勞動(dòng)者“兼職”涉的法律問(wèn)題

1、肆勞動(dòng)者“兼職”涉及的法律問(wèn)題兼職是指勞動(dòng)者在某一時(shí)期內(nèi)，同時(shí)受雇于兩個(gè)以上用人單位從事雙重或者多重職業(yè)勞動(dòng)的行為。 如今勞動(dòng)者的就業(yè)日益市場(chǎng)化，用工制度也逐漸走向多樣化、靈活化，它要求勞動(dòng)者以一種更加靈活的方式就業(yè)，這給兼職勞動(dòng)這一新型勞動(dòng)關(guān)系的產(chǎn)生建立了條件與可能。 和正式的勞動(dòng)合同關(guān)系相比，兼職有哪些特殊性？又涉及哪些法律問(wèn)題呢？從否定到肯定 對(duì)兼職勞動(dòng)的認(rèn)識(shí)和立場(chǎng)，在我國(guó)的傳統(tǒng)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上存在否定說(shuō)和肯定說(shuō)兩種，目前肯定說(shuō)日益被人們所接受。 持否定說(shuō)者主張：應(yīng)當(dāng)禁止兼職。 他們的理由主要基于以下幾點(diǎn)：一是兼職勞動(dòng)易使兼職勞動(dòng)者權(quán)益受到損害，目前，對(duì)于兼職形成的兩重或多重勞動(dòng)關(guān)系，只有第一

2、重勞動(dòng)關(guān)系才能完整地受到勞動(dòng)法的調(diào)整、保護(hù)，其第二重、第三重勞動(dòng)關(guān)系由于缺乏法律制度的規(guī)定，難以得到法律的有力保護(hù)； 二是兼職勞動(dòng)的不規(guī)范影響了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，按照現(xiàn)行有關(guān)保險(xiǎn)政策，只由一個(gè)用人單位為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。而雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系的建立，勢(shì)必導(dǎo)致勞動(dòng)者無(wú)法多勞多得以及用人單位之間負(fù)擔(dān)不公，形成企業(yè)之間不公平競(jìng)爭(zhēng)； 三是根據(jù)傳統(tǒng)勞動(dòng)法理論，每個(gè)職工只能與一個(gè)單位建立勞動(dòng)法律關(guān)系，兼職的出現(xiàn)必然引起勞動(dòng)行政管理的混亂。 此外，兼職勞動(dòng)還有可能造成與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的沖突，產(chǎn)生專利權(quán)濫用、商業(yè)秘密得不到保護(hù)、競(jìng)業(yè)禁止原則的違背、職務(wù)發(fā)明、財(cái)產(chǎn)歸屬等問(wèn)題。 肯定說(shuō)則認(rèn)為，兼職勞動(dòng)符合勞動(dòng)關(guān)系的主體

3、、從屬性和勞動(dòng)性質(zhì)要求，亦屬于勞動(dòng)關(guān)系，是社會(huì)勞動(dòng)關(guān)系的有益補(bǔ)充。 否定說(shuō)的以上理由不足以成為否定兼職勞動(dòng)的有力證據(jù)，這可以通過(guò)促進(jìn)立法、改革保險(xiǎn)政策、變革勞動(dòng)行政管理制度等措施來(lái)解決。 此外，肯定說(shuō)還主要著眼于兼職勞動(dòng)對(duì)社會(huì)所創(chuàng)造的價(jià)值上，認(rèn)為其有力地促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展：用人單位若合理地使用兼職人員，可以提高企業(yè)的科技水平，提高勞動(dòng)生產(chǎn)率，提高企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力；對(duì)于勞動(dòng)者，可以增加經(jīng)濟(jì)收入、提高生活水平，同時(shí)優(yōu)勝劣汰的就業(yè)機(jī)制可大大促進(jìn)勞動(dòng)者的素質(zhì)；從社會(huì)角度看，一定程度上可以優(yōu)化配置勞動(dòng)力資源，實(shí)現(xiàn)人才資源共享，有利于為社會(huì)創(chuàng)造更多的物質(zhì)財(cái)富。兼職的相關(guān)規(guī)定 應(yīng)該說(shuō)，兼職是勞動(dòng)者的自由選擇

4、權(quán)，基于兼職勞動(dòng)在實(shí)踐中的大量存在，我國(guó) 勞動(dòng)合同法第三十九條、第九十一條等條文涉及到了兼職現(xiàn)象。 首先， 勞動(dòng)合同法 第三十九條第二款第四項(xiàng)規(guī)定 “勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位工作任務(wù)造成影響，或經(jīng)用人單位指出，拒不改正的，用人單位可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同”。 這條規(guī)定可以理解為：用人單位雖然招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，但并沒(méi)有給其他用人單位造成損失的，法律是不加于干涉的，勞動(dòng)者與其他用人單位建立的勞動(dòng)關(guān)系就可以合法存在。 因此，是否允許兼職的存在，勞動(dòng)合同法把決定權(quán)讓渡給了用人單位，即用人單位可以按照被單位需要進(jìn)行對(duì)員工進(jìn)行處罰或糾正，解除勞動(dòng)者的

5、勞動(dòng)合同，當(dāng)然也可以不予追究。 其次， 勞動(dòng)合同法第九十一規(guī)定: “用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，可以看出，法律雖然不禁止勞動(dòng)者與多個(gè)用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，但是也不提倡和支持。 再次，根據(jù) 勞動(dòng)合同法第五章關(guān)于非全日制用工的有關(guān)規(guī)定，在后訂立的勞動(dòng)合同不影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行情況下，非全日制勞動(dòng)者可以與多個(gè)用人單位建立多個(gè)非全日制的勞動(dòng)關(guān)系。 另外，原國(guó)家科委于1982年發(fā)布 聘請(qǐng)科學(xué)技術(shù)人員兼職的暫行辦法允許兼職，并簡(jiǎn)要規(guī)范了兼職。 國(guó)務(wù)院辦公廳1998年1月下發(fā) 國(guó)家科委關(guān)于科技人員業(yè)余兼職若干問(wèn)題的意見(jiàn)，

6、允許科技人員在完成本職工作的前提下，在其他單位業(yè)余兼職。 勞動(dòng)和社會(huì)保障部發(fā)布勞社部關(guān)于非全日制用工若干問(wèn)題的意見(jiàn)也承認(rèn)從事非全日制工作的勞動(dòng)者，可以同時(shí)與多個(gè)用人單位之間建立多重勞動(dòng)關(guān)系。 原勞動(dòng)部辦公廳 關(guān)于因企業(yè)職工流動(dòng)等問(wèn)題發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議是否受理的復(fù)函規(guī)定， “企業(yè)的科技人員在完成本職工作的前提下,可以在其他單位業(yè)余兼職 （即從事第二職業(yè)），并簽訂聘用合同”。兼職的類型 類型一：勞動(dòng)者向用人單位提供不定時(shí)的技術(shù)或信息咨詢服務(wù)，在從事這種兼職時(shí)，勞動(dòng)者在服務(wù)過(guò)程中具有自主性，和用人單位之間不存在管理與被管理的關(guān)系，雙方是民事合同關(guān)系，例如律師顧問(wèn)服務(wù)，會(huì)計(jì)顧問(wèn)服務(wù)。 類型二：勞動(dòng)者向用人單

7、位提供定時(shí)的非全日制兼職勞動(dòng)，具體為：一般每天工作不超過(guò)四小時(shí)，每周不超過(guò)24小時(shí)的非全日制兼職勞動(dòng)；一般每天超過(guò)四小時(shí)但不超過(guò)八小時(shí)的非全日制兼職；每周末或每周固定兩天時(shí)間左右的非全日制兼職。 類型三：勞動(dòng)者向用人單位提供全日制勞動(dòng)合同，但因特殊原因未解除原用人單位勞動(dòng)關(guān)系，不再向原單位提供勞動(dòng)。這種情況下與新用人單位仍應(yīng)當(dāng)屬于勞動(dòng)關(guān)系。兼職的風(fēng)險(xiǎn)提示 1、雖然只是兼職，但勞動(dòng)者也應(yīng)該和兼職單位簽訂書面的兼職合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。 簽訂書面合同，有助于保障雙方的合法權(quán)益，提高雙方履行合同的自覺(jué)性，減少爭(zhēng)議的發(fā)生。 2、對(duì)于已經(jīng)擁有一份全日制勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，未經(jīng)原用人單位的同意從事

8、兼職的工作，對(duì)完成原單位工作任務(wù)造成影響，或經(jīng)原用人單位指出拒不改正的，原用人單位可以隨時(shí)解除其全日制勞動(dòng)合同關(guān)系，且無(wú)需支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 3、用人單位以員工私自兼職的為由解除該員工的全日制勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明該兼職給完成本單位工作任務(wù)造成影響，或者雖然沒(méi)有造成重大影響，但用人單位已經(jīng)提出，勞動(dòng)者拒絕改正的證據(jù)，否則為違法解除。 對(duì)于違法解除，該勞動(dòng)者有權(quán)要求恢復(fù)工作關(guān)系，賠償工資損失或者要求支付違法解除賠償金。 4、使用兼職勞動(dòng)者，如果構(gòu)成非全日制用工勞動(dòng)關(guān)系，用人單位無(wú)需為其繳納養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療、生育等社會(huì)保險(xiǎn)，但用人單位應(yīng)當(dāng)為其繳納工傷保險(xiǎn)。 另外，兼職勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)受

9、勞動(dòng)基準(zhǔn)法的約束，如最高工作時(shí)間制度、休假制度、最低工資保障制度以及延長(zhǎng)工作時(shí)間的補(bǔ)償制度的限制。 5、對(duì)于勞動(dòng)者而言，兼職勞動(dòng)的存在應(yīng)以不侵犯原用人單位的利益為前提。 “勞動(dòng)義務(wù)”和 “忠實(shí)義務(wù)”是勞動(dòng)者對(duì)用人單位從承擔(dān)的兩項(xiàng)最基本的義務(wù)，是兼職法律關(guān)系建立的目的和必然要求。 因此，勞動(dòng)者必須根據(jù)雙方勞動(dòng)合同的約定以及相關(guān)法律的規(guī)定，承擔(dān)對(duì)用人單位相應(yīng)的義務(wù)，并衷心維護(hù)原用人單位的合法權(quán)益，不得因?yàn)榧媛毝趾υ萌藛挝坏暮戏?quán)益，避免違法兼職。 6、勞資雙方都應(yīng)當(dāng)了解禁止兼職的一些行業(yè)和職務(wù)。 我國(guó) 公務(wù)員法、 公司法中規(guī)定了禁止一些勞動(dòng)者兼職的情形。 比如，國(guó)家公務(wù)員禁止在企業(yè)或者其他營(yíng)利

10、性組織中兼職；擔(dān)任公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理等高級(jí)經(jīng)理人員禁止兼任同類企業(yè)的職務(wù)。 而在一些地方，教育管理部門嚴(yán)禁公辦教師兼職。 對(duì)于用人單位來(lái)說(shuō)，為避免在不知情的情況下招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，用人單位招用職工時(shí)應(yīng)查驗(yàn)終止、解除勞動(dòng)合同證明。鏈接;法律的相關(guān)規(guī)定 公務(wù)員法第四十二條：公務(wù)員因工作需要在機(jī)關(guān)外兼職，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并不得領(lǐng)取兼職報(bào)酬。 第五十三條：公務(wù)員必須遵守紀(jì)律，不得有下列行為： （十四）從事或者參與營(yíng)利性活動(dòng)，在企業(yè)或者其他營(yíng)利性組織中兼任職務(wù)。 勞動(dòng)合同法第三十九條： 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同： （一）

11、在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的； （六）被依法追究刑事責(zé)任的。 第六十八條 非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)二十四小時(shí)的用工形式。 第六十九條 非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。 從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。 第七十條 非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。 第七十一條 非全日制用工