三期女職工(孕期、產(chǎn)期、哺乳期)與勞動合同解除

三期女職工（孕期、產(chǎn)期、哺乳期）與勞動合同解除浙江浙聯(lián)律師事務所劉效權(quán)律師2012年4月28日，國務院出臺《女職工勞動保護特別規(guī)定》，其中對女職工三期的勞動保護，尤其是有關(guān)勞動合同解除的規(guī)定，相較于1988年的《女職工勞動保護規(guī)定》做了個別字眼上的調(diào)整，本文將分別討論女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期涉及勞動合同解除的相關(guān)問題：《女職工勞動保護規(guī)定》（失效）第四條不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合同?！杜毠趧颖Ｗo特別規(guī)定》用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。一、女職工懷孕期勞動合同解除的問題。1、女職工懷孕期間可以解除勞動合同的情形及限制。女職工懷孕期勞動合同解除的規(guī)定是明確的：不得因女職工懷孕，不得因“醫(yī)療期”、“不勝任”、“重大變化”、“裁員”等四種情形而解除勞動合同，這四種情形分別對應《勞動法》第26、27條或《勞動合同法》第40、41條，但是，如果女職工存在《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的幾種用人單位法定可以解除勞動合同情形的，用人單位依然可以解除勞動合同，比如試用期不符合錄用條件的、嚴重違反規(guī)章制度的、嚴重失職營私舞弊給單位造成重大損失的、與其他單位同時建立勞動關(guān)系嚴重影響單位或拒不改正的、勞動合同無效的、被追究刑責的，當然勞資雙方協(xié)商一致也可以解除合同。2、女職工特殊情況下懷孕的處理。實踐當中存在女職工未婚先孕、不到法定婚齡懷孕等的情況，用人單位是否可以解除合同呢？或者是用人單位的規(guī)章制度已經(jīng)規(guī)定了這種情形，是否可以解除合同呢？首先，女職工未婚先孕或者不到法定婚齡懷孕并不違法，但似乎違反了道德或者公序良俗，用人單位通過制定規(guī)章制度的形式規(guī)定可以解除勞動合同存在一定的合理性，但是，國務院的行政法規(guī)已經(jīng)明確“不得因女職工懷孕”解除勞動合同，所以用人單位的這樣的規(guī)章制度是存在風險的，比較穩(wěn)妥的做法是通過協(xié)商解除勞動合同，這樣對女職工的影響可以降到最低。二、女職工生育期勞動合同解除的問題。在《女職工勞動保護特別規(guī)定》出臺后，計劃外生育時用人單位是否可以解除勞動合同的問題說法不一，這部分主要討論相關(guān)解除勞動合同的內(nèi)容：1、計劃內(nèi)生育采取嚴格保護原則。計劃內(nèi)生育應當是符合計劃生育規(guī)定的生育，從我國相關(guān)法律規(guī)定來看，一直采取的是嚴格保護的原則。女職工計劃內(nèi)生育的，除非是《勞動合同法》第36規(guī)定的協(xié)商解除、第39條規(guī)定的相應情形，用人單位不得解除勞動合同。如果用人單位違法解除的，女職工可以依法投訴、舉報、申訴，依法向勞動人事爭議調(diào)解仲裁機構(gòu)申請調(diào)解仲裁，對仲裁裁決不服的，依法向人民法院提起訴訟。用人單位造成女職工損害的，依法給予賠償；用人單位及其直接負責的主管人員和其他直接責任人員構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。2、計劃外生育的，如果國家規(guī)定可以解除勞動合同的，用人單位可以解除勞動合同。之所以產(chǎn)生這個命題，在于2012年公布的《女職工勞動保護特別規(guī)定》刪除了1988年《女職工勞動保護規(guī)定》里的第15條“女職工違反國家有關(guān)計劃生育規(guī)定的，其勞動保護應當按照國家有關(guān)計劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定”的內(nèi)容，容易給人產(chǎn)生“只要是生育一概按照本規(guī)定享受勞動保護”的錯覺。其實勞動保護和計劃生育是分屬不同的管理領(lǐng)域，分別受《勞動法》和《人口與計劃生育法》調(diào)整，雖有交叉，從特別法和一般法的角度，與生育有關(guān)的法律沖突應當適用生育有關(guān)的規(guī)定，因此即便是《女職工特別保護特別規(guī)定》取消了計劃生育的內(nèi)容，如果女職工計劃外生育的，只要國家有關(guān)計劃生育有關(guān)的法規(guī)規(guī)定可以解除勞動合同的，用人單位應當可以解除。筆者查閱了有關(guān)地方法規(guī)，有些《人口與計劃生育法》的口徑一致，只是“處分”，如北京、內(nèi)蒙、新疆、上海；有些與浙江一致，針對國家機關(guān)工作人員可以開除“公職”，如廣西、湖南、安徽；也有像海南一樣的，企業(yè)職工可以開除，如重慶。《人口與計劃生育法》第四十二條按照本法第四十一條規(guī)定繳納社會撫養(yǎng)費的人員，是國家工作人員的，還應當依法給予行政處分；其他人員還應當由其所在單位或者組織給予紀律處分。《浙江省人口與計劃生育條例》（2007修正）第五十一條不符合法定條件生育的，除按本條例規(guī)定繳納社會撫養(yǎng)費外，產(chǎn)假期間不發(fā)工資，妊娠、分娩等一切費用自理，取消其他生育福利待遇，男女雙方各處以降級以上的行政處分，直至開除公職?？h（市、區(qū)）人民政府可以在其職權(quán)范圍內(nèi)規(guī)定其他限制措施?！吨貞c市人口與計劃生育條例》（2005修正）第五十八條國家工作人員違反本條例規(guī)定生育或收養(yǎng)一個子女的，給予降級或撤職處分；違法生育或者收養(yǎng)二個或多個子女的，給予開除公職處分。

企業(yè)職工違法生育或者違法收養(yǎng)子女的，參照前款規(guī)定執(zhí)行。3、計劃外生育解除勞動合同可以通過用人單位規(guī)章制度進行規(guī)制。像浙江的情況，對“不符合法定條件生育”規(guī)定為“直至開除公職”，顯然對于沒有“公職”的公司企業(yè)女職工，計劃外生育不能依據(jù)地方性法規(guī)解除勞動合同，否則就是違法解除。至于是否可以通過規(guī)章制度的方式進行規(guī)制，實務界也常有爭論，筆者認為用人單位規(guī)章制度中對計劃外生育解除勞動合同進行規(guī)定，從內(nèi)容上不違反法律，因為《人口與計劃生育法》已經(jīng)明確“其他人員應當由其所在單位或者組織給予紀律處分”，只不過用人單位的規(guī)章制度還要符合民主程序、公示的要求，當然也可以在勞動合同中對計劃外生育約定為“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的行為”。計劃生育是一項國策，我們在此不想進行討論，但是在當下國家愈來愈重視勞動保護的情況下，用人單位應當合理、合法處理計劃外生育的勞動合同解除問題；同時，是否對計劃外生育解除勞動合同，也是用人單位非?！皟呻y”的課題，既要符合人性化、體現(xiàn)以人為本的管理，又要從用人單位自身生存的角度綜合判斷和處理。三、哺乳期女職工勞動合同解除的問題。1、女職工哺乳期間可以解除勞動合同的情形及限制，與女職工哺乳期的困境。與懷孕期女職工的規(guī)定相同，即用人單位不得因女職工哺乳、“醫(yī)療期”、“不勝任”、“重大變化”、“裁員”等四種情形而解除勞動合同。雖然法規(guī)規(guī)定了女職工98天的產(chǎn)假，但是產(chǎn)假后嬰兒哺乳依然是個問題，現(xiàn)今職工上下班距離較遠，即便用人單位“在每天的勞動時間內(nèi)為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間”，也常常形同虛設(shè)。對于《浙江省人口與計劃生育條例》規(guī)定持有《獨生子女父母光榮證》的職工，可以享受“六個月的哺乳假”或者“產(chǎn)后一年假期（含法定產(chǎn)假）”，并且“工資照發(fā)”、“計算工齡”，在當下用人單位經(jīng)營壓力下，這個規(guī)定也成了個別群體的專享，大部分用人單位的女職工難以奢望。2、用人單位應慎重對待哺乳期女職工勞動合同管理工作。實踐當中常有女職工產(chǎn)假后擅自不來上班的情況，當然也有以病假的形式請假不來上班的，對此用人單位應當慎重、及時分情況進行處理。對擅自不來上班的，用人單位可以依據(jù)勞動紀律或者規(guī)章制度解除勞動合同，只不過要做好相關(guān)的手續(xù)，做到合情、合理；對以病假形式的，可以對病假診斷證明進行確認，如果屬實，應當準許請假，對其中涉嫌虛假的，也可以依據(jù)規(guī)章制度解除勞動合同。女職工勞動保護既是用人單位的責任，也是政府部門行政管理內(nèi)容之一，勞動者也應當做到知法、懂法、守法，共同構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系。鑒于筆者能力有限，以上分析僅起拋磚引玉之用。（如有引用，請注明出處）板材訂貨合同甲方：（需方）地址：電話：乙方：（供方）地址：電話：第一條：甲方向乙方訂貨總值為人民幣元，其產(chǎn)品名稱、規(guī)格、質(zhì)量、單價、總價，等如表所列商品名稱規(guī)格計量單位數(shù)量單價金額合計第二條：驗收標準，及提出異議期限：按照確認樣品驗收，提出異議期限為貨物自收到后七天內(nèi)第三條；結(jié)算方式及期限，甲方須向乙方付5000人民幣作為定金，剩余貨款自付定金之日起第七日付清第四條：交貨規(guī)定1、交貨方式：2交貨地點；3交貨日期：4交運輸費第五條經(jīng)濟責任（一）乙方責任1產(chǎn)品規(guī)格品種質(zhì)量不符合本合同規(guī)定時，甲方同意利用者，按質(zhì)論價。不能利用的乙方負責保修，包退，包換，由于上述原因致延誤交貨時間，每逾期一日，乙方應按照逾期交貨部分貨款總值的1%向甲方償付，逾期交貨的違約金。2產(chǎn)品交貨時間不符合同規(guī)定時，每延期一天，乙方應償付甲方延期交貨部分貨款總值1%的罰金。（二）甲方的責任1甲方中途退貨應事先與乙方協(xié)商，乙方同意退貨的應有甲方償付乙方退貨部分，貨款總值5%的罰金。乙方不同意退貨的甲方需按合同規(guī)定收貨，2屬甲方自提的貨物，如甲方未按規(guī)定時期提貨，每逾期一天，應償付乙方延期提貨部分貨款總額1%的罰金。3甲方未按規(guī)定日期付款，每延期一天。應按延期付款總額1%付給乙方延期罰金。4乙方送貨或代運的產(chǎn)品，如甲方拒絕接貨，甲方應承擔造成的損失和運費費用及罰金。5甲乙任何一方如要求全部或部分注銷合同，必須提出充分理由，經(jīng)雙方協(xié)商，并報請上級主管部門備案，提出注銷合同一方，須向?qū)Ψ絻敻蹲N合同部分總額1%的補償金。6本合同所定的一切條款，甲乙任何一方不得擅自變更修改，如一方單獨變更修改本合同，對方有權(quán)拒絕生產(chǎn)或收貨，并要求單獨變更修改合同一方，賠償一切損失。7甲乙任何一方因確因不可抗拒的原因，不能履行本合同時。應及時向?qū)Ψ酵ㄖ?，不能履行或需延期履行、部分履行合同的理由，在取得對方主管機關(guān)證明后，本合同可以不履行或延期履行，并免于承擔違約責任。8本合同如在執(zhí)行中發(fā)生糾紛或爭議，甲乙雙方應協(xié)商解決。協(xié)商解決不了時，按以下第（）項處理：（1）申請仲裁機構(gòu)仲裁。2向人民法院起訴。9本合同自雙方簽字之日起生效，到乙方將全部訂貨送齊，經(jīng)甲方驗收無誤，簽收后，合同作廢。10本合同在執(zhí)行期間，如有未盡事宜。得由甲乙雙方協(xié)商，另訂附則附于本合同之內(nèi)，所有負責在法律上均與本合同有同等效力。11本合同共一式三份，由甲乙雙方各執(zhí)一份。12本合同有效期自年月