。在其丈夫死前和死后，Pritchard夫人都是公司的董事，但她并沒有關(guān)心公司的業(yè)務(wù)。事實(shí)上，丈夫死后，她郁郁寡歡，開始酗酒。不幸的是，她不僅沒有成為一個(gè)好的母親，也沒有成為一個(gè)好的董事，由于公司的控制權(quán)掌握在兩個(gè)兒子手中，公司慢慢被兩個(gè)兒子掏空了。他們不斷向公司借錢，數(shù)額越來越大，但從來不還。公司走向了破產(chǎn)，欠了客戶可觀的債務(wù)。破產(chǎn)信托人起訴Pritchard夫人，法院認(rèn)為她違反了對(duì)公司的注意義務(wù)。63§12.3.4判斷要素和責(zé)任變量法院在本案中的判斷和分析思路如下：第一，Pritchard夫人違反了法定的注意義務(wù)，而這一注意義務(wù)是明文規(guī)定的；第二，一個(gè)人必須以其合理的謹(jǐn)慎程度擔(dān)任公司的董事，董事至少要了解最基本的（Rudimentary）公司業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常地負(fù)有檢查公司活動(dòng)的義務(wù)，比如要參加會(huì)議，盡管不是所有的會(huì)議都能參加，要經(jīng)常地檢查公司的財(cái)務(wù)報(bào)告。Pritchard夫人并沒有履行這種義務(wù)。64§12.3.4判斷要素和責(zé)任變量法院對(duì)其他要素的考慮如下：第一，公司業(yè)務(wù)的性質(zhì)。第二，被告的角色。第三，公司的大小。另外有一些因素是法院拒絕考慮的：首先，Pritchard夫人自從丈夫死后并不寬裕；其次，會(huì)計(jì)報(bào)表附注中的股東借款說明一欄應(yīng)當(dāng)可以警告Pritchard夫人，但她很煩而沒有看。法院也始終沒有考慮，Pritchard夫人是否可以看得懂會(huì)計(jì)報(bào)表或者資產(chǎn)負(fù)債表。法院反駁了那種將其僅僅看成是一個(gè)家庭主婦的辯護(hù)理由，指出對(duì)被告不應(yīng)當(dāng)持有同情心，醉酒、郁悶和無知并不能成為交通事故免責(zé)的理由，也不能成為董事免責(zé)的理由，畢竟沒有人逼迫她成為董事。65案

例案例32Smithv.VanGorkom，488A.2d858（1985）JeromeW.VanGorkom是TransUnionCorporation（TUC），一個(gè)特拉華州注冊(cè)的以有軌車業(yè)務(wù)為主的公開公司CEO。他已經(jīng)在這個(gè)職位上干了17年，為公司服務(wù)了24年，擔(dān)任過2年的董事會(huì)主席。他是一個(gè)律師，持有注冊(cè)公共會(huì)計(jì)師的執(zhí)照，擁有公司發(fā)行在外的股份20000000股中的75000股。他已經(jīng)接近65歲，到了法定退休年齡。董事會(huì)由10名董事組成，包括5名常任董事和5名外部董事。考慮到公司將來的發(fā)展，公司高層有意通過杠桿收購或直接出售的方式將公司下市私有化。對(duì)于按照公司目前的運(yùn)營水平所產(chǎn)生的現(xiàn)金流是否能夠支持每股55美元的杠桿收購所要承擔(dān)的債務(wù)，管理層作了研究。根據(jù)公司CFO的一份報(bào)告，公司的現(xiàn)金流是不能支持此杠桿收購。為了實(shí)現(xiàn)原有目的，1980年9月，VanGorkom會(huì)見了JayA.Pritzker，后者是一個(gè)非常著名的公司接管專家，也是VanGorkom的老朋友。兩人商量了將公司賣給Pritzker的可能性。66案

例1980年9月13日，星期六，VanGorkom去了Pritzker的家里，但沒有征求董事會(huì)的意見。在這次會(huì)面中，VanGorkom表示：對(duì)于他自己的股票，他愿意接受每股55美元的價(jià)格，而當(dāng)時(shí)公司股票的市場(chǎng)價(jià)格在38美元左右。根據(jù)他對(duì)公司的了解，VanGorkom憑直覺認(rèn)為，每股55美元明顯是一個(gè)具有吸引力的價(jià)格。9月15日，Pritzker告知VanGorkom愿意以55美元的價(jià)格現(xiàn)金收購。隨后兩天，VanGorkom和兩位常任董事，私下會(huì)見了Pritzker，到了第三天18號(hào)，Pritzker告訴VanGorkom他已經(jīng)通知了他的律師起草相關(guān)的法律文件。但TUC的一些股東反對(duì)出售公司，理由是價(jià)格太低而且沒有進(jìn)行評(píng)估。公司董事會(huì)就是否在限定的三天期限內(nèi)接受每股55美元的收購價(jià)格進(jìn)行了緊急磋商。VanGorkom在董事會(huì)上做了20分鐘陳述，但沒有向董事會(huì)提交任何的書面并購材料。在會(huì)上，VanGorkom極力慫恿公司董事會(huì)批準(zhǔn)這一交易，并聲明公司可以考慮幾個(gè)月后的其他要約，作為評(píng)價(jià)這個(gè)收購價(jià)格是否合適的市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)。公司的CFO也認(rèn)為這個(gè)價(jià)格是公平的，但也是最低的（atthebeginningoftherange）。董事會(huì)在沒有提出任何疑問以及進(jìn)行更多討論的前提下，2個(gè)小時(shí)后就批準(zhǔn)了此項(xiàng)交易。董事會(huì)決定也不向其他人提出要約，沒有考慮其他可能的選擇。67案

例9月20日，交易以每股55美元的價(jià)格完成。但在合同簽署和遞交給Pritzker之前，VanGorkom和董事們沒有一個(gè)人讀過這些文件。后來的調(diào)查表明，公司從一開始就曾經(jīng)收到過第三方提出的以每股60美元進(jìn)行收購的試探性要約，但公司對(duì)此并沒有作進(jìn)一步的調(diào)查。隨后董事會(huì)向股東會(huì)提交了合并的方案，希望獲得股東會(huì)批準(zhǔn)，回絕了兩個(gè)有興趣出價(jià)的人，在1981年2月10日，69.9%的股份多數(shù)同意了合并。該合并迅速完成。AldenSmith和其他的公司股東提起了損害賠償，認(rèn)為被告的行為存在著過失。特拉華州最高法院基于上述事實(shí)，以3∶2的投票比例判定：公司董事沒有獲得關(guān)于公司價(jià)值和所進(jìn)行的交易的足夠信息，并不能受到業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的保護(hù)。本案中起到?jīng)Q定性作用的是以下事實(shí)：董事們?cè)谝粋€(gè)相當(dāng)短暫、迅速召集的會(huì)議上，根據(jù)主席和首席執(zhí)行官的20分鐘口頭陳述批準(zhǔn)合并，而沒有得到或者審查合并文件。該案最終和解：董事賠償了2200萬美元，其中原告律師獲得了1800萬美元律師費(fèi)。68案

例本案是特拉華州法院第一個(gè)對(duì)董事作為的過失要求其承擔(dān)責(zé)任的判例。SeeAllen&KraakmanBusinessOrganization，Op.Cit.，p.254.但是，本案判決備受批評(píng)，這里只是作為一個(gè)案例來說明法院的判斷思路（本案的批評(píng)意見參見本書§12.3.6）。法院在本案中的思路是考察決策作出的程序，“在我們的法律中，從VanGorkom開始，我們對(duì)合理注意的考察就集中于董事會(huì)的決策程序上”（Citronv.FairchildCamera&InstrumentCorp.，569A.2d53，66Del.1989），包括獲得信息與否、是否存在著替代的方案等。本案判斷責(zé)任的依據(jù)是董事決策存在重大過失，是在Aronsonv.Lewis(473A.2d805，812，Del.1984）一案中確立的。69§12.3.5業(yè)務(wù)判斷規(guī)則業(yè)務(wù)判斷規(guī)則（BusinessJudgmentRule），也翻譯成為商業(yè)判斷規(guī)則，或者經(jīng)營判斷準(zhǔn)則等。本書將其翻譯成為業(yè)務(wù)判斷規(guī)則，這是因?yàn)椋海?）這是和組織而不僅僅是公司聯(lián)系在一起的概念，盡管這是從公司法上發(fā)展出來的。它同樣可以適用于公共機(jī)關(guān)等帶有權(quán)威集中行使特性的組織。（2）準(zhǔn)則和Doctrine更加近似，盡管也有學(xué)者稱其為BusinessJudgmentDoctrine，包括RMBCA的起草者，但由于美國立法之中已經(jīng)明確確認(rèn)了這一規(guī)則，它已經(jīng)不再僅僅是一個(gè)單純事后的法院裁判中的思維準(zhǔn)則。70§12.3.5業(yè)務(wù)判斷規(guī)則業(yè)務(wù)判斷規(guī)則和注意義務(wù)之間的關(guān)系，有不同的解釋：第一，兩者表述的是同一種行為，只是同一規(guī)則的不同領(lǐng)域而已。第二，業(yè)務(wù)判斷規(guī)則適用于作為，是對(duì)作出積極決策的免責(zé)，而注意義務(wù)則除了作為之外，還要對(duì)不作為進(jìn)行調(diào)整。第三，業(yè)務(wù)判斷規(guī)則具有兩種特性：推定和規(guī)則。就業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的適用要件來說：第一，必須是一個(gè)業(yè)務(wù)決策。第二，董事應(yīng)當(dāng)不存在個(gè)人利益關(guān)系，應(yīng)當(dāng)保持獨(dú)立性（DisinterestedandIndependence）。第三，合理的注意水平。第四，善意。常常用來說明業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的案例是1968年的Shlenskyv.Wrigley和Kaminv.AmericanExpressCo.兩個(gè)案例，另外，最近結(jié)案的迪斯尼的Eisner案件也是一個(gè)典型。71案

例

案例33Shl