PPP項目合同之“合同主體”.doc

PPP項目合同之 “合同主體”PPP項目合同的合同主體為政府主體和社會資本主體，而社會資本主體則可以是社會資本方或為項目專門設(shè)立的項目公司。一、政府方法律文件政府方政府和社會資本合作模式操作指南（試行），以下簡稱“財金2014113”。政府或其指定的有關(guān)職能部門或事業(yè)單位可作為項目實施機構(gòu)，負責項目準備、采購、監(jiān)管和移交等工作。公示期滿無異議的項目合同，應(yīng)在政府審核同意后，由項目實施機構(gòu)與中選社會資本簽署。PPP項目合同指南（試行），以下簡稱“項目合同指南”。本指南中，政府或政府授權(quán)機構(gòu)作為PPP項目合同的一方簽約主體時，稱為政府方。國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導意見，以下簡稱“發(fā)改投資20142724”。按照地方政府的相關(guān)要求，明確相應(yīng)的行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運營公司或其他相關(guān)機構(gòu)，作為政府授權(quán)的項目實施機構(gòu)。項目實施機構(gòu)和社會資本依法簽訂項目合同，明確服務(wù)標準、價格管理以及評估論證等內(nèi)容。政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版），以下簡稱“通用合同指南”。簽訂項目合同的政府主體，應(yīng)是具有相應(yīng)行政權(quán)力的政府，或其授權(quán)的實施機構(gòu)。基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法，以下簡稱“特許經(jīng)營管理辦法”。縣級以上人民政府應(yīng)當授權(quán)有關(guān)部門或單位作為實施機構(gòu)負責特許經(jīng)營項目有關(guān)實施工作，并明確具體授權(quán)范圍。實施機構(gòu)應(yīng)當與依法選定的特許經(jīng)營者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。從上表中可以看出，財金2014113、發(fā)改投資20142724、特許經(jīng)營管理辦法都首先規(guī)定了項目實施機構(gòu)，進而規(guī)定項目實施機構(gòu)應(yīng)作為政府主體與社會資本主體簽訂PPP項目合同，而項目合同指南、通用合同指南則直接規(guī)定了PPP項目合同的簽約政府主體。（1）發(fā)改投資20142724與財金2014113中關(guān)于實施機構(gòu)范圍的差異？從上表中可以看到，發(fā)改投資20142724、財金2014113中關(guān)于實施機構(gòu)范圍的規(guī)定存在一些差異，相比與財金2014113規(guī)定的“有關(guān)職能部門或事業(yè)單位”，發(fā)改投資20142724規(guī)定的實施機構(gòu)中還包括“行業(yè)運營公司或其他相關(guān)機構(gòu)”。而第三批PPP示范項目申報篩選工作的通知財金函201647號附件PPP示范項目評審標準的規(guī)定“國有企業(yè)或融資平臺公司作為政府方簽署PPP項目合同的不再列為備選項目”，也就是說財政部文件并不認可國有企業(yè)和融資平臺公司作為項目實施機構(gòu)并作為政府主體簽訂PPP項目合同。依據(jù)參與PPP項目的經(jīng)驗，由于行業(yè)運營公司（國有企業(yè)或融資平臺公司）實事上的企業(yè)身份，由其作為項目實施機構(gòu)存在利益交叉錯位、協(xié)調(diào)能力不足、無法代表政府主體履行相關(guān)職權(quán)等問題，總體來說不利于項目實施和PPP項目合同的執(zhí)行。而相較來看，政府職能部門（行業(yè)主管部門）具備天然的政府屬性優(yōu)勢，同樣了解行業(yè)特征和標準，更適宜作為政府主體履行相關(guān)職權(quán)，因此應(yīng)優(yōu)選考慮作為項目實施機構(gòu)并作為政府主體簽訂PPP項目合同。但是，對于一些地區(qū)由于歷史原因而導致的特殊情況，比如某地并未設(shè)高速主管部門而一直由高速公路公司代行職責，也可適當考慮因地制宜、特事特辦。（2）當?shù)厝嗣裾欠窨梢宰鳛檎黧w簽署PPP項目合同？雖然發(fā)改投資20142724、財金2014113與特許經(jīng)營管理辦法均規(guī)定應(yīng)由實施機構(gòu)作為政府主體簽訂PPP項目合同，但無論PPP項目的實施機構(gòu)是否直接為當?shù)厝嗣裾?，鑒于項目合同指南和通用合同指南均在政府方的簽約主體中明確包括了“政府”，且實施機構(gòu)的權(quán)利來源也是人民政府，因此當?shù)厝嗣裾響?yīng)可以作為政府主體直接簽訂PPP項目合同。在某些PPP項目中，由當?shù)厝嗣裾苯幼鳛檎黧w簽訂PPP項目合同也會增強社會資本和金融機構(gòu)參與的信心。但值得注意的是，由于政府本身沒有足夠的能力、資源和精力監(jiān)管和實施具體的PPP項目，因此即便由政府直接簽訂PPP項目合同，也會在合同中授權(quán)具體的職能部門或事業(yè)單位代位履行相關(guān)職權(quán)。（3）政府方主體出現(xiàn)機構(gòu)調(diào)整如何處理？由于PPP項目合同的實施期限至少在10年以上，期間可能會遇到政府職能機構(gòu)調(diào)整的情況導致原本的實施機構(gòu)不再享有相關(guān)職能，考慮到這種可能性，我們通常會在PPP項目合同中就政府簽約主體機構(gòu)調(diào)整時的延續(xù)或繼承方式作出相關(guān)約定。二、社會資本主體1、社會資本方法律文件社會資本方財金2014113本指南所稱社會資本是指已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)。項目合同指南社會資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)。本指南所稱的社會資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)。但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業(yè)（上市公司除外）不得作為社會資本方參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項目。關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見，以下簡稱“國辦發(fā)201542”對已經(jīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實現(xiàn)市場化運營的融資平臺公司，在其承擔的地方政府債務(wù)已納入政府財政預算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔地方政府舉債融資職能的前提下，可作為社會資本參與當?shù)卣蜕鐣Y本合作項目。通用合同指南簽訂項目合同的社會資本主體，應(yīng)是符合條件的國有企業(yè)、民營企業(yè)、外商投資企業(yè)、混合所有制企業(yè)、或其他投資、經(jīng)營主體。特許經(jīng)營管理辦法本法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內(nèi)建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。從上表中我們可以看出，各部委文件在社會資本方的范圍表述上存在比較大的差異，而發(fā)改委發(fā)布的法律文件中對社會資本范圍的規(guī)定相對更為寬泛。（1）“其他組織”可否作為社會資本參與PPP項目？在通用合同指南和特許經(jīng)營管理辦法中社會資本方可以包含多種形式的投資主體，除法人以外還包括“其他組織”。而在財金2014113和項目合同指南中社會資本的范圍僅為企業(yè)法人未提及“其他組織”。首先，“其他組織”的含義參見最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋第52條：民事訴訟法第四十八條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的個人獨資企業(yè)、依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)，依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機構(gòu)的分支機構(gòu)等等。顯然，雖然“其他組織”不具備法人資格，但實踐中我們常見的“銀行分支機構(gòu)”、“合伙制基金”等都屬于“其他組織”的范疇，他們既可能是社會資本聯(lián)合體中資金方，也可能是由施工方、產(chǎn)業(yè)投資人和資金方為實施PPP項目而建立的組織，是目前PPP項目社會資本的主力軍之一。而如果僅規(guī)定“企業(yè)法人”作為社會資本，一概拒絕 “其他組織”作為社會資本參與PPP項目的競爭，顯然過于刻板武斷，不利于兼容并包和社會資本因地制宜的靈活操作，會給PPP項目的實操帶來難題。（2）地方融資平臺公司可否作為社會資本參與PPP項目？出于體現(xiàn)PPP項目“公私合作”的本意、實現(xiàn)“公私合作”的價值，也為了確保PPP項目的競爭性，財政部2014年發(fā)布的相關(guān)文件均明確要求實施PPP項目的本級政府所屬融資平臺公司及其控股的國有企業(yè)不能以社會資本的身份參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項目。而半年之后的國辦發(fā)201542對于當?shù)厝谫Y平臺公司作為社會資本方參與PPP項目又給予了適度的開口，但對于其他控股國有企業(yè)是否類比開口還并未明確。另外上述開口規(guī)定中關(guān)于“明確公告今后不再承擔地方政府舉債融資職能作為前提”的要求也還是讓很多融資平臺公司有所顧慮。目前，業(yè)內(nèi)大部分專家對融資平臺公司和當?shù)貒笞鳛樯鐣Y本參與PPP項目持相對負面觀點。但出于中國國情及優(yōu)質(zhì)融資平臺公司和地方國有企業(yè)發(fā)展空間需求的考慮，在充分競爭的前提下，給予優(yōu)質(zhì)且完全商業(yè)化運營的融資平臺公司和地方國有企業(yè)一定的發(fā)展空間也不失為因勢利導。當然對于如何定義“優(yōu)質(zhì)”和“商業(yè)化”、及如何避免對其他社會資本形成壁壘效應(yīng)還需進一步細化考慮。2、項目公司法律文件項目公司財金2014113公示期滿無異議的項目合同，應(yīng)在政府審核同意后，由項目實施機構(gòu)與中選社會資本簽署。需要為項目設(shè)立專門項目公司的，待項目公司成立后，由項目公司與項目實施機構(gòu)重新簽署項目合同，或簽署關(guān)于承繼項目合同的補充合同。項目合同指南社會資本是PPP項目的實際投資人，在PPP實踐中，社會資本通常不會直接作為PPP項目的實施主體，而會專門針對該項目成立項目公司，作為PPP項目合同及其他相關(guān)合同的簽約主體，負責項目具體實施。項目公司是依法設(shè)立的自主運營、自負盈虧的具有獨立法人資格的經(jīng)營實體。項目公司可以由社會資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）出資設(shè)立，也可以由政府和社會資本共同出資設(shè)立。但政府在項目公司中的持股比例應(yīng)當?shù)陀?0%，且不具有實際控制力及管理權(quán)。在項目初期階段，項目公司尚未成立時，政府方會先與社會資本（即項目投資人）簽訂意向書、備忘錄或者框架協(xié)議，以明確雙方的合作意向，詳細約定雙方有關(guān)項目開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利義務(wù)。待項目公司成立后，由項目公司與政府方重新簽署正式PPP項目合同，或者簽署關(guān)于繼承上述協(xié)議的補充合同。在PPP項目合同中通常也會對PPP項目合同生效后政府方與項目公司及其母公司之前就本項目所達成的協(xié)議是否會繼續(xù)存續(xù)進行約定。通用合同指南如以設(shè)立項目公司的方式實施合作項目，應(yīng)根據(jù)項目實際情況，明確項目公司的設(shè)立及其存續(xù)期間法人治理結(jié)構(gòu)及經(jīng)營管理機制等事項。如政府參股項目公司的，還應(yīng)明確政府出資人代表、投資金額、股權(quán)比例、出資方式等。特許經(jīng)營管理辦法實施機構(gòu)應(yīng)當在招標或談判文件中載明是否要求成立特許經(jīng)營項目公司。實施機構(gòu)應(yīng)當與依法選定的特許經(jīng)營者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。需要成立項目公司的，實施機構(gòu)應(yīng)當與依法選定的投資人簽訂初步協(xié)議，約定其在規(guī)定期限內(nèi)注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。關(guān)于項目公司的規(guī)定，主要集中在項目公司的設(shè)立、組成及簽約方式。（1）是否一定要設(shè)立項目公司？根據(jù)上表我們可以很清楚的得出結(jié)論，項目公司并非一定要設(shè)立，社會資本可以自行與政府方簽訂PPP合同實施PPP項目。但實踐中，通常政府方都會在招標文件中要求社會資本成立項目公司專門實施PPP項目，一方面是因為設(shè)立項目公司是社會資本的普遍需求和慣常操作，社會資本通過設(shè)立項目公司可以實現(xiàn)有限追索起到風險隔離的作用；另一方面如若政府方參股或社會資本為聯(lián)合體，則更要通過設(shè)立項目公司作為一個實體實施項目，可以有效整合聯(lián)合體之間的資金和資源，也便于政府方的監(jiān)督和管理。（2）政府方是否一定要參股項目公司？參股比例有何要求？根據(jù)上表我們同樣可以很清楚的得出結(jié)論，政府方不一定要參股項目公司，可由社會資本單獨設(shè)立項目公司。實踐中政府方是否參股項目公司，取決于（i）政府方是否希望通過參股的方式更直接地參與項目的重大決策、掌握項目實施情況。若政府方不參股項目公司，則只能通過PPP項目合同的約定間接對項目公司的決策和履行情況享有知情權(quán);（ii）政府參股可以增強社會資本及金融機構(gòu)對項目的信心，利于項目的開展;（iii）政府方股東可以對涉及重大公共利益的事項實行一票否決權(quán)。根據(jù)目前的相關(guān)法律文件要求及PPP項目“公私合作”的本意，政府方在項目公司中參股比例為不超過50%（甚至不應(yīng)相對控股），且不應(yīng)具有實際控制力和管理權(quán)。實踐中持股比例通常為10%-40%不等，一方面是因為股權(quán)比例越高對政府方的資金量需求就越高；另一方面即使股權(quán)比例相對較高但是政府方又不得對項目具有實際控制力和管理權(quán)，因而對政府方不具有吸引力。（3）若社會資本為聯(lián)合體，聯(lián)合體各方是否必須都參股項目公司？近期頒布的PPP法律文件中并未針對該問題做出明確規(guī)定，參考招標投標法和政府采購法，兩個文件中關(guān)于聯(lián)合體的規(guī)定基本一致：“參加聯(lián)合體的供應(yīng)商應(yīng)當向采購人提交聯(lián)合體協(xié)議，載明聯(lián)合體各方承擔的工作和義務(wù)。聯(lián)合體各方應(yīng)當共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項對采購人承擔連帶責任”?？偨Y(jié)為以下兩點（i）聯(lián)合體各方可以在聯(lián)合體協(xié)議以及投標文件中明確各方的職責，除非招標文件采購文件有明確要求，聯(lián)合體其中一方是否參股項目公司應(yīng)該屬于各方可以自由約定的內(nèi)容；（ii）在項目公司成立前，聯(lián)合體各方應(yīng)當共同與招標人采購人先行簽訂PPP項目合同或投資協(xié)議框架協(xié)議，并就承諾的事項向政府承擔連帶責任。另外，需要注意的是，招標投標法實施條例第九條規(guī)定：“已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的可以不進行招標”，適用此條的主體條件為“項目投資人”，那么如果聯(lián)合體中的施工方不參股項目公司還能不能稱作為“項目投資人”呢？從謹慎的角度考慮，聯(lián)合體中的施工企業(yè)如希望適用上述條款，我們建議至少要在項目公司少量參股。（4）若設(shè)立項目公司該如何簽訂PPP項目合同？上表中的各文件對該等問題規(guī)定雖都略有不同，但在實踐中，若設(shè)立項目公司通常有以下兩種簽署PPP項目合同的方式： 政府方先與社會資本簽訂投資協(xié)議或框架協(xié)議，待項目