公司章程制作法律實務(律師事務所資料)

公司章程制訂法律實務目錄專題一、公司章程自治及其界限專題二、公司章程制作實務：以控制權為中心專題一、公司章程自治及其界限〔一〕章程自治的意義1、公司經營自由的表達2、公司治理特色的表達3、與公司法的互補。有限責任公司：股東共同制定公司章程股份：發(fā)起人制訂公司章程，并經創(chuàng)立大會通過〔三〕章程自治的界限A、絕對不能因全體合意限制的股東權〔1〕法定義務：出資瑕疵責任、董監(jiān)高的法定義務；清算義務等〔2〕知情權〔3〕臨時股東會議召集權、提案權〔4〕股東會議出席權B、全體股東可合意限制的權利〔1〕分紅權〔2〕新增股份認購權C、資本多數決可限制權利股東的其他權利1998年4月18日，化工機械廠申請進行股份合作制改造，實施方案中明確，但凡原企業(yè)的職工，原那么上都要出資購置企業(yè)資產作為自己的股本，成為新公司的股東。4月21日，當地政府體改委同意將化工機械廠改造成集體法人、企業(yè)內部職工持股的有限責任公司。6月30日，宋聚國等職工分別交款購置了股份，宋聚國的股金在入股明細表上共計60371.5元，其中新購股5000元、原有股2342.75元、量化股為28425.75元、工齡股為3520元。同年8月12日，宋聚國等股東分別在股東簽字表上簽字，全體股東制定了?萊州市化工機械廠股份合作制章程。公司法規(guī)那么的屬性：自由與強制一、公司法規(guī)那么1、結構性規(guī)那么(StructuralRules)規(guī)定公司權力在不同機關的分配以及各機關行使這些權力的要件；宜為任意性標準。2、分配規(guī)那么(DistributionalRules)規(guī)定了公司財產在股東間的分配方式，為任意性標準3、信義規(guī)那么(FiduciaryRules)標準董事和控股股東的義務，應為強制性標準。二、學理判斷依據1、對?公司法?規(guī)那么的任意性或強制性屬性判斷，并不能簡單地依賴‘不得〞、“必須〞、“當〞等強制性標準字句，或者“可以〞、“由公司章程規(guī)定〞、“依照公司章程的規(guī)定〞等任意性標準字句，應從根本上選擇一種更為抽象的法理判斷標準。2、司法應當超越法條的外表字意，本著法條的根本屬性來解讀公司法規(guī)那么，而且應當允許公司參與方在一定條件下放棄公司法規(guī)那么。注意：學理與實務的差異；法條主義的影響公司章程與公司治理結構〔七〕對公司增加或者減少注冊資本作出決議；〔八〕對發(fā)行公司債券作出決議；〔九〕對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；〔十〕修改公司章程；〔十一〕公司章程規(guī)定的其他職權?！膊⒎恰罢鲁塘碛幸?guī)定〞〕股東會概括授權：“國美〞之爭涪陵榨菜章程二、制作的疑難問題邊緣問題：社團罰〔1〕違反出資義務?公司法司法解釋三?第17條有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。在前款規(guī)定的情形下，人民法院在判決時應當釋明，公司應當及時辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應的出資。在辦理法定減資程序或者其他股東或者第三人繳納相應的出資之前，公司債權人依照本規(guī)定第十三條或者第十四條請求相關當事人承擔相應責任的，人民法院應予支持。案例11998年4月18日，化工機械廠申請進行股份合作制改造，實施方案中明確，但凡原企業(yè)的職工，原那么上都要出資購置企業(yè)資產作為自己的股本，成為新公司的股東。4月21日，當地政府體改委同意將化工機械廠改造成集體法人、企業(yè)內部職工持股的有限責任公司。6月30日，宋聚國等職工分別交款購置了股份，宋聚國的股金在入股明細表上共計60371.5元，其中新購股5000元、原有股2342.75元、量化股為28425.75元、工齡股為3520元。同年8月12日，宋聚國等股東分別在股東簽字表上簽字，全體股東制定了?萊州市化工機械廠股份合作制章程。山東省煙臺市中級人民法院：在股份合作制企業(yè)中勞動關系的喪失可能導致股東資格的喪失。沒收股東股本金和紅利的約定首先是全體股東意思自治的產物，1998年8月12日，宋聚國等股東分別在股東簽字表上簽字，共同制定了合作制章程，該章程中第53條、第54條已經進行了規(guī)定。宋聚國在合作制章程上的簽字說明愿意接受章程條款的約束，即當其有違反忠實義務的行為或出現特定事件，如果繼續(xù)允許宋聚國作為股東將破壞股東之間的信任和公司的開展。并且其他股東有權剝奪其股東資格和沒收股本金、紅利。這是全體股東制定合作制章程時就已經產生的合理預期。同時沒收股本金和紅利，也是全體股東為保障公司利益以及剩余股東的合法利益共同作出的約定，是預設性的私力救濟手段。宋聚國認為沒收其股本金和紅利大于其給公司和其他股東造成的損失的，可以要求公司退還超過的局部。案例2ABCD四個自然人組成一個公司。公司注冊資本200萬。A持股60%，B25%，C10%，D5%。AB為了取消CD的股東資格，通過股東會作出增資決議。數額為600萬。各股東必須增資。專題二、章程制作實務〔一〕章程的結構1、通用結構中遠航運股份章程第一章總那么第二章經營宗旨和范圍第三章股份第一節(jié)股份發(fā)行第二節(jié)股份增減和回購第三節(jié)股份轉讓第四章股東和股東大會第一節(jié)股東第二節(jié)股東大會的一般規(guī)定第三節(jié)股東大會的召集第四節(jié)股東大會的提案與通知第五節(jié)股東大會的召開第六節(jié)股東大會的表決和決議第五章董事會第一節(jié)董事第二節(jié)董事會第三節(jié)獨立董事第四節(jié)董事會秘書第六章首席執(zhí)行官和其他高級管理人員第七章監(jiān)事會第一節(jié)監(jiān)事第二節(jié)監(jiān)事會第八章財務會計制度、利潤分配和審計第一節(jié)財務會計制度第二節(jié)內部審計第三節(jié)會計師事務所的聘任第九章通知與公告第一節(jié)通知第二節(jié)公告第十章合并、分立、增資、減資、解散和清算第一節(jié)合并、分立、增資和減資第二節(jié)解散和清算第十一章修改章程第十二章附那么第十四章本行董事、監(jiān)事、行長和其他高級管理人員的資格和義務第十五章財務會計制度、利潤分配和審計第一節(jié)財務會計制度第二節(jié)內部審計第十六章會計師事務所的聘任第十七章通知第十八章合并、分立、解散和清算第一節(jié)合并或分立第二節(jié)解散和清算第十九章修改章程第二十章涉及境外上市外資股股東爭議的解決第二十一章附那么〔一〕處理公司法的強行性規(guī)定與任意性規(guī)定1、謹慎排除與變更沒有授權自治的條款?公司法?第49條董事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。董事會決議的表決，實行一人一票。2、充分運用授權條款，尤其是議事規(guī)那么章程的制作技巧在公司經營管理不善且嚴重虧損，又無力繼續(xù)經營時，或股東之間就公司的開展運營產生重大分歧時，股東有權要求公司股東會作出公司解散的決議。股東會不能就公司解散形成決議的，請求公司解散的股東可以轉讓其出資。轉讓不能時，該股東有權要求其他股東按照經評估的公司凈資產值的價格，收購其出資。其他股東拒絕收購的，視為同意解散。案例ABC三個同學在北京共同開辦了一家高科技軟件開發(fā)公司。A占了70％股份，BC各15%。A是該軟件公司的董事長，后因交通事成心外死亡，其繼承人要求繼承A的股份。BC兩名股東不同意其繼承人繼承股份的要求，而是主張將70％的股份折價給各繼承人，但這些繼承人不僅要求繼承股份，還一致要求解散公司，將公司資產利益予以分配、繼承，并訴請法院裁判。案例2上海良代有線電視2003年7月9日制定的公司章程載明：公司由陶某等44名股東共同出資設立，由陶某擔任法定代表人。股東之間可以相互轉讓全部出資和局部出資。2005年1月17日陶某因病去世，其第一順序繼承人之間達成協議，由陶某之子一人繼承陶某所持有的良代公司43.36％的股份。2005年6月，良代公司召開股東大會，形成不同意陶冶成為公司股東的決議。同年8月29日，良代公司召開股東大會，形成公司章程修改的決議。該章程規(guī)定：股東死亡后，繼承人可以依法獲得其股份財產權益，但不當然獲得股東身份權等。固定分紅問題?公司法?第34條股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。中小股東分紅：1.時間優(yōu)先2.比例優(yōu)先3.固定分紅與公司承包公司法第44條股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。第104條：2-3股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過?！菜摹持行」蓶|利益保護1、重要事項必須由股東會全票通過在章程中規(guī)定按“人頭〞行使表決權還是按“股資〞行使表決權2、約定各個股東派選董事的人數3、累積投票權4、任職經理、執(zhí)行董事或者監(jiān)事5、降低臨時股東會與提案的條件，明確自行召集會議的條件當股東將提案提交董事會后，董事會未必一定將該提案提交股東會，導致局部股東的提出提案的權利受到損害。6、退出機制參考PE/VC7、股東的質詢權8、規(guī)定股東代表訴訟勝訴時，公司應給予的獎勵〔從損害賠償金中提取一定的比例〕及公司承擔相關訴訟費用〔包括律師費用〕類似：公司法22條9、明確中小股東聘請中介機構的權利10、明確知情權包括查閱會計原始憑證的權利其他可以使用的：公司交叉持股表決權的限制“持有公司10%(比例可根據公司具體情況酌定)以上的股份股東，可在定期股東會召開三十天以前、臨時股東會召開十五天以前向董事會提出書面議案，董事會應將該議案提交股東會決議。但該項議案不應超越股東會職權范圍。〞“如果董事會不予提交的，該股東有權直接在股東會上提出議案。〞酒鬼酒章程第82條董事、監(jiān)事候選人名單以提案的方式提請股東大會表決。公司控股股東的持股比例到達公司發(fā)行在外有表決權股份總數的30%以上時，股東大會選舉董事、監(jiān)事進行表決時，根據本章程的規(guī)定實行累積投票制。前款所稱累積投票制是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應選董事或者監(jiān)事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。董事會應當向股東公告候選董事、監(jiān)事的簡歷和根本情況。董事、監(jiān)事的選舉實行累積投票制，按以下程序進行:(1)出席會議股東持有的每一份公司股份均享有與本次股東大會擬選舉董事(或監(jiān)事)席位數相等的表決權，股東享有的表決權總數計算公式為:股東享有的表決權總數一股東持股總數X擬選舉董事(或監(jiān)事)席位數。(2)股東在投票時具有完全的自主權，既可以將全部表決權集中投于一個候選人，也可以分散投于數個候選人，既可以將其全部表決權用于投票表決，也可以將其局部表決權用于投票表決。〔六〕組織機構及其職權1、三會的產生2、三會職權的設置股東會授權董事會行使股東會權利的效力3、經理及其他機構的設置與權限對?公司法?未規(guī)定的公司組織機構的產生、職權要作明確規(guī)定。招商銀行章程第68條本章程所稱“控股股東〞是指具備以下條件之一的股東:〔一〕此人單獨或者與他人一致行動時，可以選出半數以上的董事；(二)此人單獨或者與他人一致行動時，可以行使本行30%以上的表決權或者可以控制本行30%以上表決權的行使；(三)此人單獨或者與他人一致行動時，持有本行30%以上的股份；(四)此人單獨或者與他人一致行動時，可以以其他方式在事實上控制本行。招商銀行章程蘇寧電器〔六〕議事規(guī)那么〔1〕董事長不履行職責，能否由副董事長或其他股東或董事來發(fā)出通知？〔2〕通知以何種形式發(fā)出，是書面的還是口頭的？〔3〕通知發(fā)往的地址，是股東的法定地址還是實際地址？地址變更如何處理？〔4〕拒收通知的效力推斷：如果某股東將通知退回，是認定其未收到通知還是拒絕參加會議？〔5〕未收到通知但參加了會議，事后卻提出異議，那么應認定為股東會召集瑕疵，需要重新召集，還是認定有效？……江蘇三友章程第50條獨立董事有權向董事會提議召開臨時股東大會。對獨立董事要求召開臨時股東大會的提議，董事會應當根據法律、行政法規(guī)和本章程的規(guī)定，在收到提議后10口內提出同意或不同意召開臨時股東大會的書面反響意見。董事會同意召開臨時股東大會的，將在作出董事會決議后的5口內發(fā)出召開股東大會的通知；董事會不同意召開臨時股東大會的，將說明理由并公告。江蘇三友章程第49條本公司召開股東大會時將聘請律師對以下問題出具法律意見并公告:(一)會議的召集、召開程序是否符合法律、行政法規(guī)、本章程；(二)出席會議人員的資格、召集人資格是否合法有效；(三)會議的表決程序、表決結果是否合法有效；(四)應本公司要求對其他有關問題出具的法律意見。涪陵榨菜章程蘇寧電器章程第95條……(二)投票方法:1、等額選舉〔1〕董事候選人或監(jiān)事候選人獲取選票數超過參加會議有效表決股份數二分之一以上時即為中選；〔2〕中選董事人數或監(jiān)事人數少于應選董事或由股東代表出任的監(jiān)事，但已中選董事人數超過本章程規(guī)定的董事會成員三分之二以上、或監(jiān)事人數超過本章程規(guī)定的監(jiān)事會成員三分之一以上時，那么缺額應在下次股東大會上填補；

(3)中選董事人數或監(jiān)事人數少于應選董事或由股東代表出任的監(jiān)事，且由此導致董事會成員缺乏本章程規(guī)定的三分之二以上或監(jiān)事人數缺乏本章程規(guī)定的監(jiān)事會成員三分之一以上時，那么應當對未中選的董事候選人或監(jiān)事候選人進行第二輪選舉；(4)第二輪選舉仍未能滿足上款要求時，那么應當在本次股東大會結束之后的二個月內再次召開股東大會對缺額董事或缺額監(jiān)事進行選舉。補充：羅伯特議事規(guī)那么夫議事之學，西人童而習之，至中學程度那么已成為第二之天性矣，所以西人合群團體之力常超吾人之上也。〞——孫中山?建國方略之三：民權初步(社會建設)?美國西點軍校畢業(yè)的羅伯特將軍于1876年編撰。在美國已經實踐120多年，美國90%以上的組織都采用這一規(guī)那么開會，其他興旺國家也廣泛普及了這一規(guī)那么。這本書在一些