《外資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》釋義與點(diǎn)評(píng)

關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定釋義與點(diǎn)評(píng) 第一條 為了規(guī)范涉及外商投資企業(yè)合并與分立的行為，保護(hù)企業(yè)投資者和債權(quán)人的合法權(quán)益，根據(jù)中華人民共和國(guó)公司法和有關(guān)外商投資企業(yè)的法律和行政法規(guī)，制定本規(guī)定。 【釋評(píng)】開宗明義，確定規(guī)范對(duì)象和保護(hù)對(duì)象。該規(guī)定的法律依據(jù)不僅僅是公司法，還有現(xiàn)行有關(guān)外商投資企業(yè)的一系列法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，包括民法通則、合同法和公司登記管理?xiàng)l例等等。在本規(guī)定中，還可以看到迄今尚未被明文廢 止的 1992 國(guó)家體改委印發(fā)的股份有限公司規(guī)范意見和上海市股份有限公司暫行規(guī)定的影子。 第二條 本規(guī)定適用于依照中國(guó)法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、具有法人資格的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)、外商投資股份有限公司（以下統(tǒng)稱公司）之間合并或分立。 公司與中國(guó)內(nèi)資企業(yè)合并，參照有關(guān)法律、法規(guī)和本規(guī)定辦理。 【釋評(píng)】 明確規(guī)范客體公司法人形式的外商投資企業(yè)。不具有法人資格的企業(yè)被排除在本 規(guī)范之外，因其責(zé)任形式特殊，且在我國(guó)現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)實(shí)體中，數(shù)目較少，不具代表性。鑒于許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)利用外資改造國(guó)有企業(yè)津津樂道，不少外商對(duì)此也頗感興趣，本規(guī)定在此開了個(gè)口。 第三條 本規(guī)定所稱合并，是指兩個(gè)以上公司依照公司法有關(guān)規(guī)定，通過訂立協(xié)議而歸并成為一個(gè)公司。 公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式。 吸收合并，是指公司接納其他公司加入本公司，接納方繼續(xù)存在，加入方解散。 新設(shè)合并，是指兩 個(gè)以上公司合并設(shè)立一個(gè)新的公司，合并各方解散。 【釋評(píng)】公司法對(duì)公司合并及其兩種形式并未給予確切定義。該條對(duì)其內(nèi)涵予以了分別說明?！拔蘸喜ⅰ笨捎糜⑽谋硎鰹?Merger，但 Merger是一含義甚廣的概念，它既可以指企業(yè)間的吸收，也可以指企業(yè)間的控股行為。此處應(yīng)取前者意?！靶略O(shè)合并”可 視作結(jié)合或聯(lián)合，用英文表述為 Consolidation。 第四條 本規(guī)定所稱分立，是指一個(gè)公司依照公司法有關(guān)規(guī)定，通過公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)決議分 成兩個(gè)以上的公司。 公司分立可以采取存續(xù)分立和解散分立兩種形式。 存續(xù)分立，是指一個(gè)公司分離成兩個(gè)以上公司，本公司繼續(xù)存在并設(shè)立一個(gè)以上新的公司。 解散分立，是指一個(gè)公司分解為兩個(gè)以上公司，本公司解散并設(shè)立兩個(gè)以上新的公司。 【釋評(píng)】該條不僅對(duì)公司分立下了定義，而且進(jìn)一步將其劃分為“存續(xù)分立”和“解散分立”兩種形式并逐一做了闡釋。前者在英文中被表述為Split-off，后者在英文中被表述為 Split-up。 第五條 公司合并或分立，應(yīng)當(dāng)遵守中國(guó)的法律、法規(guī)和本規(guī)定，遵循自愿、平等和公平競(jìng)爭(zhēng)的原則，不得損害社會(huì)公共利益和債權(quán)人的合法權(quán)益。 公司合并或分立，應(yīng)符合指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定和外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄的規(guī)定，不得導(dǎo)致外國(guó)投資者在不允許外商獨(dú)資、控股或占主導(dǎo)地位的產(chǎn)業(yè)的公司中獨(dú)資、控股或占主導(dǎo)地位。 公司因合并或分立而導(dǎo)致其所從事的行業(yè)或經(jīng)營(yíng)范圍發(fā)生變更的，應(yīng)符合有關(guān)法律、法規(guī)及國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定并 辦理必要的審批手續(xù)。 【釋評(píng)】 該條點(diǎn)明了公司合并與分立行為應(yīng)遵循的基本原則，為政府部門的審批與監(jiān)督工作提供了彈性依據(jù)，也堵住了那些想借合并或分立來突破國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策者的門路。如：一個(gè)從事生產(chǎn)并銷售家用電器的公司，想通過分立將銷售業(yè)務(wù)獨(dú)立出去，專營(yíng)電器商場(chǎng)，這種分立必須符合設(shè)立外商投資商業(yè)零售企業(yè)的條件。 第六條 公司合并或分立，應(yīng)當(dāng)符合海關(guān)、稅務(wù)和外匯管理等有關(guān)部門頒布的規(guī)定。合并或分立后存續(xù)或新設(shè)的公司，經(jīng)審批機(jī)關(guān)、 海關(guān)和稅務(wù)等機(jī)關(guān)核定，繼續(xù)享受原公司所享受的各項(xiàng)外商投資企業(yè)待遇。 【釋評(píng)】 投資者很關(guān)注這一條，該條也反映了政府相關(guān)部門的呼聲。至于“有關(guān)部門頒布的規(guī)定”和“核定”的依據(jù)，目前似乎只有國(guó)家稅務(wù)總局 1997 年 4月 28 日印發(fā)的關(guān)于外商投資企業(yè)合并、分立、股權(quán)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等重組業(yè)務(wù)所得稅處理的暫行規(guī)定（國(guó)稅發(fā) 1997 71 號(hào)）。 第七條 公司合并或分立，須經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)并到登記機(jī)關(guān)辦理有關(guān)公司設(shè)立、變更或注銷 登記。 擬合并公司的原審批機(jī)關(guān)或登記機(jī)關(guān)有兩個(gè)以上的，由合并后公司住所地對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門和國(guó)家工商行政管理局（以下簡(jiǎn)稱國(guó)家工商局）授權(quán)的登記機(jī)關(guān)作為審批和登記機(jī)關(guān)。 擬合并公司的投資總額之和超過公司原審批機(jī)關(guān)或合并后公司住所地審批機(jī)關(guān)審批權(quán)限的，由具有相應(yīng)權(quán)限的審批機(jī)關(guān)審批。 擬合并的公司至少有一家為股份有限公司的，由中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部 （以下簡(jiǎn)稱外經(jīng)貿(mào)部）審批。 釋評(píng)】 公司合并或分立，必然要修改原公司賴以存在的合營(yíng)合同及章程，根據(jù)有關(guān)法律和 行政法規(guī)，中外合資、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同及章程、外資企業(yè)章程變更，須經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。 本條指定了異地合并的審批機(jī)關(guān)，對(duì)于通過“先拆項(xiàng)后合并”方式規(guī)避審批權(quán)者也有了說法。 我國(guó)現(xiàn)行的審批權(quán)限劃分體系，錯(cuò)綜復(fù)雜。本條的闡述方式為從一般到特殊，應(yīng)從總體把握審批體制構(gòu)架，全面理解本條諸條款，點(diǎn)、線、面結(jié)合，不可僅攻其一點(diǎn)而不及其余。 本條第 二款關(guān)于對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門和工商行政管理部門的職能表述略嫌含糊。 第八條 因公司合并或分立而解散原公司或新設(shè)異地公司，須征求擬解散或擬設(shè)立公司的所在地審批機(jī)關(guān)的意見。 【釋評(píng)】合并和解散分立必將導(dǎo)致有公司解散，新設(shè)合并和分立也有可能導(dǎo)致新設(shè)異地公司，這都不免會(huì)影響有關(guān)地方政府利益，如：當(dāng)?shù)囟愂?、就業(yè)、環(huán)境可容性、消費(fèi)市場(chǎng)和長(zhǎng)官政績(jī)。該條體現(xiàn)了對(duì)地方利益的尊重。 第九條 在投資者按照公司合同、章程規(guī) 定繳清出資、提供合作條件且實(shí)際開始生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)之前，公司不得合并或分立。 【釋評(píng)】 該條是一項(xiàng)高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求，可能會(huì)令那些為規(guī)避審批權(quán)而“先拆項(xiàng)后合并”者感 到不愉快。這里的“繳清”即意味“出資全部到位”。如果公司合同、章程約定分期繳付出資，僅繳清了第一期出資，還不能算“繳清出資”。 容易引起歧義的是：“實(shí)際開始生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)”的是“投資者”還是“公司”？本條雖非病句，但語(yǔ)焉欠詳。從立法本意推測(cè)，當(dāng)是后者。準(zhǔn)確的表述應(yīng)當(dāng)是：“公司在其投資者 按照合同、章程規(guī)定繳清出資、提供合作條件且實(shí)際開始生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)之前，不得合并或分立?！保m然看起來有些頭重腳輕） 第十條 有限責(zé)任公司之間合并后為有限責(zé)任公司。股份有限公司之間合并后為股份有限公司。 上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后為股份有限公司。非上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限責(zé)任公司。 【釋評(píng)】 合并同類項(xiàng)。不同類者合并，應(yīng)考慮股民利益。 有限責(zé)任公司可通過與股份有限公司合并達(dá)到改制目的，但還得注意本規(guī)定第十六條的規(guī)定。 第十一條 股份有限公司之間合并或者公司合并后為有限責(zé)任公司的，合并后公司的注冊(cè)資本為原公司注冊(cè)資本額之和。 有限責(zé)任公司與股份有限公司合并后為股份有限公司的，合并后公司的注冊(cè)資本為原有限責(zé)任公司凈資產(chǎn)額根據(jù)擬合并的股份有限公司每股所含凈資產(chǎn)額折成的股份額與原股份有限公司股份總額之和。 【釋評(píng)】合并后公司的注冊(cè)資本額為原公 司注冊(cè)資本額之簡(jiǎn)單相加，有創(chuàng)意。第二款顯然是從公司法第九十九條獲得靈感。 第十二條 根據(jù)本規(guī)定第十一條第一款合并的，各方投資者在合并后的公司中的股權(quán)比例，根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，由投資者之間協(xié)商或根據(jù)資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)其在原公司股權(quán)價(jià)值的評(píng)估結(jié)果，在合并后的公司合同、章程中確定，但外國(guó)投資者的股權(quán)比例不得低于合并后公司注冊(cè)資本的百分之二十五。 【釋評(píng)】 就像把幾盤不同質(zhì)量的蛋糕合成一大盤后，大家伙按貢獻(xiàn)大小，重新切割瓜分。應(yīng) 當(dāng)注意兩點(diǎn)，一是不得貶低國(guó)有股值，造成國(guó)有資產(chǎn)流失；二是無論投資者怎樣“協(xié)商”，都不能使屬于外商的那塊“蛋糕”小于整塊“蛋糕”的四分之一。外資參股不得低于 25，這一點(diǎn)要嚴(yán)守分寸。 第十三條 分立后公司的注冊(cè)資本額，由分立前公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照有關(guān)外商投資企業(yè)法律、法規(guī)和登記機(jī)關(guān)的有關(guān)規(guī)定確定，但分立后各公司的注冊(cè)資本額之和應(yīng)為分立前公司的注冊(cè)資本額。 【釋評(píng)】注冊(cè)資本不得隨意變更，既然公司合并本著 1 1 2 的原則，公司分立也應(yīng)符合 2 1 1 的說法。 第十四條 各方投資者在分立后的公司中的股權(quán)比例，由投資者在分立后的公司合 同、章程中確定，但外國(guó)投資者的股權(quán)比例不得低于分立后公司注冊(cè)資本的百分之二十五。 【釋評(píng)】 與第十二條的“蛋糕論”同出一轍。 與公司合并不同者，中外合營(yíng)企業(yè)能否分立出一個(gè)內(nèi)資企業(yè)呢？理論的回答 應(yīng)是肯定的，但目前在實(shí)踐中尚難操作。如果原中外合營(yíng)企業(yè)之中方只有一家，則分立出的內(nèi)資企業(yè)勢(shì)必獨(dú)資。因根據(jù)現(xiàn)行法律， 中外合營(yíng)企業(yè)的中方投資者不可能為自然人，也就不可能分立出個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，而國(guó)有獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立，自有一套制度，需經(jīng)嚴(yán)格的審批程 序，此非本規(guī)定執(zhí)行機(jī)構(gòu)外經(jīng)貿(mào)主管部門和工商登記機(jī)關(guān)權(quán)限所能及。即使分立出一個(gè)內(nèi)資的有限責(zé)任公司或股份有限公司，也極有可能因受到來自有關(guān)行業(yè)主管部門和國(guó)有資產(chǎn)管理部門的各種限制而設(shè)立不成。另外，如何看待和處理因公司分立而新設(shè)的內(nèi)資企業(yè)從原中外合營(yíng)企業(yè)那里享受到的稅收優(yōu)惠，也是個(gè)剪不斷、理還亂的問題。比較可行的做法只有分立出一個(gè)中外合營(yíng)企業(yè)后再轉(zhuǎn)股。當(dāng)然分立與轉(zhuǎn)股可同時(shí) 報(bào)批。 第十五條 公司合并，采取吸收合并形式的，接納方公司的成立日期為合并后公司的成立日期；采取新設(shè)合并形式的，登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)設(shè)立登記并簽發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的日期為合并后公司的成立日期 。 因公司分立而設(shè)立新公司的，登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)設(shè)立登記并簽發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的日期為分立后公司的成立日期。 【釋評(píng)】外商投資企業(yè)成立日期仍是一個(gè)值得注意的問題，一來它關(guān)系到公司經(jīng)營(yíng)期限的起算（雖然筆者不贊成給公司規(guī)定經(jīng)營(yíng)期限）；二來它還影響到公司所得稅減免期的 計(jì)算，當(dāng)然，稅務(wù)機(jī)關(guān)將針對(duì)合并與分立中的不同情況做出處理而不會(huì)一刀切。 第十六條 涉及上市的股份有限公司合并或分立的，應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、法規(guī)和國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理部門對(duì)上市公司的規(guī)定并辦理必要的審批手。 【釋評(píng)】 目前股份上市額度受國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理部門的監(jiān)控。一家大的有限責(zé)任公司與一家小的上市股份有限公司合并勢(shì)必導(dǎo)致上市股票量的大幅度增長(zhǎng)。因此，還需要證券監(jiān)督管理部門把道關(guān)。 第十七條 公司與中國(guó)內(nèi)資企業(yè)合并必須符合我國(guó)利用外資的法律、法規(guī)規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策要求并具備以下條件： （一） 擬合并的中國(guó)內(nèi)資企業(yè)是依照中華人民共和國(guó)公司法規(guī)范組建的有限責(zé)任公司或股份有限公司； （二）投資者符合法律、法規(guī)和部門規(guī)章對(duì)合并后公司所從事有關(guān)產(chǎn)業(yè)的投資者資格要求； （三）外國(guó)投資者的股權(quán)比例不得低于合并后公司注冊(cè)資本的百分之二十五； （四）合并協(xié)議各方保證擬合并公司的原有職工充分就業(yè)或給予合理安置。 【釋評(píng)】 內(nèi)資企業(yè)的概念較早見諸于 1993 年國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)國(guó)家體改委關(guān)于一九九三年經(jīng)濟(jì)體制改革要點(diǎn)的通知（國(guó)發(fā) 1993 16 號(hào)）。鑒于目前許多國(guó)有企業(yè)并非公司法意義上的“公司”，國(guó)有企業(yè)要利用外資，首先需自我改造成“公司”，實(shí)現(xiàn)機(jī)制相容；在投資領(lǐng)域和經(jīng)營(yíng)范圍方面也要符合我國(guó)法律對(duì)外商投資企業(yè)的要求。 第十八條 公司吸收合并，由接納方公司作為申請(qǐng)人，公司新設(shè)合并，由合并各方協(xié)商確定一個(gè)申請(qǐng)人。 申 請(qǐng)人應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送下列文件： （一）各公司法定代表人簽署的關(guān)于公司合并的申請(qǐng)書和公司合并協(xié)議； （二）各公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)關(guān)于公司合并的決議； （三）各公司合同、章程； （四）各公司的批準(zhǔn)證書和營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件； （五）由中國(guó)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)為各公司出具的驗(yàn)資報(bào)告； （六）各公司的資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單； （七）各公司上一年度的審計(jì)報(bào)告； （八）各公司的債權(quán)人名單； （九）合并后的公司合同、章程； （十）合并后的公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)成員名單； （十一）審批機(jī)關(guān)要求報(bào)送的其他文件。 【釋評(píng)】 這些報(bào)批文件可能會(huì)堆成小山，不知審批人員能否耐心閱讀。 第十九條 公司合并協(xié)議應(yīng)包括下列主要內(nèi)容： （一）合并協(xié)議各方的名稱、住所、法定代表人； （二）合并后公司的名稱、住所、法定代表人； （三）合并后公司的投資總額和注冊(cè)資本； （四）合并形式； （五）合并協(xié)議各方債權(quán)、債務(wù)的承繼方案； （六）職工安置辦法； （七）違約責(zé)任； （八）解決爭(zhēng)議的方式； （九）簽約日期、地點(diǎn)； （十）合并協(xié)議各方認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。 【釋評(píng)】 審批機(jī)關(guān)只對(duì)是否允許公司合并或分立做出判斷，而對(duì)合并或分立協(xié)議并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。 本條是一指導(dǎo)性規(guī)范。 第二十條 擬合并的公司有兩個(gè)以上原審批機(jī)關(guān)的，擬解散的公司應(yīng)當(dāng)在依照本規(guī)定 第十八條向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送有關(guān)文件之前，向其原審批機(jī)關(guān)提交因公司合并而解散的申請(qǐng)。 原審批機(jī)關(guān)應(yīng)自接到前款有關(guān)解散申請(qǐng)之日起十五日內(nèi)做出是否同意解散的批復(fù)。超過十五日，原審批機(jī)關(guān)未作批復(fù)的，視作原審批機(jī)關(guān)同 意該公司解散。 如果原審批機(jī)關(guān)在前款規(guī)定期限內(nèi)，作出不同意有關(guān)公司解散的批復(fù)，擬解散公司可將有關(guān)解散申請(qǐng)?zhí)峤辉瓕徟鷻C(jī)關(guān)與公司合并的審批機(jī)關(guān)共同的上一級(jí)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門，該部門應(yīng)自接到有關(guān)公司解散申請(qǐng)之日起三十日內(nèi)作出裁決。 如果審批機(jī)關(guān)不同意或不批準(zhǔn)公司合并，則有關(guān)公司解散的批復(fù)自行失效。 【釋評(píng)】 公司合并，必然有公司解散。公司解散，工廠搬遷，可能減少當(dāng)?shù)囟愂?、造成工人下崗。?yīng)當(dāng)聽聽當(dāng)?shù)卣暮袈?，但也不能?地方保護(hù)主義膨脹。如何在企業(yè)利益、地方利益和社會(huì)整體利益之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)？上級(jí)主管機(jī)關(guān)應(yīng)發(fā)揮其作用。 第二十一條 擬分立的公司應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送下列文件： （一）公司法定代表人簽署的關(guān)于公司分立的申請(qǐng)書； （二）公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)關(guān)于公司分立的決議； （三）因公司分立而擬存續(xù)、新設(shè)的公司（以下統(tǒng)稱分立協(xié)議各方）簽訂的 公司分立協(xié)議； （四）公司合同、章程； （五）公司的批準(zhǔn)證書和營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件； （六）由中國(guó)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)為公司出具的驗(yàn)資報(bào)告； （七）公司的資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單； （八）公司的債權(quán)人名單； （九）分立后的各公司合同、章程； （十）分立后的各公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)成員名單； （十一）審批機(jī)關(guān)要求報(bào)送的其他文件。 因公司分立而在異地新設(shè)公司的，公司還必須向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送擬設(shè)立公司的 所在地審批機(jī)關(guān)對(duì)因分立而新設(shè)公司簽署的意見。 【釋評(píng)】為防掛一漏萬，審批機(jī)關(guān)往往把報(bào)批文件清單列得很長(zhǎng)，但實(shí)際被認(rèn)真閱讀的，估計(jì)沒幾頁(yè)。 第二十二條 公司分立協(xié)議應(yīng)包括下列主要內(nèi)容： （一）分立協(xié)議各方擬定的名稱、住所、法定代表人； （二）分立后公司的投資總額和注冊(cè)資本； （三）分立形式； （四）分立協(xié)議各方對(duì)擬分立公司財(cái)產(chǎn)的分割方案； （五）分立協(xié)議各方對(duì)擬分立公司債權(quán)、債務(wù)的承繼方案； （六）職工安置辦法； （七）違約責(zé)任； （八）解決爭(zhēng)議的方式； （九）簽約日期、地點(diǎn)； （十）分立協(xié)議各方認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。 【釋評(píng)】 第（五）項(xiàng)內(nèi)容很重要，但不得對(duì)抗債權(quán)人。協(xié)議就債務(wù)的安排，僅對(duì)分立后的公司有約束力，而這些分立后的公司對(duì)原公司的債務(wù)要承擔(dān)連帶責(zé)任。換 言之，原公司的債權(quán)人可向分立后的任何一家公司要求償還原公司的全部債務(wù)，該公司履行完清欠義務(wù)之后，才可依據(jù)分立協(xié)議的這一條款向其他分立公司代位求償。 第二十三條 合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司全部承繼因合并而解散的公司的債權(quán)、債務(wù) 。 分立后的公司按照分立協(xié)議承繼原公司的債權(quán)、債務(wù)。 【釋評(píng)】本條是民法通則第四十四條第二款、公司法第一百八十四條第四款和第一百八十五條第三款以及合同法第九十條的翻版。 第二十四條 審批機(jī)關(guān)應(yīng)自接到本規(guī)定第十八條或第二十一條規(guī)定報(bào)送的有關(guān)文件之日起四十五日內(nèi)，以書面形式作出是否同意合并或分立的初步批復(fù)。 公司合并的審批機(jī)關(guān)為外經(jīng)貿(mào)部的，如果外經(jīng)貿(mào)部認(rèn)為公司合并具有行業(yè)壟斷的趨勢(shì)或者可能形成就某種特定商品或服務(wù)的市場(chǎng)控制地位而妨礙公平競(jìng)爭(zhēng)，可于接到前款所述有關(guān)文件后，召集有關(guān)部門和機(jī)構(gòu)，對(duì)擬合并的公司進(jìn)行聽證并對(duì)該公司及其相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行調(diào)查。前款所述審批期限可延長(zhǎng)至一百八十天。 【釋評(píng)】至此，完成了對(duì) 公司合并與分立的初審階段。這一階段至關(guān)重要，因其涉及面廣，內(nèi)容復(fù)雜，可以被認(rèn)為是審批機(jī)關(guān)對(duì)公司合并與分立的實(shí)質(zhì)性審查階段。第二款的創(chuàng)意在于將反壟斷和保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的內(nèi)容明確寫入規(guī)范性文件。因缺乏統(tǒng)一的形成壟斷或市場(chǎng)支配地位的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，該款構(gòu)建了聽證制度，可謂我國(guó)反壟斷立法的一項(xiàng)初步嘗試。 第二十五條 擬合并或分立的公司應(yīng)當(dāng)自審批機(jī)關(guān)就同意公司合并或分立作出初步批復(fù)之日起十日內(nèi)，向債權(quán)人發(fā)出通知書，并于三十日內(nèi)在全國(guó)發(fā)行的省級(jí)以上報(bào)紙上至少公告三次。公司應(yīng)在 上述通知書和公告中說明對(duì)現(xiàn)有公司債務(wù)的承繼方案。 釋評(píng)】 第二款的重要性相當(dāng)于合同要約。 第二十六條 公司債權(quán)人自接到本規(guī)定第二十五條所述通知書之日起三十日內(nèi)、未接到通知書的債權(quán)人自第一次公告之日起九十日內(nèi)，有權(quán)要求公司對(duì)其債務(wù)承繼方案進(jìn)行修改，或者要求公司清償債務(wù)或提供相應(yīng)的擔(dān)保。 如果公司債權(quán)人未在前款規(guī)定期限內(nèi)行使有關(guān)權(quán)利，視為債權(quán)人同意擬合并或分立公司的債權(quán)、債務(wù)承繼方案，該債權(quán)人的主 張不得影響公司的合并或分立進(jìn)程。 【釋評(píng)】第一款體現(xiàn)了對(duì)債權(quán)人在公司合并或分立后之債權(quán)利益的保護(hù)。為保護(hù)公司合并與分立的順利開展，第二款對(duì)公司債權(quán)人權(quán)利進(jìn)行了適當(dāng)限制，沉默即同意，但也并未就此否認(rèn)債權(quán)人利益。根據(jù)合同法第九十條，債權(quán)人對(duì)合并或分立后存續(xù)或新設(shè)的公司仍具有債務(wù)追索權(quán)。 第二十七條 擬合并或分立的公司自第一次公告之日起九十日后，公司債權(quán)人無異議的，擬合并公司的申請(qǐng)人或擬分立的公司應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提交下列文件： （一）公司在報(bào)紙上三次登載公司合并或分立公告的證明； （二）公司通知其債權(quán)人的證明； （三）公司就其有關(guān)債權(quán)、債務(wù)處理情況的說明； （四）審批機(jī)關(guān)要求提交的其他文件。 【釋評(píng)】 第（三）項(xiàng)文件全憑公司一支筆，如果說明不實(shí)或言猶未盡，則應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。 第二十八條 審批機(jī)關(guān)應(yīng)自接到本規(guī)定第二十七條所列文件之日起三十日內(nèi)，決定是否批準(zhǔn)公司合并或分立 。 【釋評(píng)】 看來，終審只著眼于對(duì)債權(quán)人的保護(hù)。 第二十九條 公司采取吸收合并形式的，接納方公司應(yīng)到原審批機(jī)關(guān)辦理外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書變更手續(xù)并到登記機(jī)關(guān)辦理公司變更登記；加入方公司應(yīng)到原審批機(jī)關(guān)繳銷外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書并到登記機(jī)關(guān)辦理公司注銷登記。 公司采取新設(shè)合并形式的，合并各方公司應(yīng)到原審批機(jī)關(guān)繳銷外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書并到登記機(jī)關(guān)辦理公司注銷登記；新設(shè)立的公司應(yīng)通過申請(qǐng)人到審批機(jī)關(guān)領(lǐng)取外商 投資企業(yè)批準(zhǔn)證書并到登記機(jī)關(guān)辦理公司設(shè)立登記。 公司采取存續(xù)分立形式的，存續(xù)的公司應(yīng)到審批機(jī)關(guān)辦理外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書變更手續(xù)并到登記機(jī)關(guān)辦理公司變更登記；新設(shè)立的公司應(yīng)到審批機(jī)關(guān)領(lǐng)取外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書并到登記機(jī)關(guān)辦理公司設(shè)立登記。 公司采取解散分立形式的，原公司應(yīng)到原審批機(jī)關(guān)繳銷外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書并到登記機(jī)關(guān)辦理公司注銷登記；新設(shè)立的公司應(yīng)到審批機(jī)關(guān)領(lǐng)取外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書并到登記機(jī)關(guān)辦理公司設(shè)立登記。 【釋評(píng)】 外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書和營(yíng)業(yè)執(zhí)照相當(dāng)于一個(gè)人的工作證和身份證。當(dāng)公司發(fā)生合并或分立時(shí)，需相應(yīng)變更這兩個(gè)重要文件，本條對(duì)此做了分門別類的說明。 第三十條 公司合并的申請(qǐng)人或擬分立的公司，應(yīng)自審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)合并或分立之日起三十日內(nèi)，就因合并或分立而解散、存續(xù)或新設(shè)公司的事宜，到相應(yīng)的審批機(jī)關(guān)辦理有關(guān)繳銷、變更或領(lǐng)取外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書手續(xù)。 【釋評(píng)】 公司合并或分立可能需要在數(shù)個(gè)異地外經(jīng)貿(mào)主管部門辦理批準(zhǔn)證書，本條指定了 30 日的時(shí)間差。 第三十一條 公司應(yīng)自繳銷、變更或領(lǐng)取外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書之日起，依照中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例和中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例等有關(guān)規(guī)定，到登記機(jī)關(guān)辦理有關(guān)注銷、變更或設(shè)立登記手續(xù)。 設(shè)立登記應(yīng)當(dāng)在有關(guān)公司變更、注銷登記辦理完結(jié)后進(jìn)行。 公司合并或分立協(xié)議中載明的有關(guān)公司財(cái)產(chǎn)處置方案及債權(quán)、債務(wù)承繼方案和審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)公司合并或分立的文件，視為注銷登記所需提交的清算報(bào)告。 【釋評(píng)】公司因合并或分立而解散，無需清算即可辦理注銷登記。遺憾的是，由于 1988 年企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例和 1994 年公司登記管理?xiàng)l例的起草人沒有意識(shí)到這一點(diǎn)，本條第三款不得不為此做一個(gè)牽強(qiáng)的彌補(bǔ)。 第三十二條 公司為新設(shè)合并或分立辦理注銷、變更登記后，當(dāng)事人不依法辦理有關(guān)公司設(shè)立