研究生資本市場法專題.ppt

第一講 背景知識：金融常識,一、貨幣 （一）貨幣的經(jīng)濟學(xué)涵義 那些能夠充當(dāng)價值尺度，作為流通手段（交換中介）和支付手段的物品都可以視為貨幣。 【問題】銀行結(jié)算賬戶余額、銀行卡余額是否貨幣？ （二）貨幣的職能 1、流通手段（交換中介） 2、價值尺度 3、支付手段 4、貯藏手段,第一講 背景知識：金融常識,一、貨幣 （三）貨幣形態(tài)的發(fā)展 1、實物貨幣 2、代用貨幣 3、信用貨幣 4、電子貨幣 【小結(jié)】貨幣形態(tài)的變化與發(fā)展對金融立法和司法提出了挑戰(zhàn)：比如如何保持幣值穩(wěn)定；如何平衡電子支付方式當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)；如何保護電子貨幣所有者的信息；如何處理網(wǎng)絡(luò)貨幣法律適用問題等等。,第一講 背景知識：金融常識,二、信用 （一）信用的涵義 （二）信用的法律解釋 在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，法律意義上的信用是指民事主體所具有的誠實、信義的品格，以及履行義務(wù)特別是履行債務(wù)的客觀能力所獲得的信賴程度的社會評價。 【信用權(quán)】信用權(quán)是民事主體享有的以信用為客體的一種獨立的民事權(quán)利。 （二）信用形式 1、商業(yè)信用 2、銀行信用 3、國家信用 4、消費信用 5、民間信用 （三）信用的職能,第一講 背景知識：金融常識,三、利息與利率 （一）利息 1、利息的實質(zhì) 2、利息的作用 （二）利率 1、含義：是一定時期內(nèi)利息額與貸出資本額（本金）的比率。 【例】存入本金100元，年利息收入為6元，請問年息、月息和日息各為多少 2、利率的形式 3、利率體系,第一講 背景知識：金融常識,四、金融工具（信用工具） （一）涵義 是資金供應(yīng)者和資金需求者之間進行資金融通時所簽發(fā)的各種具有法律效力的憑證，它不僅是信用關(guān)系的證明，而且可以流通轉(zhuǎn)讓。 （二）常見的金融工具 紙幣、活期存款、本票、匯票、支票、信用證、信用卡、可轉(zhuǎn)讓存單、股票和債券。 （三）金融衍生工具（Financial Derivative Instrument） 1、遠期（合約）（Forward Agreement）； 2、期貨（合約）（futures contract）； 3、期權(quán)（合約）（option contract）； 4、互換（Swap）,第一講 背景知識：金融常識,五、金融中介機構(gòu) 所謂金融中介機構(gòu)指的是：它們從資金的富余者那里獲得資金，變?yōu)樽陨淼呢搨?，然后貸款給資金的缺乏者，從而在資金提供者和資金使用者之間起著中介作用的機構(gòu)。 （一）使建立借貸關(guān)系的費用最小，即可以節(jié)省借款人和貸款人的信息費用和交易費用。 （二）借款人容易獲得長期貸款。 【知識擴展大數(shù)定律】 （三）流動性強。 （四）分散風(fēng)險。 【思考題】上述優(yōu)點是否意味著所有的資金融通都應(yīng)該由金融中介機構(gòu)來辦理？為什么？,第一講 背景知識：金融常識,六、金融市場 （一）涵義 廣義來說，是資金融通以及各種金融工具交易的場所。 1、金融市場主體 2、金融市場客體 3、金融市場媒體 4、金融市場價格 （二）基本分類 1、按融資方式 2、按債務(wù)償還期 3、按交易工具的新舊 （三）我國主要的金融市場 同業(yè)拆借市場、國債市場、企業(yè)債券市場、股票市場、金融期貨市場。,第一講 背景知識：金融常識,七、金融風(fēng)險 金融資產(chǎn)預(yù)期收入遭受損失的可能性就是所謂的金融風(fēng)險，在現(xiàn)實中，常常表現(xiàn)為不能支付。 八、對金融的小結(jié) （一）金融是資金運動的“信用中介” （二）金融是提高生產(chǎn)力的“粘合劑”和“催化劑” （三）金融是宏觀經(jīng)濟調(diào)控的重要“杠桿”,第一講 背景知識：金融常識,九、21世紀國際金融大趨勢 （一）金融國際化的三大特點 1、金融機構(gòu)和業(yè)務(wù)的國際化 2、金融市場的國際化 3、貨幣國際化：許多國家積極推進貨幣自由兌換，全球性可流動和交易的貨幣增加。美元的霸主地位受到挑戰(zhàn)，國際貨幣呈三足鼎力之勢。 （二）全球金融發(fā)展架構(gòu),第二講 國際貨幣與外匯法律問題,一、貨幣的法律原理 （一）貨幣的法律定義 各主權(quán)國家依其貨幣主權(quán)發(fā)行的，國家以法律形式規(guī)定的交換手段和流通工具，其面額價值由國家給予保證，故稱為“法償貨幣”。 （二）貨幣的法律屬性 【思考】存款行為的法律性質(zhì),第二講 國際貨幣與外匯法律問題,二、外匯概述 （一）外匯的概念 外匯是國際匯兌（Foreign Exchange）的簡稱，有動態(tài)與靜態(tài)兩方面的含義。外匯的動態(tài)含義是指把一國的貨幣兌換成另一國貨幣的行為，其靜態(tài)含義則是指外國貨幣和以外國貨幣表示的可用于國際清償?shù)母鞣N支付手段和資產(chǎn)。 （二）外匯的經(jīng)濟特性 1、外匯是非主權(quán)貨幣 ； 2、外匯是寶貴的稀缺資源； 3、外匯是流動性極強的貨幣資產(chǎn)；4、外匯是一種非均衡性分布的貨幣資產(chǎn)；5、外匯是經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整中反映最為靈敏的經(jīng)濟指標。,第二講 國際貨幣與外匯法律問題,二、外匯概述 （三）外匯的分類 1按在國際收支中的性質(zhì)，外匯分為經(jīng)常項目外匯和資本項目外匯。 2按是否可以自由兌換，外匯分為自由外匯和記帳外匯。 3按持有人的身份，外匯可分為居民外匯和非居民外匯。 （四）外匯匯率 （一）概念 （二）標價方法：直接標價法與間接標價法。,第二講 國際貨幣與外匯法律問題,三、國際貨幣制度與外匯管制 （一）國際貨幣制度與外匯管制 1、貨幣制度與國際貨幣制度的構(gòu)成要素 2、國際金本位制度與外匯管制 3、布雷頓森林貨幣制度與外匯管制 【特里芬兩難（特里芬難題）】 4、牙買加貨幣制度與外匯管制 5、現(xiàn)行國際貨幣制度的再度失衡,第二講 國際貨幣與外匯法律問題,三、國際貨幣制度與外匯管制 （二）外匯管制 1、國家貨幣主權(quán)與外匯管制 2、外匯管制的機構(gòu)、對象與內(nèi)容 3、外匯管制法規(guī)的域外效力 國際貨幣基金協(xié)定第8條第2節(jié)（b）款規(guī)定：任何涉及一成員國的貨幣且與該國依本協(xié)定維持或?qū)嵤┑耐鈪R管制法規(guī)相抵觸的外匯合同，將在任何成員國領(lǐng)土內(nèi)均不得強制執(zhí)行。另外，成員國得在共同協(xié)商的基礎(chǔ)上相互合作，為使各方的外匯管制法規(guī)更為有效采取措施，但以該類措施與外匯管制法規(guī)同本協(xié)定一致為限。 4、我國的外匯管制制度 【討論】國際貨幣制度改革問題,第三講 國際借貸中銀行抵銷的相互性問題,一、問題的提出 在國際借貸中，抵銷是銀行保全債權(quán)的首選方式。 在英國，判例把銀行結(jié)合（或合并）客戶賬戶的權(quán)利視為抵銷權(quán)。 在美國，銀行往往援用衡平法上的抵銷權(quán)強制執(zhí)行客戶欠它的債務(wù)。 在民法法系國家，銀行抵銷是典型的金錢債務(wù)的抵銷，符合民法法系法定抵銷的所有要件。,第三講 國際借貸中銀行抵銷的相互性問題,二、“相互性”的界定 在民法法系中，相互性作為抵銷的前提條件，指的是雙方當(dāng)事人互負債務(wù)，互享債權(quán)。 在英美法系中，相互性(mutuality)作為普通法和成文法規(guī)定的抵銷的必要條件，是指抵銷是在相同身份的、相同當(dāng)事人之間進行。,第三講 國際借貸中銀行抵銷的相互性問題,三、國際借貸中有關(guān)“相互性”的若干具體問題 （一）涉及銀行國內(nèi)分支機構(gòu)之間的相互性問題 （二）涉及環(huán)球抵銷（Global Set-off）的相互性問題 National City Bank v. Republic of China National City Bank of NewYork v. Internal Revenue Service （三）涉及政府機構(gòu)之間的相互性問題 （四）涉及國際借貸中參與行之間的相互性問題 （五）抵銷的絕對相互性原則被突破后的相互性問題,第三講 國際借貸中銀行抵銷的相互性問題,四、結(jié)論國際借貸中抵銷方式的理性選擇 在國際借貸中，銀行應(yīng)在借貸協(xié)議中約定抵銷條款，即選擇合意抵銷方式來固定抵銷要件，明確相互性的要求，從而在最大的限度內(nèi)突破法定抵銷中有關(guān)相互性要求的羈絆以及不確定性。,第四講 國際借貸中的獨立擔(dān)保,一、獨立擔(dān)保概述 獨立擔(dān)保，是指與基礎(chǔ)合同執(zhí)行情況相脫離，一旦出具后，其效力不依附于基礎(chǔ)合同的擔(dān)保。其法律特點有： （1）擔(dān)保合同的獨立性。 （2）擔(dān)保人責(zé)任的非從屬性。 （3）承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的無條件性。,第四講 國際借貸中的獨立擔(dān)保,二、獨立擔(dān)保的統(tǒng)一實體法 （一）國際商會編纂的見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則（Uniform Rules for Demand Guarantees，簡稱URDG）（憑要求即付擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則） （二）聯(lián)合國獨立保證與備用信用證公約 （United Nations Conventions on Independent Guarantees and Standby Letter of Credit）。,第四講 國際借貸中的獨立擔(dān)保,三、中國對獨立擔(dān)保的態(tài)度 第一，交易實踐 第二，立法實踐 第三，司法實踐,第四講 國際借貸中的獨立擔(dān)保,四、我國的對外擔(dān)保 （一）對外擔(dān)保管理是我國外債管理的形式之一 （二）對外擔(dān)保管理的法律淵源 外匯管理條例、1996年中國人民銀行境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法、1997年國家外匯管理局境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實施細則、2000年最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋 （三）解釋與境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法的協(xié)調(diào) （四）我國對外擔(dān)保管理制度的主要內(nèi)容,第五講 資產(chǎn)證券化的法律問題,引言：資產(chǎn)證券化與次貸危機 伯南克的講話原文：“Although many factors played a role, to a considerable extent, the financial stress we continue to experience arose from the problematic implementation of the so-called originate-to-distribute approach to credit extension.” 美國Wikipedia網(wǎng)中的一篇文章從九個方面全面分析了次貸危機的成因：第一，美國房產(chǎn)泡沫的破滅；第二，次級抵押貸款人的因素；第三，金融機構(gòu)的因素；第四，資產(chǎn)證券化的因素；第五，抵押貸款經(jīng)紀人的因素；第六，抵押貸款承銷商的因素；第七，政府和監(jiān)管者的因素；第八，評級機構(gòu)的因素；第九，中央銀行的因素。,第五講 資產(chǎn)證券化的法律問題,一、資產(chǎn)證券化概述 （一）什么是資產(chǎn)證券化 技術(shù)特征：第一，資產(chǎn)證券化發(fā)行的證券必須是由特定資產(chǎn)支持的；第二，資產(chǎn)證券化交易必須設(shè)計風(fēng)險隔離機制。 資產(chǎn)證券化可以定義為一種融資制度安排：發(fā)起人將缺乏流動性但能在未來產(chǎn)生可預(yù)見的穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)或資產(chǎn)集合出售給SPV,由其通過一定的結(jié)構(gòu)安排，分離、重組資產(chǎn)收益和風(fēng)險，并增強資產(chǎn)的信用，最后將資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為由資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流擔(dān)保的可自由流通的證券，銷售給金融市場上的投資者。,第五講 資產(chǎn)證券化的法律問題,一、資產(chǎn)證券化概述 （二）資產(chǎn)證券化存在和發(fā)展的經(jīng)濟意義 1、證券化效率較高。 2、證券化的融資成本較低。 3、證券化可以分散風(fēng)險。 4、證券化有助于改善資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)。 （三）資產(chǎn)證券化作為金融創(chuàng)新的體現(xiàn) 第一，風(fēng)險轉(zhuǎn)移和分散創(chuàng)新 第二，流動性提高創(chuàng)新 第三，信用創(chuàng)新,第五講 資產(chǎn)證券化的法律問題,一、資產(chǎn)證券化概述 （四）資產(chǎn)證券化的法律解釋 所謂資產(chǎn)證券化，是將不動產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)等資產(chǎn)通過一系列旨在保護投資者、分散信用風(fēng)險、降低發(fā)起人籌資成本的法律結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)變?yōu)橐话闼椒ㄉ系目闪魍ǖ耐顿Y證券的法律行為及其法律后果。,第五講 資產(chǎn)證券化的法律問題,二、資產(chǎn)證券化的法律機制構(gòu)造 （一）資產(chǎn)證券化的主體結(jié)構(gòu) 1、原債務(wù)人（Borrower） 2、發(fā)起人（Originator） 3、特設(shè)目的公司（SPV） 4、服務(wù)者（servicer） 5、信用評級機構(gòu)（rating agency） 6、信用增強者（credit enhancer） 7、投資者 8、信托機構(gòu) 9、投資銀行 10、專家集團,第五講 資產(chǎn)證券化的法律問題,二、資產(chǎn)證券化的法律機制構(gòu)造 （二）資產(chǎn)證券化的客體結(jié)構(gòu) 1、證券化資產(chǎn)的確定 最早被證券化的資產(chǎn)是美國銀行和儲蓄機構(gòu)發(fā)放的住房抵押貸款（按揭貸款）。 【問題】不良資產(chǎn)特別是不良貸款是否可以成為證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)。 2、資產(chǎn)證券化的證券品種結(jié)構(gòu) 發(fā)行的資產(chǎn)支持證券品種有債券、優(yōu)先股和收益權(quán)憑證（certificates of beneficial interest）。,第五講 資產(chǎn)證券化的法律問題,二、資產(chǎn)證券化的法律機制構(gòu)造 （三）資產(chǎn)證券化的交易結(jié)構(gòu) 1、證券化資產(chǎn)的移轉(zhuǎn)（風(fēng)險隔離） 這種轉(zhuǎn)移必須滿足“真實銷售”的要求，以隔離發(fā)起人的風(fēng)險和資產(chǎn)本身的風(fēng)險：第一，保證轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)不會受到發(fā)起人其他債權(quán)人的追索；第二，使SPV遠離發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險，即當(dāng)發(fā)起人破產(chǎn)時，確保證券化資產(chǎn)不會做為發(fā)起人的破產(chǎn)財產(chǎn)。 2、SPV的架構(gòu) 實現(xiàn)SPV自身遠離破產(chǎn)風(fēng)險，使其成為一個遠離破產(chǎn)（bankruptcy-remote）的實體。 3、信用增強機制 4、信用評級機制 5、證券發(fā)行和交易,第五講 資產(chǎn)證券化的法律問題,三、中國資產(chǎn)證券化的立法與實踐 （一）實踐 （二）立法 2005年4月，人民銀行和銀監(jiān)會頒布了信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法和資產(chǎn)支持證券信息披露規(guī)則；2005年6月，財政部頒布了信貸資產(chǎn)證券化試點會計處理規(guī)定；2005年11月，銀監(jiān)會出臺了金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點監(jiān)督管理辦法；2006年，財政部、國家稅務(wù)總局發(fā)布了關(guān)于信貸資產(chǎn)證券化有關(guān)稅收政策問題的通知（財稅字號）。,第五講 資產(chǎn)證券化的法律問題,信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法有關(guān)規(guī)定： 第一條 為了規(guī)范信貸資產(chǎn)證券化試點工作，保護投資人及相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高信貸資產(chǎn)流動性，豐富證券品種，根據(jù)中華人民共和國中國人民銀行法、中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法、中華人民共和國信托法等法律及相關(guān)法規(guī)，制定本辦法。 第二條 在中國境內(nèi)，銀行業(yè)金融機構(gòu)作為發(fā)起機構(gòu)，將信貸資產(chǎn)信托給受托機構(gòu)，由受托機構(gòu)以資產(chǎn)支持證券的形式向投資機構(gòu)發(fā)行受益證券，以該財產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金支付資產(chǎn)支持證券收益的結(jié)構(gòu)性融資活動，適用本辦法。,第五講 資產(chǎn)證券化的法律問題,第二條 受托機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依照本辦法和信托合同約定，分別委托貸款服務(wù)機構(gòu)、資金保管機構(gòu)、證券登記托管機構(gòu)及其他為證券化交易提供服務(wù)的機構(gòu)履行相應(yīng)職責(zé)。 受托機構(gòu)以信托財產(chǎn)為限向投資機構(gòu)承擔(dān)支付資產(chǎn)支持證券收益的義務(wù)。 第三條 資產(chǎn)支持證券由特定目的信托受托機構(gòu)發(fā)行，代表特定目的信托的信托受益權(quán)份額。 資產(chǎn)支持證券在全國銀行間債券市場上發(fā)行和交易。,第六講 國際借貸中的獨立擔(dān)保,一、獨立擔(dān)保概述 與傳統(tǒng)的保證相比，獨立擔(dān)保具有如下法律特點： （1）擔(dān)保合同的獨立性 （2）擔(dān)保人責(zé)任的非從屬性。 （3）承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的無條件性。 超越法律的法的續(xù)造的三種情形：第一，鑒于交易上的需要從事的法的續(xù)造；第二，鑒于事物的本質(zhì)從事的法的續(xù)造；第三，鑒于法倫理性原則從事的法的續(xù)造。,第八講 信用證的若干法律問題,一、信用證概述 （一）信用證的概念 UCP600中，信用證“指一項不可撤銷的安排，無論其名稱或描述如何，該項安排構(gòu)成開證行對相符交單予以交付的確定承諾?！?1、只有銀行才能開信用證嗎？ 2、信用證是約定或合同嗎? （二）信用證的當(dāng)事人 【案例】暨南大學(xué)為了更換多媒體設(shè)備，擬向美國A公司購買。A公司要求采取信用證支付方式。暨南大學(xué)找到工商銀行，工商銀行同意開一個信用證給A公司，承諾如果A公司滿足信用證中所列的條件，即交付信用證所列單據(jù)，它就可以付款。 1、基本當(dāng)事人 2、其他當(dāng)事人 3、信用證的基本法律關(guān)系,第八講 信用證的若干法律問題,一、信用證概述 （三）信用證的基本原則 1、信用證的獨立性：指信用證的效力和性質(zhì)獨立于其基礎(chǔ)合同之外而不受其影響和制約的法律屬性。 【請你解讀UCP600第4條】 第四條 信用證與合同 a.就其性質(zhì)而言，信用證與可能作為其開立基礎(chǔ)的銷售合同或其他合同是相互獨立的交易，即使信用證中含有對此類合同的任何援引，銀行也與該合同無關(guān)，且不受其約束。因些，銀行關(guān)于承付、議付或履行信用證項下其他義務(wù)的承諾，不受申請人基于與開證行或與受益人之間的關(guān)系而產(chǎn)生的任何請求或抗辯的影響。 受益人在任何情況下不得利用銀行之間或申請人與開證行之間的合同關(guān)系。 b開證行應(yīng)勸阻申請人試圖將基礎(chǔ)合同、形式發(fā)票等文件作為信用證組成部分的做法。 2、信用證的抽象性：指信用證交易對象不是貨物本身，而是代表貨物權(quán)屬的單據(jù)。 3、獨立性和抽象性的關(guān)系：互為條件，相輔相成。,第八講 信用證的若干法律問題,一、信用證概述 （四）國際商會編纂的有關(guān)信用證的慣例和主要規(guī)則 1、跟單信用證統(tǒng)一慣例600 2、UCP電子交單增補1.1版（eUCP1.1版） 3、跟單信用證項下銀行間償付的統(tǒng)一規(guī)則 4、不符單據(jù)、放棄及通知 5、關(guān)于審核跟單信用證項下單據(jù)的國際標準銀行實務(wù) 6、國際商會跟單票據(jù)爭議專家解決規(guī)則,第八講 信用證的若干法律問題,二、信用證運作中的法律問題 （一）信用證開證法律問題 1、信用證的開立 2、信用證及其修改的通知 3、信用證的審核與修改 （二）議付的法律問題 UCP500第10 條b 款ii 項將議付界定為“指由被授權(quán)議付的銀行對匯票及/ 或單據(jù)付出對價。只審查單據(jù)而未付出對價并不構(gòu)成議付”。 UCP600明確將議付界定為：“議付指指定銀行在相符交單下，在其應(yīng)獲償付的銀行工作日當(dāng)天或之前向受益人預(yù)付或者同意預(yù)付款項，從而購買付款人為指定銀行以外的其他銀行的匯票及/或單據(jù)的行為?！?第八講 信用證的若干法律問題,二、信用證運作中的法律問題 （三）