《比較法學(xué)》作業(yè)參考答案學(xué)習(xí)資料

第1頁共1頁以上僅為參考答案，簡答、論述題均只列及主要的解題知識(shí)點(diǎn)，請您結(jié)合自我理解和課本內(nèi)容進(jìn)行知識(shí)掌握和鞏固。如對(duì)答案等有疑義，請及時(shí)登錄學(xué)院網(wǎng)站“輔導(dǎo)論壇”欄目，與老師交流探討！《比較法學(xué)》作業(yè)參考答案如何理解下列概念或格言。1、比較法比較法是指法的比較研究，它是以法律為其對(duì)象，以比較為其內(nèi)容的法學(xué)的一門獨(dú)立的一級(jí)分支學(xué)科。其研究對(duì)象是不同國家或特定地區(qū)的法律現(xiàn)象。對(duì)“法律現(xiàn)象”要作最廣義的理解。首先，從空間上看，比較法研究的主要是“不同國家或特定地區(qū)的法律”。其次，從時(shí)間上看，比較法的研究對(duì)象既包括現(xiàn)實(shí)比較，也包括歷史比較。再次，從層次上看，既包括宏觀比較，也包括微觀比較。最后，從內(nèi)容上說，既包括制度比較，也包括觀念文化比較。2、“不讀阿佐的書，不能上寶殿”阿佐是羅馬法復(fù)興時(shí)期注釋法學(xué)派的最著名的代表人物。阿佐的著作很多，其代表注釋法學(xué)派發(fā)展頂峰的成就。當(dāng)時(shí)有“不讀阿佐的書，不能上寶殿”的說法，寶殿是指當(dāng)法官。言下之意是注釋法學(xué)派的著作在中世紀(jì)的歐洲可以成為法的正式淵源，起碼是最為重要的法的非正式淵源。3、程序先于權(quán)利普通法的訴訟形式極其嚴(yán)格。當(dāng)事人依自己發(fā)生的事實(shí)選擇法律規(guī)定的令狀，令狀的內(nèi)容與當(dāng)事人請求的事項(xiàng)必須相同，如果原告所請求保護(hù)的事實(shí)與令狀不同就等于國王的命令有錯(cuò)誤，此令狀就無效，原告在程序上就被駁回而敗訴，必須重新再申請新的令狀。這也就是說，在中世紀(jì)的英國，法院首先考慮的是程序，然后才考慮實(shí)體，即權(quán)利的問題，反映了程序優(yōu)先的法律理念。4、正當(dāng)程序條款這是美國憲法的一個(gè)條款。美國憲法第14修正案規(guī)定：“任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵竦奶貦?quán)或豁免權(quán)的任何法律；不經(jīng)正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；對(duì)于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護(hù)?！边@就是所謂正當(dāng)程序條款和平等保護(hù)條款，是聯(lián)邦用來限制州權(quán)力的一個(gè)條款。5、法系法系是指由若干國家和特定地區(qū)的、具有某種共性或共同傳統(tǒng)法律的總稱。理解這個(gè)概念需注意以下三點(diǎn)：第一，法系是指一些國家或特定地區(qū)法律的總稱，是同一類法律的總稱，是legalfamily，legalgroup。第二，這些國家或地區(qū)的法律之所以構(gòu)成一類，是因?yàn)閺哪撤N標(biāo)準(zhǔn)來說，他們具有某種共性或共同的傳統(tǒng)。第三，不要把法系與法的歷史類型混淆。6、羅馬法的復(fù)興與繼受大約從1050年開始，歐洲進(jìn)入了一個(gè)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的變革時(shí)期，政治秩序的逐漸恢復(fù)為思辯學(xué)問提供了有利的條件。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求可預(yù)見性和對(duì)有增無已的爭議予以解決，從而也導(dǎo)致對(duì)法律重新發(fā)生興趣。（1）復(fù)興的歷史背景及其原因：中世紀(jì)存在需要某種法律的社會(huì)條件，資本主義經(jīng)濟(jì)，也就是商品經(jīng)濟(jì)得到了初步的發(fā)展，而羅馬法就是調(diào)整簡單商品生產(chǎn)的法律，正好適應(yīng)了這一經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求。羅馬法的內(nèi)容和某些特征能符合當(dāng)時(shí)時(shí)代的需要，羅馬法在技術(shù)上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出同時(shí)代的法律，它反映了相當(dāng)高的法律文化。（2）注釋法學(xué)派、評(píng)論法學(xué)派對(duì)羅馬法復(fù)興所做的貢獻(xiàn)。（3）羅馬法的繼受：意大利在司法實(shí)踐中首先接受羅馬法；在法國，南部早在13世紀(jì)就接受了羅馬法，北部，日耳曼習(xí)慣法長期占統(tǒng)治地位，對(duì)羅馬法的接受晚一些；德國，自稱為“神圣羅馬帝國”，其對(duì)羅馬法的接受晚一些，15-16世紀(jì)，但其對(duì)羅馬法的接受更徹底一些。7、伊斯蘭法系:伊斯蘭法系是以伊斯蘭法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的、具有共同特征和歷史聯(lián)系的各國和個(gè)地區(qū)法律的總稱。伊斯蘭法主要在阿拉伯國家通行，又被稱為阿拉伯法系。伊斯蘭法阿拉伯語稱為“沙里阿”，詞義是“同向泉水的道路”、“應(yīng)該遵循的常道”。在宗教方面，這個(gè)詞的意義是“引導(dǎo)正直生命通往先知的大道”或是宗教對(duì)人圣命的總和，引申為人所行之正路，是來源于神的啟示的規(guī)則的總體，是每一個(gè)穆斯林都應(yīng)當(dāng)遵守的行為規(guī)則。伊斯蘭法的發(fā)展也經(jīng)歷了一個(gè)漫長的過程，與伊斯蘭法教密不可分。伊斯蘭法的法律淵源主要由四部分組成：《古蘭經(jīng)》、“遜奈”（即圣訓(xùn)）、“伊智瑪”（即伊斯蘭學(xué)者對(duì)教義的一致意見）、“格亞斯”（即類推）。應(yīng)該指出伊斯蘭法在近代也深刻地受西方法律的影響。以致于就伊斯蘭國家的法律而言則可能或者歸于民法法系，或者歸于普通法法系。不過西方學(xué)者都是承認(rèn)伊斯蘭法系的存在的。8、辯訴交易：在刑事案件中，被指控者通過他或她的律師與公訴人進(jìn)行協(xié)商達(dá)成雙方均可接受的協(xié)議的程序。在美國，辯訴交易的發(fā)生很廣泛。所有刑事案件中接近90％(既包括聯(lián)邦案件也包括州案件)都是通過辯訴交易或辯訴協(xié)議得到解決的。辯訴交易通常集中于刑事程序中的若干關(guān)鍵變數(shù)之一：控告若干獨(dú)立罪行或判刑。被告可能同意進(jìn)行辯訴交易以換取控告的減輕。與定為重罪相比，這樣的輕罪給罪犯提供了以后重新獲得職業(yè)的機(jī)會(huì)。與此相似，被告可以通過對(duì)一項(xiàng)或多項(xiàng)控告作有罪答辯以換取撤銷對(duì)于他的其他控告或刑事訴因。象指控交易一樣，在撤銷至少一項(xiàng)別的罪狀之后的有罪答辯將限制對(duì)于被告判刑的揭露。此外，可以達(dá)成判刑本身的協(xié)議。因?yàn)榉ü賹?duì)判決保留有最后的權(quán)力，公訴人不能用辯訴協(xié)議正式約束法官。然而，公訴人可以同意向法官作特定判決的建議。如果被告因?yàn)楣V人同意建議緩刑而進(jìn)行有罪答辯，而法官?zèng)Q定他或她不能被判處緩刑，被告有權(quán)撤回其答辯。所有被提交的辯訴交易，必須在它們生效前得到法院的采納。如果法官拒絕接受，該案就被列在開庭審理的案件表上。9、遵循先例表示“讓判決持續(xù)有效”的拉丁語?！白裱壤币?，一旦針對(duì)某一具體法律情形確立了一項(xiàng)法律原則，法院應(yīng)該在未來的類似案件中堅(jiān)持該原則。法律規(guī)范賴以確立的案件被稱為先例。實(shí)際上，該原則意味著一個(gè)先前的判決對(duì)隨后根據(jù)它確立的規(guī)范產(chǎn)生的任何問題都有約束力。先例是普通法的淵源。當(dāng)法院考慮一個(gè)新的法律問題或?qū)χ贫ǚㄗ鞒鲆豁?xiàng)解釋時(shí)，就可能建立一個(gè)先例。“遵循先例”創(chuàng)造和保持法的穩(wěn)定性和可預(yù)測性。它形成了解釋普通法的、龐大的、既定慣例體系。如果情勢需要，對(duì)先例可以修改或放棄；但很可能是從先前裁判的案件中產(chǎn)生的規(guī)范會(huì)占上風(fēng)。除了提高穩(wěn)定性和可預(yù)測性，“遵循先例”還對(duì)法院具有實(shí)用主義的功能：對(duì)過去的判例的依靠能減少與新的法律傾向相關(guān)的各種可能的風(fēng)險(xiǎn)。10、“法律保護(hù)國王”-“國王保護(hù)法律”在中世紀(jì)的英國，由于普通法的許多不足而產(chǎn)生了衡平法，比如普通法有嚴(yán)格的訴訟形式，普通法的救濟(jì)方式單一，受令狀的限制等等。衡平法是作為普通法的補(bǔ)充而出現(xiàn)的，有句格言：“衡平追隨法律”，說的就是這個(gè)意思。但隨著衡平法的發(fā)展，英國社會(huì)的發(fā)展變化，普通法法院越來越傾向于議會(huì)，而衡平法院則傾向于國王。普通法院和衡平法院的矛盾實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)化為王權(quán)和議會(huì)的矛盾。在17世紀(jì)初，衡平法院與普通法院的一次矛盾中，國王詹姆斯一士聲稱“國王保護(hù)法律（普通法）”，而普通法法院大法官柯克卻認(rèn)為：“法律保護(hù)國王”。這一爭論的實(shí)質(zhì)是普通法高于君主的意志，還是相反。沖突的結(jié)果是1616年柯克被撤職。實(shí)際上，普通法和衡平法的沖突在16世紀(jì)以后就一直是議會(huì)向王權(quán)進(jìn)行斗爭的武器。11、“法典編纂的實(shí)質(zhì)是自然法與實(shí)定法統(tǒng)一的事業(yè)”資產(chǎn)階級(jí)革命以前的歐洲大陸，自然法與實(shí)定法是分離的。作為大學(xué)課堂在講授羅馬法、自然法和教會(huì)法這樣相對(duì)具有普適性的普通法。而司法實(shí)踐領(lǐng)域的法律淵源卻極為混亂，習(xí)慣法、教會(huì)法、商法、城市法、封建法、部落法、莊園法等都可以成文司法裁判的根據(jù)。這種狀況于民族國家的統(tǒng)一、市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都是極為不利的。在這樣一種情況下，借助于資產(chǎn)階級(jí)革命所取得的國家政權(quán)的力量，哲學(xué)上的理性主義思潮、政治法律學(xué)科領(lǐng)域的古典自然法學(xué)開展了近代意義的法典編纂。這一事業(yè)究其實(shí)質(zhì)就是把大學(xué)教授的作為理想的自然法與日常適用的實(shí)定法加以統(tǒng)一的事業(yè)。這一事業(yè)尤其是要剔除實(shí)定法中錯(cuò)綜復(fù)雜的、落后于時(shí)代的不合時(shí)宜的內(nèi)容，進(jìn)行體系性的整理，確立其作為民族法的地位。從而最終宣告自然法與實(shí)定法的二元主義的結(jié)束。12、印度教法印度教法是印度教教義的法律化。它的特點(diǎn)是：第一，法的主要淵源是宗教的經(jīng)典。第二，印度教教義構(gòu)成印度教法的主要內(nèi)容。第三，很少帶有強(qiáng)制性，并且很少能夠得到切實(shí)執(zhí)行。第四，司法制度不發(fā)達(dá)，帶有神判色彩。在司法組織方面，缺少統(tǒng)一、固定的法院組織，最高司法權(quán)由國王直接控制，大部分糾紛在村社內(nèi)部由長老們解決，僧侶成為重大糾紛的裁判者，執(zhí)掌法律的執(zhí)行權(quán)。在訴訟程序方面，神秘主義濃厚，以宣誓證言和神明裁判作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。第五，僧侶們決定法的發(fā)布、解釋和執(zhí)行，他們是推動(dòng)法形成和發(fā)展的主要力量。目前，印度教法在印度本土和原來曾屬于印度法系的國家和地區(qū)仍有很大影響。13、衡平法管轄權(quán)法院給予要求在普通法原則之外得到法院幫助的當(dāng)事人補(bǔ)償或救濟(jì)的權(quán)力。衡平法管轄權(quán)允許基于公平概念作出判決以彌補(bǔ)普通法原則的不足。補(bǔ)救是法院對(duì)根據(jù)衡平法考慮所確定的被害方或受害方給予的救助。救濟(jì)是指具體的措施，例如一項(xiàng)禁令。法院根據(jù)其衡平法上的管轄權(quán)通過發(fā)布此令予以干預(yù)從而保護(hù)當(dāng)事人的一項(xiàng)法律權(quán)利或利益。低級(jí)法院應(yīng)根據(jù)公平和正義觀念發(fā)布命令來維護(hù)公共和私人的利益。說明理由程序是衡平審判中適用衡平法原則的一種程序。法院可以發(fā)布一項(xiàng)說明理由的命令，要求一方當(dāng)事人出庭說明其主張某項(xiàng)法院裁定不能生效的理由。反對(duì)某項(xiàng)裁定的一方有機(jī)會(huì)表明其立場并出示有關(guān)的證據(jù)。若有關(guān)當(dāng)事方不出庭或提出不可接受的理由，則原來的裁定生效，舉證責(zé)任在被要求表明理由的一方當(dāng)事人。14、法典是“永恒的秩序”、“大寫的理性”19世紀(jì)以來的法典編纂才是近代意義上的法典編纂，是對(duì)某一部門法進(jìn)行系統(tǒng)的、全面的編纂，從而使其成為一個(gè)具有正式法律效力的法律文獻(xiàn)。這種法典是以自然法為基礎(chǔ)，具有新社會(huì)設(shè)計(jì)之藍(lán)圖意義的法典。18世紀(jì)以來的法典編纂實(shí)際上是把大學(xué)所教授的作為理想的自然法與實(shí)際的實(shí)在法加以統(tǒng)一的事業(yè)。法典編纂的理論基礎(chǔ)：（1）法典編纂的哲學(xué)（認(rèn)識(shí)論）基礎(chǔ)——可知論。（2）法典編纂的思想基礎(chǔ)——理性主義與自然法學(xué)說。（3）法典編纂的政治基礎(chǔ)——分權(quán)與制衡理論。（4）法典編纂的社會(huì)觀念基礎(chǔ)——國家主義、民族主義與國家實(shí)證主義。15、“訴訟猶如戰(zhàn)爭，如果一方失誤，另一方即能夠從中獲利。不禁止揪小辮子?！痹趯?duì)抗制的訴訟程序中法官的自我克制是通例，法官“謹(jǐn)勿開口”，否則他就像下“競技場，其視線容易被沖突的煙塵所遮蔽”。在對(duì)抗制的訴訟程序中法官事先不了解任何案情，他們必須在訴訟程序中了解案情?！巴ㄟ^雙方強(qiáng)有力的對(duì)問題的陳述，可以最好地發(fā)現(xiàn)真實(shí)情況”。由于對(duì)抗制的訴訟程序起源于陪審制并現(xiàn)在也和陪審制交織在一起，因此，為了防止法律外行的陪審員被“傳聞證據(jù)”、暗示性的“誘導(dǎo)性詢問”和其他騙局引入歧途，普通法發(fā)展出來了一套復(fù)雜、瑣碎的被稱為“證據(jù)法”的規(guī)則。他們決定證人可以提出什么樣的證據(jù)和在詢問與交叉詢問中律師可以提出什么樣的問題。訴訟是講程序的，如果訴訟一方因?yàn)榉?、智識(shí)或技術(shù)等方面的原因而導(dǎo)致失誤，則對(duì)方從中找出破綻從而被擊敗是法律所容許的。對(duì)于普通法來講，法律首先是一種程序，而后才是實(shí)體。16、“比較法的歷史本質(zhì)上是一部學(xué)術(shù)史”法的歷史首先是探討法律制度有機(jī)的歷史發(fā)展，而比較法的歷史則首先是個(gè)人精神產(chǎn)品的歷史，而且只是在最近的時(shí)期里它才接觸同比較法相關(guān)聯(lián)的外界的一般事件。盡管如此，這種學(xué)術(shù)史是同各個(gè)時(shí)代精神的根本傾向密切融合的。分具體的階段敘述比較法的歷史。論述題。1、試述“功能比較”、“規(guī)范比較”及其關(guān)系。規(guī)范比較又稱為結(jié)構(gòu)比較、概念比較、立法比較，這種方法比較的是不同國家的法律的表現(xiàn)形式、體系結(jié)構(gòu)等，比如不同國家同一法律部門中各種法律制度、規(guī)則的異同。這種方法的優(yōu)點(diǎn)是簡便，但這種比較要獲得成功，必須滿足兩個(gè)條件：第一、被比較的法律具有相同的結(jié)構(gòu)、相同的概念，運(yùn)用相同的技術(shù)，待比較的各種規(guī)則和制度之間有明確的一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，能夠進(jìn)行一一比對(duì)。第二、被比較的法律制度、規(guī)則具有相同的社會(huì)功能，使對(duì)制度、規(guī)則的一一比對(duì)有實(shí)際的意義。這就使得規(guī)范比較具有極大的局限性。功能比較是對(duì)同一社會(huì)需要及其產(chǎn)生的社會(huì)沖突問題，不同國家是怎樣調(diào)整的或不同國家的法律的解決手段如何進(jìn)行的比較，也稱為問題比較。功能比較最突出的特點(diǎn)是研究中心的轉(zhuǎn)換，大大擴(kuò)展了比較研究的范圍。功能比較不是以規(guī)則為中心，而是以問題為中心，只要各國有相同或相似的問題，就可以對(duì)他們的對(duì)該問題的解決辦法進(jìn)行比較，通過“問題”這一中心就將原來以規(guī)則為中心時(shí)的不可比因素轉(zhuǎn)換為可比的，大大擴(kuò)展了比較研究的范圍。將全世界的法律都納入比較法的研究范圍。比較法產(chǎn)生初期，學(xué)者們多采用規(guī)范比較的方法，20世紀(jì)以來，采用功能比方法的也比較多。不過，規(guī)范比較與功能比較也不能截然分開2、結(jié)合英國與歐洲大陸在政治史、社會(huì)史和智識(shí)史方面的巨大差異，談?wù)劽穹ǚㄏ蹬c普通法法系在發(fā)現(xiàn)法律方法和法律淵源方面的主要差別。就政治方面看，英國比歐洲大陸更多封建集權(quán)。因此，其比較早的形成了英國的普通法，而歐洲大陸國家在整個(gè)中世紀(jì)一直缺乏其普通法。就社會(huì)方面看，英國在中世紀(jì)早期就成功的將司法權(quán)集中在王室法院，這就能夠使普通法在本國源泉的基礎(chǔ)上有效地在全國發(fā)展。一種組織良好的有影響的律師行會(huì)圍繞著王室法院成長起來，其具有選擇、培養(yǎng)和接納開業(yè)新會(huì)員的充分的獨(dú)立性，甚至能做到只有該行會(huì)的成員才能被任命進(jìn)身于司法機(jī)構(gòu)。而大陸的情形則不同，缺乏有效的集中的王權(quán)，拖延了中央法院和行政機(jī)構(gòu)的成長，未能有效阻止羅馬法的推進(jìn)。就哲學(xué)思想方面而言，英國人習(xí)慣于具體地而不是抽象地觀察事物，相信的是經(jīng)驗(yàn)而不是抽象概念；寧可在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上按照每個(gè)案件中似乎正義所要求的從一個(gè)案件到下一個(gè)案件謹(jǐn)慎地行進(jìn)，而不是事事回頭求助假設(shè)的一般概念；不指望從被一般公式化了的命題中演繹出面前案件的判決……這種心態(tài)根源于那種根深蒂固的盎格魯撒克遜的習(xí)慣，即當(dāng)情況發(fā)生時(shí)才處理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去預(yù)想情況?！贝箨懛ǖ闹贫炔煌谄胀ǚㄖ贫?，猶如理性主義不同于經(jīng)驗(yàn)主義，或演繹推理不同于歸納推理一樣。大陸法法律家的推理自然地從原則到個(gè)案，普通法法律家則從個(gè)案到原則，大陸法法律家堅(jiān)信三段論法，而普通法法律家則信奉先例；在每個(gè)新問題出現(xiàn)時(shí)，前者暗自思量：‘這次我們該怎么辦?’，而后者在同樣的情況下則大聲詢問：‘上次我們是怎么辦的?’……大陸法法律家的本能是從事系統(tǒng)化，普通法法律家的運(yùn)作規(guī)則是在活動(dòng)中解決。在法律淵源方面，民法法系與普通法法系的最重要的區(qū)別是判例的地位和作用問題。過去人們習(xí)慣于認(rèn)為判例法是普通法國家最重要的法律淵源，而在民法法系國家它不是法的正式淵源。不過，準(zhǔn)確地說，民法法系與普通法法系在法律淵源方面的主要差別不在于前者表現(xiàn)為制定法而后者表現(xiàn)為判例，而是是否存在制度化的遵循先例原則，后者包含一種獨(dú)特的司法技術(shù)和普通法特有的司法理念。但此處應(yīng)提醒一句，在法律思維方式上，普通法國家與歐洲大陸國家無疑具有差異，但若認(rèn)為前者的歸納式解決問題方法與后者系統(tǒng)的概念思想方法之間存在著一種不能溝通的對(duì)立，則肯定是錯(cuò)誤的。這種對(duì)照可能強(qiáng)調(diào)普通法與大陸法處于支配地位的傾斜和趨向，但如果把這種對(duì)立看作是絕對(duì)的，那就越不能準(zhǔn)確和全面地反映法律家們從事法律發(fā)現(xiàn)工作時(shí)能夠看到的當(dāng)今兩大法系發(fā)生的實(shí)際情況。3、結(jié)合民法法系、普通法法系國家的法律職業(yè)與法律教育制度，談?wù)勎覈y(tǒng)一司法考試的意義。民法法系國家在法律教育方面其性質(zhì)是一種素質(zhì)教育和科學(xué)教育，而普通法法系國家，尤其是美國法律教育在性質(zhì)上是一種職業(yè)教育。因此民法法系國家的法律教育注重的是理論教育，而技術(shù)教育和培訓(xùn)在其次。普通法法系國家尤其是美國則注重技術(shù)教育而忽略理論教育。在課程設(shè)置上，民法法系國家除了法學(xué)課程之外，還注意人文社會(huì)科學(xué)的其他學(xué)科，而普通法法系國家，尤其是美國則不是這樣。民法法系國家的法科畢業(yè)生有很多人不從事法律職業(yè)，而普通法法系國家，尤其是美國的法學(xué)院畢業(yè)生則基本上都從事法律職業(yè)。由于民法法系國家的法律教育的性質(zhì)和內(nèi)容，因此民法法系國家都注重對(duì)法科畢業(yè)欲從事法律職業(yè)者進(jìn)行嚴(yán)格的考試和考試后的職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。我國就法律形式、法律傳統(tǒng)、法律教育方面對(duì)民法法系國家的借鑒和吸收之處頗多，甚至可以說我們也是民法法系國家。因此，我們國家對(duì)欲從事法律職業(yè)者的大學(xué)畢業(yè)生進(jìn)行嚴(yán)格的統(tǒng)一司法考試，這是有益的，因?yàn)榉陕殬I(yè)已經(jīng)變成了一個(gè)獨(dú)立的專門的領(lǐng)域，而非一般人所能勝任。但我國目前尚缺乏考試通過后如何能進(jìn)入法律職業(yè)領(lǐng)域的可操作性的規(guī)定和制度銜接，以及缺乏考試通過后的有效的職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。（8分，需要展開論述）。4、試論比較法學(xué)的理論意義。深化法的認(rèn)識(shí)與擴(kuò)大法學(xué)視野。比較法始終的目的是認(rèn)識(shí)，純粹理論性的比較法，都是以知識(shí)欲、擴(kuò)大視野的欲望和更好地認(rèn)識(shí)本國法的欲求為出發(fā)點(diǎn)的。比較法被比喻為“真理的學(xué)?！被颉敖鉀Q方案的倉庫”?？梢詸z驗(yàn)國內(nèi)法學(xué)的原理或原則，把法律家從最容易陷入的教條主義中拯救出來，抑制對(duì)所謂“法律邏輯”的濫用。能給法律史學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法哲學(xué)或法一般理論以必要的框架或?yàn)槠涮峁┲匾馁Y料。這樣就可以使這些基礎(chǔ)法學(xué)從游離于事實(shí)的抽象思辨中解放出來，以保證他們成為對(duì)法律現(xiàn)象開放的、全面的知識(shí)。而且，超越于此，比較法最終可以期待建立一種普遍法學(xué)。使法學(xué)免于民族國家的法學(xué)，而真正具有科學(xué)的性質(zhì)。確認(rèn)法的發(fā)展趨勢。法的發(fā)展是否有規(guī)律可尋，我尚不敢確定，但大致而言，法律的發(fā)展還是有趨勢的，而比較法就能為我們提供資料和經(jīng)驗(yàn)的支持。認(rèn)識(shí)各法律秩序或法律傳統(tǒng)、法系的共同基礎(chǔ)與確定理想類型。5、試論中世紀(jì)基督教教會(huì)勢力對(duì)西方國家法治傳統(tǒng)的影響。西方國家法治傳統(tǒng)的形成經(jīng)歷了一個(gè)漫長的過程，是西方社會(huì)方方面面因素綜合作用的結(jié)果。其中基督教教會(huì)勢力對(duì)于法治傳統(tǒng)的形成也有著重要的作用和影響。西方的民主憲政事實(shí)上繼承了教會(huì)法的觀念和理論。12世紀(jì)以來教會(huì)法學(xué)家界定和闡發(fā)的一系列概念和范式，他們的法學(xué)理論和政治思想都成為近代西方民主法治的重要淵源。教會(huì)婚姻法包括有許多“現(xiàn)代性”的因素。比如一夫一妻制；婚姻以雙方合意為成立要件，缺乏有效的同意、生理有缺陷、患精神病、重婚、一方曾宣誓永遠(yuǎn)獨(dú)身的婚姻無效；族外婚姻制，在財(cái)產(chǎn)繼承方面，采用遺囑繼承和非遺囑繼承，鼓勵(lì)并盛行遺囑繼承。此外，教會(huì)法在契約、民法、刑法、訴訟法、國際法方面都包含有大量的現(xiàn)代性的因素，比如契約自由、教育刑的實(shí)施、職權(quán)主義的訴訟程序、強(qiáng)調(diào)國際和平等等。教會(huì)法對(duì)法外價(jià)值觀的重視也是他對(duì)現(xiàn)代法學(xué)的重大貢獻(xiàn)。教會(huì)法學(xué)家從來不認(rèn)為法律條文是判斷是非的終極標(biāo)準(zhǔn)。在他們看來，“許多事情要去做，不是因?yàn)榉傻膹?qiáng)制，而是出自由衷的愛”。即使在淡化其宗教意義之后，這種思維范式對(duì)現(xiàn)代法學(xué)家仍然是富有教育意義的。6、試述在民法法系、普通法法系的形成過程中，法學(xué)家角色之差異。總的說來，民法法系的形成過程中，法學(xué)家起著舉足輕重的作用。制定法是法學(xué)家參與制定的。而普通法法系的形成過程中，法官、律師等法律職業(yè)者起著更為重要的作用。普通法是法官創(chuàng)造的，法官主要來源于律師。羅馬法是作為“學(xué)者的法律”而出場的，意大利北部的大學(xué)教授們重新發(fā)現(xiàn)了它，他們以經(jīng)院哲學(xué)和人文主義的方法精制和發(fā)展了它，并且只有教授講授它，人們必須到大學(xué)中去學(xué)習(xí)它。因此，德國在繼受羅馬法之后，法律具有十足的學(xué)院的和理論的特性，而不是像在英國那樣：法律具有法庭的和經(jīng)驗(yàn)主義的特性；控制這種法律的是大學(xué)教師而不是法律實(shí)務(wù)者，法律必須在教科書而不是在判例匯編中發(fā)現(xiàn)。這里，我們還發(fā)現(xiàn)德國至今仍然存在的這樣一種習(xí)慣的起源，即認(rèn)為實(shí)施法律是屬于國家官僚機(jī)構(gòu)的職能，而司法官則是國家行政人員的組成部分。那些精通羅馬法的法學(xué)家于繼受羅馬法期間在德國確立地位，大都被雇用作各邦統(tǒng)治者的行政官員，他們作為邦國君侯的官方顧問，這種從屬的地位使他們不可能組成行會(huì)或職業(yè)團(tuán)體，以獲得獨(dú)立社團(tuán)能夠擁有的權(quán)力。雖然在18世紀(jì)過程中，司法開始獨(dú)立于國家的一般內(nèi)部行政管理機(jī)構(gòu)，但保持著行政的性質(zhì)，當(dāng)羅馬一教會(huì)法模式的訴訟取代了古老的由“民眾法官”(V。1ksrichter)和陪審員協(xié)助解決爭議的方法之后尤其如此。在法國，大革命摧毀了舊王朝的“穿袍貴族，之后，王朝復(fù)辟時(shí)代法蘭西帝國的法官們，像普魯士和奧地利的法官一樣也把自己視為“國家公務(wù)員，是司法官僚機(jī)構(gòu)的無名小卒，由司法機(jī)構(gòu)任命、提升、付薪、獎(jiǎng)賞和發(fā)給他們退休金，這些官僚施行一部被認(rèn)為是無所不包和確定無疑的法典，他們遵循的是一種極端的分權(quán)學(xué)說，這種學(xué)說試圖最大限度地限制法官的創(chuàng)造性，并宣稱，實(shí)際生活中的爭議只能通過根據(jù)規(guī)則的歸類法加以解決。英國國王在中世紀(jì)早期就已成功地將司法集中在倫敦僅有的少數(shù)幾個(gè)法院中；這就使普通法能夠在本國源泉的基礎(chǔ)上有效地在全國發(fā)展。一種組織良好的有影響的律師行會(huì)圍繞這些中央法院成長起來，其具有選擇、培養(yǎng)和接納開業(yè)新會(huì)員的充分獨(dú)立性，甚至做到只有該行會(huì)的成員才能被任命進(jìn)身于司法機(jī)構(gòu)。7、從文化的角度談?wù)勚形鞣椒傻牟町?。法律不僅是一種制度，也是一種文化。比較法學(xué)產(chǎn)生的初期，多注重制度層面的比較，上世紀(jì)60、70年代以來，從法律的文化屬性的角度進(jìn)行比較的著作也有一些。從文化角度看，中西方的法律差異可總結(jié)以下幾點(diǎn)：伯爾曼在《法律與革命》里概括了西方法律傳統(tǒng)的10個(gè)特征：第一、法律制度與其他制度有著比較明顯的區(qū)別；第二、法律的實(shí)施被委托給一群特別的人們，他們或多或少在專職的職業(yè)基礎(chǔ)上從事法律活動(dòng)；第三、法律職業(yè)者都在具有高級(jí)學(xué)問的獨(dú)立的機(jī)構(gòu)中接受專門的培訓(xùn)；第四、法律不僅包括法律制度、法律命令、法律判決等，還包括法律學(xué)者對(duì)法律制度、法律命令、法律判決等的闡述。第五、法律被設(shè)想為一個(gè)連貫的整體；第六、法律實(shí)體或體系的概念，其活力取決于對(duì)法律不斷發(fā)展特征即他世世代代發(fā)展能力的信念；第七、法律的發(fā)展被認(rèn)為具有一種內(nèi)在的邏輯：變化不僅是舊對(duì)新的適應(yīng)，而且也是一種變化型式的一部分；第八、法律的歷史性與法律具有高于政治權(quán)威的至高性這一概念相聯(lián)系；第九、同一社會(huì)內(nèi)部各種司法管轄權(quán)和各種法律體系的共存和競爭。第十、西方法律傳統(tǒng)在思想與現(xiàn)實(shí)、能動(dòng)性與穩(wěn)定性以及超越性與內(nèi)在性之間存在著緊張關(guān)系。中國傳統(tǒng)法律文化也具有這樣十個(gè)特征：第一、以政治權(quán)威為中心的法律工具主義觀念；第二、禮法文化；第三、法律公開維護(hù)等級(jí)制度以及其特權(quán)；第四、德主刑輔的教化觀念；第五、家族構(gòu)成法律上的基本單位，家族主義是法律的核心概念。第六、禮、道德、民間法等對(duì)社會(huì)能施加以有效調(diào)整，因此法律調(diào)整的范圍和效力受到限制，法律本身又受這些因素的極大影響，法律適用中頻頻出現(xiàn)例外情況，削弱了法律的權(quán)威性、有效性；第七、法律受法律內(nèi)部的各種形式的分解，律被其他法律形式破壞甚至替代；第八、正統(tǒng)儒家觀念貶抑法律的地位和作用，法律職業(yè)者亦為讀書人所輕賤；第九、以西方公私法的原理來看，公法發(fā)達(dá)而私法不發(fā)達(dá)；第十、法律程序外毫無限制的申訴程序的存在，使得程序內(nèi)的終審有名無實(shí)。8、簡要敘述判例法的運(yùn)作過程。判例法的適用分三步：確定事實(shí)、確定規(guī)則或原則、二者的結(jié)合，作出判決。這里有三個(gè)問題：第一，先例從那里找？第二，誰向法庭提供先例？第三，法庭如何判斷是適用先例還是區(qū)別先例？（1）判例匯編以及法律重述。（2）律師閱讀判例，并向法庭提供判例。當(dāng)然法官也應(yīng)當(dāng)閱讀判例，律師、法官通過閱讀判例，可以增加對(duì)各種法律內(nèi)容的了解并設(shè)計(jì)最佳的訴訟方案，給當(dāng)事人提供最好的法律建議和服務(wù)。（3）區(qū)別技術(shù)即對(duì)擬作為先例的判決中的事實(shí)和法律問題與現(xiàn)在審理的案件中的事實(shí)與法律問題加以比較，以細(xì)致地發(fā)現(xiàn)他們之間的異同及其程度。（4）類比推理，作出裁判。實(shí)際上，判例法的操作相當(dāng)復(fù)雜，這里只是一個(gè)邏輯的抽象。9、比較當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的訴訟方式，評(píng)價(jià)我國的庭審方式。第一、當(dāng)事人主義訴訟程序的主要特點(diǎn)；第二、職權(quán)主義訴訟程序的主要特點(diǎn)；第三、我國的有關(guān)制度性的規(guī)定；第四、我國目前的庭審方式改革情況；第五、你的評(píng)價(jià)。10、試述普通法法治