中國引入辯訴交易制度的思考畢業(yè)論文.doc

分類號： d9 密級：公開 碩 士 學 位 論 文題目： 中國引入辯訴交易制度的思考 姓 名： 王越豪 學 號： y120340070 學 院： 法學院 專 業(yè)： 法律碩士（非法學） 研究方向： 不區(qū)分研究方向 導 師： 張貴玲教授 二一五 年 五 月the thinking on the introduction of plea bargaining a thesis submitted for the degree of mastercandidate： yue hao wangsupervisor：prof. gui ling zhangnorthwest university for nationalitieslanzhou, china西北民族大學碩士研究生論文關于學位論文使用授權的聲明本人在導師指導下所完成的論文及相關的作品，知識產權歸屬西北民族大學。本人完全了解西北民族大學有關保存、使用學位論文的規(guī)定，同意學校保存或向國家有關部門或機構送交論文的紙質版和電子版，允許論文被查閱和借閱；本人授權西北民族大學可以將本學位論文的全部或部分內容編入有關數據庫進行檢索，可以采用任何復制手段保存和匯編本學位論文。本人離校后發(fā)表、使用學位論文或與該論文直接相關的學術論文或成果時，第一署名單位仍然為西北民族大學。保密論文在解密后應遵守此規(guī)定。論文作者簽名： 導師簽名： 日期： 原創(chuàng)性聲明本人鄭重聲明：本人所呈交的學位論文，是在導師的指導下獨立進行研究所取得的成果。學位論文中凡引用他人已經發(fā)表或未發(fā)表的成果、數據、觀點等，均已明確注明出處。除文中已經注明引用的內容外，不包含任何其他個人或集體已經發(fā)表或撰寫過的科研成果。對本文的研究成果做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。本聲明的法律責任由本人承擔。論文作者簽名： 日期： 摘 要辯訴交易制度起源于美國，該項制度的適用一定意義上緩解了美國刑事案件大量積壓、訴訟效率低下的問題，目前已經發(fā)展成為美國一種較成熟的、普遍適用的刑事訴訟制度。此項制度的確立和發(fā)展與美國的社會文化狀況、法治思想狀況、司法實踐狀況等客觀現(xiàn)實具有不可分離性，美國獨特的法律文化現(xiàn)狀為辯訴交易制度的產生和發(fā)展提供了重要的基礎。辯訴交易制度中國化的可行與否一直備受法學界的爭論與探討。在我國的訴訟實踐中存在著一些類似于辯訴交易制度的司法制度，如簡易程序制度、刑事和解制度、自首制度等等，這些制度本身都存在控方與辯方協(xié)商解決糾紛的成分。本文通過分析英美法系國家辯訴交易制度的特點，再結合我國目前的刑事司法實踐，對中國引入辯訴交易制度進行了闡述和論證，以期這一根植于美國的訴訟制度在我國也能煥發(fā)出耀眼的法治光芒，在推進“實體法與程序法并重”、“公正與效率相結合”的司法理念方面充分發(fā)揮其應有的價值。本文分四章。第一章，主要論述辯訴交易制度的基本內容。在介紹辯訴交易概念、原則、以及辯訴交易的分類基礎上，分析了辯訴交易制度產生的社會背景和思想基礎，并就辯訴交易制度的價值進行了評析。第二章，主要對西方國家辯訴交易制度實施的原則、程序、種類和方式進行了論述。選取了英美法系的美國、加拿大、英國三國和大陸法系的意大利、德國兩國進行了主要闡述和比較研究。第三章，結合我國的司法實踐和社會現(xiàn)狀，對我國引入辯訴交易制度的必要性和可行性進行了分析研究，并分析了我國實行辯訴交易制度可能遇到的障礙。第四章，從辯訴交易的原則、條件、案件范圍、主體和程序等方面對我國的辯訴交易制度提出了設想，并對該程序的監(jiān)督救濟機制提出了初步設想。關鍵詞：中國，辯訴交易,可行性 ,設想abstractplea bargaining originated and developed in the united states.this solution solved the large backlog of criminal cases and low efficiency of litigation issues in america.it has developed intoa more mature and widely system which is uesed as a criminal lawsuit system in the united states.the establishment and the developmentof the system has the inseparability with the objective reality of the situation such as the american social and cultural situation, the rule of law state and judicial practice.the unique legal culture status has provided important basis for the emergence and development of plea bargaining.plea bargaining can do or not what have been debated and discussed in the legal community.but there are some similar system as plea bargaining in the judicial system such as summary procedure, criminal settlement system, surrender system.the system is element of negotiations to resolve the dispute for the prosecution and the defense.it is based on what is in order to make our plea bargaining mechanism to rise the legislation level, achieve the efficiency and fair which is unified coordination on justice ,protect the legal rights and interests of the victim at the same time , and achive the protection of the rights of the defendant to the maximum.this paper describes and demonstrates the sinicization ofplea bargaining by analyzing the characteristics of plea bargaining in common law countries and combined with criminal judicial practice in the present.we hope plea bargaining which is rooted in the united states as a litigation system can become better under the rule of law in our country to give full play to its proper value .this paper is divided into four chapters. chapter one, we introduce the basic content such as concepts, principles and methods and the form of plea bargaining.we analyzes the plea bargaining system of the social background and ideological basis in nomological on the relations between legal procedure and legal entity .that is why we change this tickle.chapter two.the author analyses the value of the plea bargaining system.this paper discusses the principles, procedures, types and modes of plea bargaining in western countries.we select common law system such as the united states, canada, britain and continental law system such as italy, germany and china which expounded and compared mainly.chapter three .we analyzed the necessity and feasibility that we introduce the plea bargaining.this paper also introduce the implementation which we may encounter obstacles in practicing plea bargaining.chapter four. we conceived the principle ,conditions, scope of the case, the subject and the procedures of plea bargaining system in our country.keyword：china,plea bargaining,feasibility,imagination目 錄引 言1第一章 辯訴交易制度概述3一、辯訴交易制度的基本內容3（一）辯訴交易制度的概念3（二）辯訴交易的原則5二、辯訴交易制度產生的背景和思想基礎6（一）辯訴交易制度產生的背景6（二）辯訴交易制度產生的思想基礎7三、辯訴交易制度的評析8（一）辯訴交易制度的優(yōu)點8（二）辯訴交易制度的弊端9第二章 國外辯訴交易的實踐11一、國外辯訴交易的實踐11 (一) 美國的辯訴交易實踐11（二）英國的辯訴交易實踐12（三）加拿大的辯訴交易實踐12（四）意大利的辯訴交易實踐13（五）德國的辯訴交易實踐14二、國外辯訴交易實踐的啟示15（一）辯訴交易的發(fā)展趨勢15（二）國外辯訴交易制度對中國的啟示15第三章 中國引進辯訴交易制度的必要性和可行性分析17一、中國引進辯訴交易制度的必要性17（一）有助于解決大量積壓案件18（二）有助于節(jié)省訴訟成本和訴訟資源18（三）有利于維護被害人的利益18（四）有利于保障犯罪嫌疑人和被告人的權利19二、中國引進辯訴交易制度的可行性19（一）中國引入辯訴交易制度的理論基礎19（二）中國引入辯訴交易制度的法律依據與實踐基礎20三、辯訴交易制度中國化的障礙22第四章 關于中國建立辯訴交易制度的設想24一、中國辯訴交易制度的模式設置24（一）適用辯訴交易的原則24（二）適用辯訴交易的種類25（三）適用辯訴交易的案件范圍25（四）適用辯訴交易的主體26（五）適用辯訴交易的程序26二、中國辯訴交易制度的監(jiān)督救濟機制27（一）辯訴交易的司法監(jiān)督27（二）不正當交易的當事人救濟措施27結 語29參考文獻30致 謝31v引 言2005年的“余振東案”是辯訴交易制度實施的典型案例。余振東，原中國銀行廣東開平支行行長，2001年因涉嫌挪用巨資被公安機關立案偵查，在此之前余振東已潛逃香港，并通過欺騙的手段獲得了香港特別行政區(qū)身份證明，并利用偽造的美國簽證非法移民美國內華達州，隨即中國警方向國際刑警組織發(fā)出了對余振東等人的紅色通緝令。2002年12月，余振東被美國警方逮捕，美國檢察院以涉嫌參與有組織的欺詐活動罪，涉嫌從外國轉移欺詐所得罪，涉嫌洗錢罪，涉嫌使用以虛假陳述獲取護照罪，涉嫌構成采用欺騙手段獲取簽證罪五項罪名提起公訴。根據美國法律規(guī)定，上述五項罪名均屬于重罪，且余振東案中具有犯罪金額巨大、5人以上有組織犯罪和金融機構工作人員職務犯罪等加重情節(jié)，按照正常的法律程序余振東至少要被判處25年以上監(jiān)禁甚至終身監(jiān)禁。2004年2月，美國法院審理了該案件,最終僅以非法入境、非法移民及洗錢三項罪名判處余振東144個月監(jiān)禁。從判決結果與公訴方的指控來看，所涉及的參與有組織的欺詐活動罪和從國外轉移欺詐所得兩項罪名未予追究，而這兩項罪名按照美國法律就可以判處20年以上的監(jiān)禁。我們不禁要疑問，余振東被“原諒”的原因是什么？據了解，余振東案在審理之前，就與公訴方進行了協(xié)商，達成了余振東做有罪答辯供述來換取公訴機關對其原諒處理的一系列交易。其中包括驅逐出境，將其遣送回中國；減少指控罪名；要求中國法院從輕判決等條件。根據美國移民法的規(guī)定，如果外國人在其入境后的5年內被判定犯有導致道德污點的罪行，或者被判定犯有可判處1年或1年以上監(jiān)禁刑的罪行，將被驅逐出境；因此按照正常司法程序，無論如何余振東也會被驅逐出境，再加上在美國可能面臨終身監(jiān)禁的法律后果，我們不難看出余振東做出有罪答辯，并放棄一切有利于自己的法律程序的本意是什么了。余振東接受遣返是在特定環(huán)境下作出的符合一定因果規(guī)律的抉擇，其與美國司法機關達成的辯訴交易也是“兩者相權取其輕”的必然結果，與其在美國接受終身監(jiān)禁，不如以有罪答辯換取最有利于自身的刑罰。即根據余振東此前與美方達成的辯訴交易協(xié)議，美國政府把余振東遣送回中國以前，應從中國政府得到關于余振東在中國起訴和監(jiān)禁的相應保證：假如余振東在中國被起訴，應當被判處不超過12年刑期的有期徒刑，并不得對余進行刑訊逼供和判處死刑。2005年8月16日，江門市中級人民法院公開審理了余振東涉嫌貪污、挪用公款案。審理法院依照中華人民共和國刑法和最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋的相關規(guī)定，判決余振東犯貪污罪，判處有期徒刑11年，并處沒收個人財產人民幣100萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑10年。最終數罪并罰，執(zhí)行有期徒刑12年，并處沒收其個人財產人民幣100萬元。按照我國以往的司法實踐，涉及數億資金的貪污案件，卻僅僅處以12年有期徒刑，這在以前是絕無僅有的事情，這一判決結果在我國學術界、司法界和人民群眾當中引起了廣泛的爭議和討論。余振東正是利用了中美兩國在政治上的區(qū)別和美國的辯訴交易制度，從中得到了較輕的判決，出現(xiàn)了這一國內史無前例的判決結果。且不論這一案件的判決結果是否符合我國的法律規(guī)定，此項制度的適用大大提高了這一外逃經濟犯罪案件的追訴效率，如果不是此項制度的引用，我國很有可能無法實現(xiàn)對此案件的審理。有了此次嘗試，我們是否可以考慮此項制度在我國的適用？第一章 辯訴交易制度概述一、辯訴交易制度的基本內容（一）辯訴交易制度的概念辯訴交易（pleabargaining），是刑事訴訟制度中的一種。在目前的國際法學界，并沒有一個完整的辯訴交易概念。我國名詞解釋中將辯訴交易定義為：在法院開庭審理之前，作為控訴方的檢察官和代表被告人的辯護律師進行協(xié)商，以檢察官撤銷指控、降格指控或者要求法官從輕判處刑罰為條件，來換取被告人的有罪答辯，進而雙方達成均可接受的協(xié)議百度百科.辯訴交易詞條eb/ol, 2013.12.19/link?url=kdzzravk2x1g9owiu9cylpfa3tpwfxal9lq6my0ijhr3-qnctammcyclq6jmzlmkkvfu8yia9fbrl3gjlx01sk 。在當前的美國刑事訴訟實踐中，大約有90%的刑事訴訟案件是以辯訴交易的方式審理結案的山東省高級人民法院.山東法院網eb/ol, 2015.5.25 ，從數據上我們足以看出辯訴交易制度在美國刑事訴訟中的盛行。辯訴交易是在美國的司法實踐中逐步確立起來的。1970年，在布萊德訴合眾國一案中，美國聯(lián)邦最高法院對審判之前控辯雙方的辯訴交易進行了審查，正式確認了辯訴交易的合法性，辯訴交易制度在美國的司法實踐中得以承認。1974年，美國對聯(lián)邦地區(qū)刑事訴訟規(guī)則進行了新的修訂，新修訂的內容中包括對辯訴交易的一般原則和使用程序的規(guī)定，首次以成文的形式確認了辯訴交易的合法性。但由于美國是判例法國家，辯訴交易制度的概念并沒有以法律條文的形式明文規(guī)定。根據布萊克法律詞典，辯訴交易指刑事被告人就較輕的罪名或數項指控中的一項或幾項做出有罪答辯以換取檢察官的某種讓步，通常是在獲得較輕的判決或者撤銷其它指控的情況下，檢察官和被告人經過協(xié)商達成的協(xié)議 bryan a.garner. blacks law dictionary m. 7rd ed. california :west group publishing, 2000,p.1173.。此協(xié)議經過法官的審查和認可之后，直接根據協(xié)議的內容進行定罪處罰，而無需再開庭審理。辯訴交易協(xié)議的議定時間是在法院開庭審理之前，協(xié)商內容包括：罪名、罪數、刑種、刑期等方面。通過協(xié)商以達成檢方做出有利于被告人的案件裁量和被告人主動進行有罪答辯的交易。雖然各國對辯訴交易制度的定義在文字解釋上有所不同，但內容基本大同小異，布萊克法律詞典對辯訴交易制度的界定是國際上得到普遍認同的定義。通過上述定義我們可以看出，辯訴交易就是通過被告人的有罪辯護，換取控方的從輕或者減輕量刑的建議。這種在檢方與辯方之間的“討價還價”式的訴訟制度可以通過有限的司法訴訟資源來解決大量的刑事犯罪案件，有效地提高刑事訴訟效率；同時被告人也獲得了從輕或者減輕處罰的刑事判決，形成一種雙贏的判決局面?？偨Y起來，辯訴交易制度具有以下特點：第一，辯訴交易的主體是控方（我國的公訴方）和辯方（辯護人和被告人）；第二，辯訴交易的內容是辯方根據協(xié)議就被指控的罪行作出有罪答辯，而控方根據協(xié)議作出對被告人從輕或者減輕處罰的訴訟請求；第三，控辯雙方當事人對協(xié)議的內容必須均知情且自愿；第四，協(xié)議達成并經法院確定程序、內容合法之后，法院可依照協(xié)議直接作出量刑判決，而無須再進行庭審程序。 辯訴交易分為暗示交易和明示交易兩種。暗示交易是指被告作出答辯僅僅是因為按照慣例作出此種答辯而帶來較輕的量刑（或稱標準化寬?。?，它通常給幾乎沒有交易實力和采取合理、甚至懊惱態(tài)度的被告人。明示交易是指被告方在具有關于讓步承諾的前提下作出有罪答辯，該交易被限于一小部分涉及較長刑期、證據不足或其他一些類型的案件中使用。辯訴交易的形式分為以下三種：第一，控訴交易。又稱罪名交易，是指被告人犯有較重的罪，但控方在證據舉證存在一定困難或者為了避免復雜的調查程序和審判程序，從而與被告人及其辯護律師達成協(xié)議，以輕于控方所認為罪名為條件，換取被告人對協(xié)議達成的罪名進行有罪答辯。例如，一被告人犯有綁架罪時，辯訴交易協(xié)議達成后控方僅僅以非法拘禁罪進行指控，而被告人也僅僅對非法拘禁罪進行有罪答辯。第二，罪數交易。被告人犯有多種罪行，控方為了減少訴訟成本，提高訴訟效率，以忽略某項或某幾項罪名為交換條件，被告人對剩余的罪狀進行有罪答辯。罪數交易提出方式有控方提出和辯方提出兩種方式。在控方提出的方式中，控方為盡快結案，對犯有數罪的犯罪嫌疑人開出減少罪名的條件，被告人對剩余罪狀作有罪答辯。例如被告人犯有貪污罪、受賄罪、瀆職罪、挪用公款罪等罪名，檢察官以只提出貪污罪指控為條件，換取被告人關于貪污罪的有罪答辯，對其他罪名不再追究被告人責任。最典型的案例如美國聯(lián)邦政府訴李文和案，最初提出的起訴罪名達59項之多，但最后僅僅以其中的1項罪名進行了指控王琳.從李文和案看辯訴交易eb/ol, 2001.2.20./ournews/asp/readnews.asp?id=24148 。同樣，在辯方提出的形式當中，被告為減輕刑罰以對某一罪或數罪作有罪答辯為條件，換取控方減少罪名的指控。第三，量刑交易?？胤揭员桓嫒怂缸锩M行起訴，被告人同意對指控作有罪答辯，但要以控方向法院提出減小量刑幅度的建議為交換條件，如以輕于法定最高刑的刑罰為交換條件。但對此量刑建議法院持有獨立的審判權，該建議并不對法院的判決有必然的影響，因此被告人要承擔一定的風險。但在實踐中法官拒絕量刑建議的情況并不多見，主要原因就在于司法資源有限，大量案件進入正式審判，法院工作量會大大增加，將會壓垮司法系統(tǒng)，使其停滯不前，所以法官一般都會接受控方提議的量刑。（二）辯訴交易的原則任何一項訴訟制度的實施都必須遵循一定的方式和原則，辯訴交易制度在不斷的完善和發(fā)展中形成了以下原則：第一，自愿原則。自愿原則是辯訴交易協(xié)議達成的前提，被告人必須出于自愿，若存在任何外界的干擾和非自愿因素，則辯訴交易不成立。自愿原則的設立是出于保護被告人的權利而設立的，這樣可以有效的防止出現(xiàn)控方利用公權力優(yōu)勢作出強制交易和控方與辯護人私下交易狀況的出現(xiàn)。被告人處于脅迫、威脅和不知情狀態(tài)下簽訂的辯訴交易協(xié)議不是合法的辯訴交易協(xié)議，威脅或者脅迫狀態(tài)下簽訂的辯訴交易協(xié)議違背了被告人的意志，是在恐懼狀態(tài)下作出的，不適用辯訴交易。同樣，在欺騙、誤導、引誘情況下做出的辯訴交易也歸于無效。對于自愿狀態(tài)的界定應該遵循以下原則，被告人清楚自己在辯訴交易中所處于的地位，對自己在交易中享有的權利和義務知情，對辯訴交易的方式、種類和交易達成后的法律后果知悉。若被告人對自己在辯訴交易中的地位、權利、義務和達成辯訴交易之后的法律后果處于不清楚情況下達成協(xié)議的，法院在審理其內容與程序是否合法時，可判定其不符合辯訴交易程序。第二，控方、辯護人、被告人參與原則。一項辯訴交易協(xié)議的達成，必須有此三方的參與才符合辯訴交易的程序。控方是辯訴交易中提出交易籌碼的一方，其掌握訴訟中的自由裁量權，對罪名、罪數具有決定權，對于量刑具有向法院提出建議的權利，其是辯訴交易過程中的主要當事方。辯護人是被告人權益的維護者，其基于自身專業(yè)知識來維護被告人的合法權益，出于維護被告人利益的目的與控方作出協(xié)商，以此保障被告人的權益和辯訴交易程序的順利實施。被告人是辯訴交易的必要當事方，辯訴交易協(xié)議達成后，被告人是承擔責任的主體，其就辯訴交易協(xié)議的達成必然享有參與的權利。第三，程序合法原則。程序的公正合法是訴訟順利進行的有力保障，也是對被告人人權的有效保護，在美國的訴訟過程當中，程序公正的重要性高于實體公正，美國對辯訴交易制度程序規(guī)定的十分詳盡。例如，辯訴交易協(xié)議達成的時間設置、法官禁止參與辯訴交易的規(guī)定、辯訴交易協(xié)議的公示原則、證據公示制度和法官對辯訴交易協(xié)議的審查制度等都做出了具體的規(guī)定。第四，法官審查原則。辯訴交易達成以后，法院原則上不再對此案進行實質性審判，法院接到辯訴交易協(xié)議以后，首先要審查辯訴交易是否在自愿的原則下簽訂，就協(xié)議內容向被告人進行詢問和告知。如果法院接受此辯訴交易協(xié)議，協(xié)議即發(fā)生法律效力，法院依照此協(xié)議徑直作出判決，判決結果可能符合檢察官的量刑建議也可能不符合，但控辯雙方都必須執(zhí)行判決。如果法院不接受此辯訴交易協(xié)議，則此協(xié)議無效，被告人的有罪答辯也無效，并且此有罪答辯在以后的審判過程中，不作為證據使用。二、辯訴交易制度產生的背景和思想基礎辯訴交易制度的形成和發(fā)展經歷了由地下交易到公開交易、由默示的方式到明示的方式、由以判例形式出現(xiàn)到上升為立法規(guī)范的一個長久過程。辯訴交易制度的出現(xiàn)有其社會歷史方面的原因，同樣也有其深厚的思想基礎。研究各國的辯訴交易制度我們可以發(fā)現(xiàn)，其出現(xiàn)和盛行都與各國的社會、政治和文化背景有關。（一）辯訴交易制度產生的背景第一，辯訴交易產生的社會原因。19世紀是西方國家經濟高速發(fā)展的時期，作為移民國家的美國也正值經濟蓬勃發(fā)展的時期，經濟的發(fā)展使這個移民國家的人口結構越來越復雜，人員流動量也大大增加，再加上資本主義國家經濟發(fā)展造成國民貧富差距越來越大，這些原因致使美國的刑事犯罪案件頻發(fā)。而美國又是注重程序法、辯護制度和公民權利的國家，每一起刑事案件都面臨著控方與辯方之間激烈的較量，這大大增加了司法機關的工作量，造成大量人力、物力、財力的消耗，案件積壓率也越來越高。為了減少案件積壓率、提高訴訟效率、減少司法資源消耗，控方與辯方之間的一種交易和協(xié)商的制度便由此產生，一種以減少指控或者降格指控來換取被告人有罪答辯的交易方式在私下里發(fā)展起來，這種簡便高效的協(xié)議方式避免了繁瑣而復雜的庭審程序，提高了結案率、減少了司法資源的消耗，越來越得到社會的認可。第二，辯訴交易制度產生的政治原因。美國是實行三權分立的聯(lián)邦制國家，立法權、司法權、行政權之間相互獨立、相互制約，地方政府擁有獨立于中央的權力。在美國，檢察權是劃歸到行政權中的, 檢察機關隸屬于行政院。19世紀30年代美國的社會現(xiàn)狀致使國內社會治安狀況相對緊張，地方政府為了維護其統(tǒng)治和選民支持率，需要對社會治安作出一定努力，這也就加大了地方檢察官的工作壓力，檢察官需要提高其結案率和勝訴率來維護自己的政治地位和良好的社會秩序。在此形勢下，這種緩解階級對立、提高勝訴效率的辯訴交易制度便應運而生。第三，辯訴交易制度產生的文化原因。作為移民國家的美國接納了來自歐洲移民的同時，也同樣接納了他們帶來的文化傳統(tǒng)和宗教信仰。來自普通法的寬容和清教徒主義的自白做法影響著美國的司法制度，對辯訴交易制度的產生有著積極影響，控方與辯方達成辯訴交易協(xié)議，控方的減少或減輕指控即為寬恕，被告人的有罪答辯即為自白。美國文化中的實用主義和自由主義也對辯訴交易制度的產生提供了積極影響，實用主義強調的是獲得實際的效益，自由主義將刑事訴訟中的刑責和義務作為討價還價的籌碼，在個人與國家之間展開談判。因此辯訴交易制度體現(xiàn)了美國的民族精神和社會文化。再加上美國是一個新生國家，各項制度的建立都處于探索階段，辯訴交易制度這種符合時代潮流的、高效便捷的訴訟制度得以確立起來，并發(fā)揮了其良好的社會作用和司法效力。（二）辯訴交易制度產生的思想基礎辯訴交易制度的出現(xiàn)除了一定的社會歷史原因外，還有其深厚的思想基礎。第一，實用主義思想。辯訴交易制度出現(xiàn)于美國，這與美國社會流行的實用主義思想大有關系。在美國，衡量一個事物的好壞，并不會像中國一樣從傳統(tǒng)、習俗等角度出發(fā)，他們的標準只有一個，那就是實用。美國實用主義哲學的代表人物杜威對這種哲學觀進行了精辟的概括，他認為思想、概念和理念只不過是人們?yōu)榱诉_到目的的工具，只要他們對機體適應環(huán)境有用，他們就是真理。一個案件的出現(xiàn)，控方如果持續(xù)不斷的調查下去，必然會越來越接近案件的真相，但這就存在一個訴訟效率降低和司法資源消耗增加的問題，并且即使進入訴訟程序，控方仍然要承擔敗訴的風險，由于無法預見到某一期望結果的發(fā)生，而且清楚地知道那個與期望結果相反的結果意味著付出更沉重的代價，這就為他們各自向對方做出讓步以換取較低期望值的實現(xiàn)提供了條件。因此出于減少刑事案件積壓、降低敗訴風險、節(jié)約司法資源、提高訴訟效率的考慮，在“遲來的正義并非正義”的理念下，在公正與效率之間，選擇了效率，辯訴交易制度得到了廣泛的應用。如今美國的刑事案件當中，大約有90%的案件都是靠辯訴交易制度來結案的，這就是實用主義盛行的結果。辯訴交易程序是司法部門為解決案件拖延、積壓問題而設置的“過濾”程序，辯訴交易方式避開了繁瑣、冗長的對抗式訴訟程序，使司法資源得到了合理配置。第二，契約自由思想。在西方，不論何種糾紛只要有雙方當事人的合意作為基礎就具有當然的合法性，原因在于國家和個人一直被視為地位平等的雙方當事人。當事人對于實體權利和程序進程擁有完全的自主權，這是“契約”所蘊含的自由、平等理念的體現(xiàn)，“契約”觀念滲入到刑事訴訟中，使得刑事訴訟民事化、刑事沖突合意化。辯訴交易制度認為只要控辯雙方自愿、平等進行協(xié)商，關于國家刑罰權的交易也當然具有合法性，這正是契約自由觀念發(fā)展到極致的產物?？胤脚c辯方處于一個平等協(xié)商的地位，控辯雙方對于案件的實體權利和義務、案件控訴的程序享有完全的自主權，雙方基于各自利益的需求，根據契約自由的觀念就被告人的犯罪問題達成協(xié)議，規(guī)避各自的風險，雙方共同受益，把刑事訴訟市場化、民事化，將控辯雙方的沖突合意化，在自愿、平等的理念下達成辯訴交易制度。第三，當事人主義思想。當事人主義訴訟結構承認當事人對訴訟標的的處分權，強調雙方當事人在訴訟活動中的主導作用，其奉行的是司法競技理論，認為刑事訴訟是以控辯雙方的高度對抗向前推進的。這種運行機制必然導致兩種現(xiàn)象的產生：一是包括國家在內的訴訟各方需要為訴訟投入更多的資源，二是訴訟的結果更加具有不確定性，控辯雙方所面臨的敗訴風險更大。這兩種現(xiàn)象的存在都促使一種控辯雙方訴前協(xié)商機制的產生穆麗霞.辯訴交易制度:訴訟效率與公正的取舍j.華北電力大學學報,2010(2):60.。在當事人主義訴訟結構下，檢察官起訴的自主權以及法官中立、消極的地位都是辯訴交易得以產生并存續(xù)的重要原因。因此，控辯雙方訴前協(xié)商機制，既可以使大量的刑事案件在動用正規(guī)的審判程序之前就已得到解決，又可以使控辯雙方對訴訟結果有著相對確定的心理把握，同時解決當事人主義訴訟制度中的高投入和高風險難題。因此控辯雙方利益最大化的需求，促使了辯訴交易制度的出現(xiàn)。三、辯訴交易制度的評析（一）辯訴交易制度的優(yōu)點第一，辯訴交易制度提高了訴訟效率。辯訴交易在節(jié)約司法資源，以最小的付出獲得最大的社會收益方面具有一定的作用。司法活動的目的是實現(xiàn)對公平、公正理念的維護，但這種維護是需要付出一定的社會資源來實現(xiàn)的，但這種資源的消耗不必然帶來公平與公正的收益。辯訴交易制度的產生就是以最小的司法資源投入來獲得一定的、公正的司法結果，其大大提高了刑事案件結案率，并節(jié)省了國家司法資源的投入。面對社會發(fā)展帶來的刑事案件大量積壓等問題，站在公眾實用角度，半個面包比沒有面包強，通過辯訴交易得到一些指控的有罪判決比冒險后使得具有嚴重罪行的人被宣判無罪要好。第二，辯訴交易制度利于公正價值的實現(xiàn)。刑事訴訟追求的公正和效率是兩種對立的價值目標，辯訴交易制度的實施看似不利于公正價值的實現(xiàn)，但公正不是就個案而言。被告人的行為有罪還是無罪不是簡單明了的，是需要控方在投入大量司法資源之后去取得的，這種投入卻不一定能得到應有的回報，辯訴交易制度的適用使得控方可以在有限的司法資源條件下，處理解決更多的刑事案件，有利于社會正義的伸張，犧牲個案的不公正換取了社會更大的公正，這應該是值得的。在程序公正方面，辯訴交易制度也很好地體現(xiàn)了其價值，控辯雙方平等對抗，法官獨立審判原則亦保持了完整性。被告人雖然放棄了在普通程序中享有的一些權利，如：“不被強迫自證其罪”、“在法庭上向有利于他和不利于他的證人進行質證”等權利，但這些權利的放棄是出于被告人的自愿，因此也具有正當性和合理性。辯訴交易制度也體現(xiàn)了一種更高層次上的社會正義，法律的作用在于懲罰犯罪與教育公民相結合，變報應刑為教育刑，更有利于被告人、犯罪嫌疑人對社會的回歸，體現(xiàn)更高層次的社會正義。（二）辯訴交易制度的弊端在美國的辯訴交易制度發(fā)展歷史上，辯訴交易制度因其弊端而飽受爭議。美國總統(tǒng)的法律實施委員會和司法行政委員會認為，在美國歷史上，沒有哪一個問題的爭論比辯訴交易更大徐友軍.比較刑事程序結構m.北京:現(xiàn)代出版社,1992:86.。1973年阿拉斯加州總檢察官克魯斯就命令全州所有檢察官停止參與辯訴交易，“全美刑事審判標準及目標咨詢委員會”還在全國范圍內呼吁在1978年以前廢除辯訴交易制度。因此辯訴交易制度在實踐中是存在弊端的，主要弊端有以下幾項：第一，背離罪刑法定和公正原則。辯訴交易制度是以減少罪數、降格指控、減輕量刑為代價而換取被告人的有罪答辯，最終的判決結果會與實際案情有所偏差，這就必然背離了罪刑法定和公正原則。這可能在一定程度上造成法律權威的降低，使人們因為有交易的存在，心存僥幸而進行違法犯罪活動。也可能因為訴訟結果的不確定性，造成被告人因害怕敗訴，而作出有罪答辯以換取自己可以承受范圍內的刑罰，這也就冤枉了無辜。第二，損害司法權威。辯訴交易的進行，降低了刑事訴訟程序的尊嚴和權威。它實際上將審判權力從法官轉移給了檢察官，“三權分立”的制度設計受到了損害。正如美國學者約翰布朗所言：“它讓檢察官篡奪量刑法官的職能，因此在自己的案件中充當法官”廖明.辯訴交易:美國經驗與中國借鑒j.法治論壇,2007(16) :193.?？剞q雙方為了實現(xiàn)自身的利益，在協(xié)商交易時，就和做買賣一樣，對法律表現(xiàn)出一種不尊重的態(tài)度。在交易達成以后，控辯雙方根據達成的協(xié)議進行違心陳述，如同一幕情景劇，違背了事實真相，破壞了司法的公正。第三，對被告人、被害人出現(xiàn)不利影響。首先，美國的訴訟制度中，律師一旦接手案件，其不得自動退出，直到案件審理結束，訴訟如果長時間進行勢必會影響律師的接案率，出于經濟利益的考慮，辯護人不愿為被告人提供有效法律服務，他們更愿意與檢察官合作，利用自身在法律知識儲備上的優(yōu)勢條件誤導被告人，使案件盡可能通過有罪答辯的方式得到處理，從而對被告人的合法權益造成損害。其次，因為辯訴交易的主體是控辯雙方，不包括被害人，被害人在辯訴交易的過程中沒有針對刑事案件的自救權利，這勢必就會造成控辯雙方與被害人訴訟地位上的不平等，這種對控辯雙方有益的辯訴交易制度，可能導致被害人權益得不到保護。第二章 國外辯訴交易的實踐一、國外辯訴交易的實踐(一)美國的辯訴交易實踐美國的辯訴交易制度在形式上分為明示和默示兩種。明示的辯訴交易制度是指控辯雙方將辯訴交易談判擺到桌面上，雙方就自己的利益對刑罰和認罪態(tài)度討價還價，直至達成明確的協(xié)議。默示的辯訴交易制度是指控辯雙方并未就刑罰和認罪態(tài)度進行協(xié)商，而是辯護人和被告人根據對有關認罪潛規(guī)則的了解進行考量，作出是否進行有罪答辯的決定，這是一種冒險式的博弈，但確實有因主動作出有罪答辯而得到減輕量刑的情況存在。美國的辯訴交易制度遵循一定的程序。首先，經過控辯雙方的自由平等協(xié)商，雙方達成辯訴交易協(xié)議，在這個過程中法官不能參與其中。其次，辯訴交易協(xié)議達成后提交法官，法官根據程序性審查原則，對辯訴交易協(xié)議的自愿性進行審查。審查的方式是明確告知被告人被指控的罪行以及罪行成立后承受的法律后果，“如果被告人在傳訊階段作出了有罪答辯或不申訴答辯，那么法官的另一個職責就是告知被告人如果其答辯被接受，將會產生什么樣的后果” 韋恩r拉費弗,杰羅德h伊斯雷爾,南西j金:刑事訴訟法(卞建林、沙麗金譯)m.北京:中國政法大學出版社,2003:1086.。再次，法官對是否接受辯訴交易協(xié)議享有判斷和決定權，法院接受辯訴交易協(xié)議的，則直接進入下一個程序。法院不接受此辯訴交易協(xié)議的，向控辯雙方作出說明，并且對于被告人的有罪答辯，控方在以后的起訴當中不得作為證據使用。最后，法院接受辯訴交易協(xié)議之后根據被告人的有罪答辯、控方的指控對犯罪事實進行認定，事實清楚的根據控方的量刑建議直接作出判決，而不需要再經過審判程序。美國的辯訴交易種類主要有三種類型。一是控方以降格指控為條件換取被告人的有罪答辯；二是控方以減少指控罪名為條件換取被告人的有罪答辯；三是以向法官提出減輕量刑的建議為條件換取被告人的有罪答辯。前兩種方式均是以雙方共同受益為結果，但第三種方式中被告人就要承擔一定的風險，因為雙方達成的辯訴交易協(xié)議對法官的判決不起指導作用，法官對案件指控具有獨立的審判職責，對控方提出的量刑建議不一定會接受，因此被告人要承擔發(fā)生這種不利后果的可能性。美國的辯訴交易制度因其國內文化思想和社會現(xiàn)狀而盛行，但這種辯訴交易制度一直飽受爭議，尤其是以辯訴交易制度損害公平公正原則和產生司法腐敗為根據的批判。例如辯訴交易制度對被害人的漠視，馬貴祥教授認為：“由于實行刑事起訴權國家壟斷主義和對受害者利益根深蒂固的漠視，美國辯訴交易制度中排斥被害人”，并且美國的辯訴交易中被害人權力的保護也會因種族差異、被害人的社會地位、被害人的語言表達能力等存在差異，在美國根據被害人貴賤不同而給予被告人不同量刑的傳統(tǒng)在死刑案件中有增強的跡象，但辯訴交易制度簡單便捷的訴訟方式以及對司法資源的節(jié)約是有目共睹的。（二）英國的辯訴交易實踐同樣作為英美判例法系國家的英國，在刑事訴訟中也有辯訴交易存在。英國的辯訴交易制度與美國基本相似，但在辯訴交易過程中法官的參與度、辯訴交易有罪答辯的提出方、辯訴交易的達成時間、有罪答辯時間的早晚對量刑的影響程度、辯訴交易中控辯雙方交易的籌碼和辯訴交易的后果等方面存在差異。在英國的辯訴交易過程中，法官具有廣泛的參與度。辯訴交易協(xié)議的達成必須有法官的參與，法官對于公訴書有控制權，并且在量刑方面有廣泛的自由裁量權，目前任何交易都需要法官的積極配合宋英輝,孫長永,劉新魁.外國刑事訴訟法m.北京:法律出版社,2006:123.。由此可見，在英國，法官在辯訴交易中的參與度極高，不同于美國辯訴交易制度中法官只進行程序性審查，其還要對辯訴交易的實體性進行審查，其對辯訴交易是否達成具有較高的決定權。時間上，在偵查起訴階段，如果被告人提出辯訴交易，偵查機關會停止對案件的偵查，檢察官也會對法院提出假釋的建議。審判開始前和審判中也可以進行辯訴交易，這不同于美國辯訴交易只能在審判前進行的規(guī)定，并且被告人進行有罪答辯的時間越早，對其進行量刑的幅度就越大。英國1994年刑事審判與公共秩序中規(guī)定：在決定有罪答辯者的量刑時，法庭需要考慮被告人意圖作有罪答辯的階段，產生該意圖的環(huán)境，在實踐中經常遵循“答辯有罪越早，量刑折扣越大”原則汪涵.辯訴交易制度研究d.上海:復旦大學,2012.。英國辯訴交易的種類與美國也存在區(qū)別，英國的辯訴交易中，控辯雙方不能進行關于量刑的交易，法官在量刑上具有完全的自由裁量權。檢察官不能以向法官提出刑期建議為條件與被告人進行辯訴交易。另外以減輕指控和減少罪行的辯訴交易同樣也存在不被法官接受的風險。由此可見辯訴交易制度在英國受到很大的限制。（三）加拿大的辯訴交易實踐加拿大作為典型的英美法系國家，在國內的司法實踐中也有辯訴交易制度的存在，但由于加拿大的辯訴交易制度所受的爭議比較大，因此加拿大的刑事訴訟法中沒有承認辯訴交易制度的合法性，但在實踐中卻給予辯訴交易制度適當的適用空間。不同于英美國家的辯訴交易制度，加拿大的辯訴交易制度適用范圍較窄。加拿大刑事法典第801條規(guī)定：當所控之罪是可適用簡易定罪的情況時，應當詢問被告人對控告書是做有罪答辯還是無罪答辯。被告人做有罪答辯或應對它作出定罪處罰令的理由不充分的，簡易定罪法院應當對被告人定罪。當被告人答辯有罪或定罪有罪，但不是法定有最低刑罰或可判處14年監(jiān)禁或終身監(jiān)禁的可訴罪，如果審判法院認為基于最有利于被告人考慮，并且不因此而違背公共利益時，可以不對被告人定罪，而以裁定只是無條件或以緩刑令免除被告人的刑事責任加拿大刑事法典第801條(馮凡英譯),北京:北京大學出版社,2008年.。由此可見，加拿大的辯訴交易制度只能用于可適用簡易定罪程序審判的罪刑。針對于其他較重的罪行和法定最低刑罰的罪刑，不能適用辯訴交易制度，而且即使是符合辯訴交易規(guī)定的犯罪，如果損害了公共利益也不能適用辯訴交易。加拿大刑事法典第787條對適用簡易定罪程序的案件進行了規(guī)定：這些罪是指所處的刑罰是2000加元以下的罰金，或6個月以下監(jiān)禁，或者二者并處加拿大刑事法典第787條(馮凡英譯),北京:北京大學出版社,2008年.。當法院認定案件適用辯訴交易制度且被告人作了有罪答辯的，法院可以免除被告人的刑事責任，而不對其定罪處罰。跟英國的辯訴交易制度一樣，加拿大的辯訴交易制度中，控辯雙方的辯訴交易協(xié)議不對法官的判決產生影響，法官有自己獨立判斷的權力。并且加拿大的辯訴交易制度實行的范圍和程度較美、英兩國的辯訴交易制度存在較大限制。（四）意大利的辯訴交易實踐意大利作為傳統(tǒng)的羅馬法系國家，其在司法審判中奉行職權主義和糾問式訴訟程序，注重程序法與實體法的分開，這種審判模式注重公平與正義，這是與實施辯訴交易制度的英美法系國家在刑事訴訟上的一個較大區(qū)別。這種刑事訴訟程序存在效率低下等問題，導致了意大利刑事訴訟結案率低下，有的被告人在審判前被關押5年甚至10年仍然不能進入審判程序，這種拖延受到歐洲人權法院等國際機構的嚴厲批評鄭本兵.辯訴交易制度的發(fā)展及價值分析d.濟南:山東師范大學,2008.。為了減少刑事案件的積壓，提高訴訟效率，意大利在借鑒美國辯訴交易制度的基礎上，設立了“基于當事人請求適用刑法的程序”，這是意大利辯訴交易制度的首創(chuàng)，因此在適用范圍和內容上還比較小心，僅僅適用于判處3個月以下有期徒刑或者判處罰金的刑罰。這種辯訴交易制度的引進對意大利刑事案件積壓問題并無太大效果，但卻也是一次突破。直到1989年意大利制定頒行了新的刑事訴訟法典，辯訴交易制度也被寫入新的刑事訴訟法典之中，這種制度被稱為“依當事人要求適用刑法程序”。這種制度規(guī)定：被告人和公訴人可以要求法官按照自己提議的種類和標準適用替代刑罰或減輕三分之一的財產刑，或者適用監(jiān)禁刑，只要根據具體情節(jié)并在減少三分之一后，該監(jiān)禁刑不超過單處或與財產刑并處的兩年有期徒刑或拘役意大利