司法考試各科口訣記憶

資料來源：法律教育網(wǎng) 法律教育網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載 各科口訣記憶 侵權(quán)法的口訣 侵權(quán)先論有無錯(cuò)，一般侵權(quán)用過錯(cuò)， 特別侵權(quán)無過錯(cuò)，雙方無錯(cuò)用公平。 侵權(quán)屬法定之債，侵犯法定 /絕對(duì)權(quán)，單方施不法行為。 一般侵權(quán)構(gòu)成件：損害事實(shí)客觀存，違法行為有因果。 過錯(cuò)適用客觀標(biāo) (準(zhǔn) )，故意重大一般（過）失。 適過錯(cuò)（原則）一般侵權(quán)：行為能力主體一。 過錯(cuò)行為過錯(cuò)責(zé)（任），責(zé)任（要件）免責(zé)（事由）相統(tǒng)一。 見義勇為大家為，一般侵權(quán)（人）先承擔(dān)。 無侵權(quán)人無力賠（償），受益人適當(dāng)補(bǔ)償。 免責(zé)事由常法定，不違法（律）公（序良俗）可約定。 參照排除犯罪性（事由），授權(quán)防衛(wèi)與避險(xiǎn)， 自助受害人同意，不可抗 (力 )過錯(cuò)（受害人 +第三人）意外。 第三人故意重大（過失），完全過錯(cuò)可排除。 受害人有錯(cuò)自負(fù)，雙方都錯(cuò)過失（相）抵，過失相抵范圍廣，（特殊侵權(quán)）無過錯(cuò)責(zé)（任）重（大過錯(cuò)）相抵，法院可以職權(quán)定。 共同加害構(gòu)成（要）件：多人過錯(cuò)直接（結(jié)）合，致害同一有因果。 直接結(jié)合連帶責(zé)，間接結(jié)合按份責(zé)，違法阻礙要記牢。 教唆幫助施侵權(quán)，參照共犯來解決。 共同危險(xiǎn)（不知）何人侵，一起承擔(dān)連帶責(zé)，舉證無因果（關(guān)系）免責(zé)，對(duì)外連帶內(nèi)按份。 共同訴訟不可分，部分免除全部減，法院應(yīng)告知后果。 特殊侵權(quán)無過錯(cuò)（責(zé) 任） 職務(wù)侵權(quán)法人替（代責(zé)任），利用職務(wù)就認(rèn)定。 擅自委托違（反）禁止，法人并不擔(dān)責(zé)任。 雇員侵權(quán)雇主替（代責(zé)任），故意重大（過失）連帶責(zé)，雇主事后可追償。 授權(quán)以內(nèi)（與履行職務(wù)）內(nèi)相聯(lián)，擅自委托違（反）禁止，雇主應(yīng)該擔(dān)責(zé)任。 一般雇員第三人，雇員過錯(cuò)共（同）被告。 雇員工傷無過錯(cuò)（責(zé)任），同時(shí)請(qǐng)求第三人。 雇主賠償可追償，發(fā)包（人明顯）過錯(cuò)阿要連帶。 勞動(dòng)關(guān)系不適用，工傷保險(xiǎn)（賠償）勞動(dòng)爭（議），仲裁不服才起訴，應(yīng)參加未（參加保險(xiǎn)）用工傷。 義務(wù)幫工被幫賠，明確拒絕不負(fù)責(zé)，硬要受傷予補(bǔ)償，故意重大（過失） 連帶責(zé)。 高度危險(xiǎn)故意免，重大過失可以減。 污染環(huán)境 3 年期，不可抗力采 (取 )措施，受害 /第三人錯(cuò)免，行政處理民訴選。 地面施工過錯(cuò)推（定），證明警告可免責(zé)。 物件致?lián)p過錯(cuò)推（定），不能證明就有責(zé)。 建筑物致人損害，所有（人） /管理（人）兩選一。 構(gòu)筑物致人損害，欠缺（通常）安全（性）管理瑕（疵），第三人行為競合，先賠侵害（人）后追償。 設(shè)計(jì)施工有問題，設(shè)計(jì)施工人加入，承擔(dān)一方可追償。 堆放物過錯(cuò)推定，證明無錯(cuò)公平責(zé)（任）。 樹木損害分兩層：路旁樹木構(gòu)筑物；林木果樹免責(zé)多，證明無錯(cuò)可免責(zé)，不可抗力亦免責(zé)，受害 （人）過錯(cuò)可減免。 飼養(yǎng)動(dòng)物無野生，野生動(dòng)物國家補(bǔ)，免責(zé)事由兩過錯(cuò)（故意），重大過失可減輕。 安保義務(wù)有法定，消極不作（為）是違法，受害人舉證過錯(cuò)， 未疏保障安保無（責(zé)任），有錯(cuò)相應(yīng)范圍補(bǔ)（充賠償責(zé)任）， 承擔(dān)以后再追償，單向必要共同訴（訟）。 未成人侵權(quán)要件：行為損害有因果，被監(jiān)護(hù)人先自付，不足部分監(jiān)護(hù)人，單位充當(dāng)不承擔(dān)。 資料來源：法律教育網(wǎng) 法律教育網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載 監(jiān)護(hù)（人）無錯(cuò)亦有責(zé)，盡到責(zé)任適當(dāng)減； 離婚共同（生活）一方先，不能獨(dú)立共分擔(dān)，補(bǔ)充（性）連帶要牢記。 如有委托監(jiān)護(hù)人，依然監(jiān)護(hù)人先付，委托（人）有錯(cuò)連帶責(zé)。 教育醫(yī)療應(yīng)不同，學(xué)生侵害 與受傷，學(xué)校有錯(cuò)相應(yīng)賠，補(bǔ)充性連帶責(zé)任。 醫(yī)療單位無行為，單位有錯(cuò)適當(dāng)賠。 產(chǎn)品責(zé)任見合同。 定作（人）完全替代責(zé)，雙方同錯(cuò)連帶責(zé)。 定作（人）無錯(cuò)承攬（人）獨(dú)，替代責(zé)任不可追（償）。 合同法總則的口訣 合同形式問題 合同形式很重要，要式合同主要有： 擔(dān)保合同除留置，銀行貸款融資租（賃），建設(shè)技術(shù)開發(fā)轉(zhuǎn)（讓），三大知 (識(shí) )產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，合伙保險(xiǎn)與勞動(dòng)。 違反形式不成立，主要義務(wù)一方（已）履（行），對(duì)方接受是例外。 核準(zhǔn)登記才生效：法定抵押很落后：不動(dòng)產(chǎn)汽車（企業(yè)）設(shè)備； 專利 /申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓，外國人時(shí)須 （外經(jīng)貿(mào)部 +科技部）批準(zhǔn)； 注冊(cè)商標(biāo)核 (準(zhǔn) )登（記）（公）告，合資合作要審批。 合同條款問題 合同條款及解釋，建議 8 條免糾紛， 缺乏條款可補(bǔ)充，約定不明如何補(bǔ)： 補(bǔ)充協(xié)議有關(guān)條（款）， 交易習(xí)慣來確定， 未能確定法條補(bǔ)： 質(zhì)量國（家）標(biāo)（準(zhǔn)）合（同）目的； 價(jià)款（當(dāng)?shù)兀┦袃r(jià)或定價(jià)（政府定價(jià)或指導(dǎo)價(jià)）； 履行地點(diǎn)義務(wù)方，交付貨款對(duì)方處，不動(dòng)產(chǎn)適所在地； 履行期限隨時(shí)履（行），要求履行給準(zhǔn)備（時(shí)間）； 履行方式利（合同）目的； 履行費(fèi)用義務(wù)方。 合同解釋問題 合同解釋有學(xué)問，文義整 體目的（方）法，交易習(xí)慣與誠信； 不同文本依約定，無約定時(shí)同（等）效力，只有目的解釋好。 格式合同 /條款問題 格式條款限制多，免除限制要提示。 不予說明不生效，保險(xiǎn)免責(zé)說效力。（說明才生效） 無效情形再加三（種），傷害故意重（大過失）致?lián)p。 免除人身傷害責(zé)（任），故意重大財(cái)產(chǎn)損（失）。 減免己責(zé)剝奪權(quán)，加重對(duì)方屬無效。 經(jīng)營者通知聲明，告示成績亦無效。 格式條款解釋難，通常解釋不利（提）供（方）。 非格式條款優(yōu)先。 要約問題 要約承諾即合同，要約主體要特定，希望訂立表意思。 內(nèi)容須 具體確定，此處區(qū)分與（要約）邀請(qǐng)。 常見要約邀請(qǐng)有：寄價(jià)（目）表拍（賣）招標(biāo)（招）股。 資料來源：法律教育網(wǎng) 法律教育網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載 商業(yè)廣告是邀請(qǐng)，內(nèi)容符合視要約。 懸賞廣告非要約，性質(zhì)屬單方（法律）行為。 要約生效（時(shí)間）采到達(dá)（主義），到達(dá)是指可控制。 是否看到它不管，電子要約入系統(tǒng)。 要約人應(yīng)接（受）承諾，受要約人可承諾。 要約期限從約定，法定范圍具體定。（證券法第 83條收購要約期限為 30 60天 撤回先到或同時(shí)，拍賣競價(jià)不可撤（回）。 撤銷應(yīng)在承諾前，證券收購不得撤。 變更須報(bào)（證監(jiān)會(huì)和證交所）批（準(zhǔn)）公告。 要約失效 原因有：拒絕撤銷期滿未（承諾），實(shí)質(zhì)（性）變更反要約，拍賣高價(jià)出現(xiàn)時(shí)；注意撤回未生效（要約）。 承諾問題 承諾一錘就定音，意思表示完全同（意） 受要約人才（能）承諾，原則通知（依習(xí)慣 /要約）行為作（出）。 承諾期間要約內(nèi)，對(duì)話即時(shí)合理（時(shí)間到）達(dá)。 實(shí)質(zhì)變動(dòng)新要約，非實(shí)質(zhì)（變更承諾）要約（人及時(shí)）反對(duì)，要約表明不得變（更）。 （遲發(fā)）遲到原則（上）新要約，及時(shí)有效是例外。 遲延原則上有效，通知逾期新要約。 撤回先到或同時(shí)，承諾不能夠撤銷。 承諾生效亦（采）到達(dá)（主義），作出行為即生效。 承諾生效合同（成）立，合同（書）確認(rèn)（書）才成立，雙方簽章后（最后一方簽章時(shí)間）為準(zhǔn)。 招標(biāo)決標(biāo)未成立，簽訂書面（合同）方成立。 拍賣拍定未成立，簽訂確認(rèn)（書）方成立。 交叉要約既相同，一致到達(dá)未前提，推定承諾達(dá)（成）合意。 合同成立有三地，一般承諾生效地，合同書有會(huì)簽地，最后一方簽訂地。 合同成立與生效問題 合同成立與生效，多數(shù)成立即生效。 （法律、行政法規(guī)規(guī)定）批準(zhǔn)登記始生效，條件成就始生效，期限到時(shí)亦生效。 確認(rèn)無效自始無（效），否定評(píng)價(jià)不（存在）生效（問題）。 撤銷后自始無效，不撤 銷成立生效。 合同一（成）立有（一般）約束（力），不得擅自撤（銷）或變（更）。 條件不定期限定，限制行為（人）訂合同，效力待定須追認(rèn)。 法代追認(rèn)限明示，意思應(yīng)向相對(duì)人，催告 1 月內(nèi)為之。 一經(jīng)拒絕自始無（效），催告沉默視拒絕。 相對(duì)人有兩權(quán)利，催告并非形成權(quán)，善意（相對(duì)人）才享有撤銷權(quán)，撤銷在先才有用。 無權(quán)代理分三種：無權(quán)越權(quán)與終止，處理同上不贅述。 無權(quán)處分非無效，事后追認(rèn)和取得（處分權(quán)）。 賣方承擔(dān)違約責(zé)，買方解除主賠償。 動(dòng)產(chǎn)還可善意（取）得，所有人（請(qǐng)求返還）價(jià)金 +賠償。 一物數(shù) 賣賣方選，債權(quán)平等視真理，賣方應(yīng)負(fù)違約責(zé)，他方解除主賠償。 擅自出賣共有物，不論（買賣雙方）善意皆有效，惡意串通合（同）無效，共有（人）名義來出賣，適無權(quán) /表見代理。 表見代理 /代表行（為），確定有效應(yīng)注意。 行為能力表真意（真實(shí)意思表示），不違法律或公益。 無效合同問題 無行為（能力）人訂合同，純獲利零花有效。 法人違限制特許，禁止經(jīng)營則無效。 資料來源：法律教育網(wǎng) 法律教育網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載 意思表示不真實(shí)，欺詐脅迫損國家（利益）。 雙方惡意損他方，串通騙（取）保（證）應(yīng)無效。 合法掩（蓋）非法目的，名聯(lián)營實(shí)借（貸）則無效。 損害社 會(huì)公共（利）益，非法壟斷妨（礙）技術(shù)，侵害技術(shù)皆無效。 違反強(qiáng)制性規(guī)定，僅限法律行政（法）規(guī)。 可變更可撤銷合同問題 欺詐構(gòu)成要件四：欺詐故意施行為，誘使錯(cuò)（誤認(rèn)）識(shí)非真實(shí)（意思表示）。 應(yīng)知第三人欺詐，視為本人之欺詐。 造成損害為要挾，違背真實(shí)為脅迫。 牟取不當(dāng)危險(xiǎn)時(shí)，嚴(yán)重?fù)p害乘人危。 自己誤解意（思）相悖，較大損害重大誤（解）。 利用優(yōu)勢違公平，權(quán)利義務(wù)（顯）失公平 欺詐脅迫乘人危，僅受害方可撤銷。 顯失公平重大誤（解），雙方均可來撤銷。 撤銷權(quán)屬形成權(quán)，除斥期間違 1 年。知道應(yīng)知事由始，不行使合（同）有效。 撤銷須經(jīng)法（院）（仲）裁定（確認(rèn)）。 請(qǐng)求變更（法院）不撤銷，請(qǐng)求撤銷可變更，重大誤解變更（優(yōu)）先。 合同（確認(rèn)）無效（被）撤銷后，自始無效可溯及（合同成立時(shí)），部分無效不影響（其他條款）； 適用締約過失責(zé)，返還財(cái)產(chǎn)仲裁（條款）獨(dú)（立性） . 惡意串通財(cái)（產(chǎn)）收（歸國家、集體）返（還第三人）。 履行抗辯權(quán)問題 同時(shí)履行均屆（期）滿，他方未履（行）可抗辯，一手交錢一手貨。 先后履行均屆（期）滿，后付義務(wù)（人）先（履行）抗辯（權(quán)），正當(dāng)抗辯非違約。 先付 債務(wù)已屆（期）滿，他方難付來擔(dān)保，不安抗辯可行使，中止履行應(yīng)通知，合理（期間）未（恢）復(fù)（履行）才解除。 預(yù)期違約應(yīng)證明，不能證明（負(fù)）違約責(zé)（任），提供擔(dān)保應(yīng)履行。 締約過失責(zé)任問題 違反先合同義務(wù)，主觀過錯(cuò)信賴（利益）損（失）： 惡意磋商訂約欺（詐），泄露不當(dāng)用商（業(yè)）秘（密）。 過失致無效 /撤銷，違反誠實(shí)信用（原）則。 合同保全問題 合同相對(duì)性原則，一般不涉第三人。 怠于行使可代位，兩種債權(quán)均屆滿。 不屬人身需保全，次債務(wù)任?。ㄋ┑兀ǚㄔ海┕埽ㄝ牐?以（自）己名義代位訴，法院追 加債務(wù)人（第三人）。 援用（對(duì)債務(wù)人）抗辯債權(quán)人，訴訟費(fèi)用（實(shí)現(xiàn)債權(quán)中）優(yōu)先付。 代位（權(quán)）成立兩債消（滅）。 債權(quán)人已訴債務(wù)（人），代位（之訴）成立應(yīng)受理，判決生效前中止，代位不成（立）另行（起）訴。 債權(quán)余額另行（起）訴，符合（起訴）條件應(yīng)受理，代位（判決）生效前中止。 （明顯）低價(jià)受讓人知情，危害債權(quán)可撤銷。 被告住（所）地法院管（轄），可以追加受益人（第三人）。 一經(jīng)撤銷（自）始無效。 撤銷權(quán)為形成權(quán)，（知道 /）應(yīng)知撤銷（事由）為 1 年，最長行為后 5 年。 合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓（債的移轉(zhuǎn)） 問題 債權(quán)讓與須有效（合法債權(quán)），三類債權(quán)不得讓（與）： 人身 /特定 /不作為；特別約定不違公（序良俗）；法律規(guī)定（不得轉(zhuǎn)讓）最高額（抵押）。 資料來源：法律教育網(wǎng) 法律教育網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載 達(dá)成（讓與）協(xié)議即生效，不需債務(wù)人同意。 通知約束債務(wù)人，一經(jīng)通知不撤銷。 權(quán)利轉(zhuǎn)讓受讓人，讓與人瑕疵擔(dān)保。 抗辯抵銷權(quán)對(duì)抗，表見讓與履（行）有效。 債務(wù)承擔(dān)無因性，免責(zé)（式債務(wù)）承擔(dān)經(jīng)（債權(quán)人）同意； 并存（式債務(wù)）承擔(dān)連帶責(zé)（任），只需通知債權(quán)人，援用抗辯來對(duì)抗。 （債）概括承受（權(quán)利義務(wù)）一并轉(zhuǎn)，合并法定不須同（意），協(xié)議經(jīng)對(duì)方同意，提出抗辯列 第三（人）。 合同解除問題 違約多樣解除（合同很）重，不可抗力雙方解（除權(quán)）。 合同目的不實(shí)現(xiàn)，（解除）通知（解除人）證明可免責(zé)。 預(yù)期違約對(duì)方解（除），解除合同加賠償。 遲延履行合理（期間）未（履行），對(duì)方催告后解除。 （一方遲延）不達(dá)（合同）目的不催告，根本違約直接解（除）。 根本違約后果重，不達(dá)（合同）目的應(yīng)預(yù)見，非違約方可解除。 特別規(guī)定要記牢，任意解除特定方： 贈(zèng)與不定（期）租（賃）雙方，承攬（合同）定作（人）貨運(yùn)（合同）托（運(yùn)人），標(biāo)的公開技（術(shù)）開（發(fā)）雙（方），委托（合同） 雙方無期（間）保（最高額保證人），保險(xiǎn)（合同）投保無 (合伙 )期（限）合（伙人）。 另一方特別解除權(quán)：預(yù)期違約不安抗（抗辯人），分期未付 1/5 賣方，違反用途貸款人，擅自轉(zhuǎn)租出租人，租物危險(xiǎn)承租人，擅自轉(zhuǎn)包定作拒絕重印版權(quán)人，合伙除名實(shí)解除，嚴(yán)重違反合伙人。 明令不得解除有：用人單位保險(xiǎn)人，貨運(yùn)海上（保險(xiǎn)責(zé)任開）始雙方，海上、航次（保險(xiǎn)責(zé)任開始后）被保險(xiǎn)（人）。 解除權(quán)為形成權(quán)，除斥期間可約定， 對(duì)方催告合理期（限），一般就是 3 個(gè)月，未經(jīng)催告 1 年期。 除斥期間不行使，解除權(quán)利便消滅。 解除到達(dá)即生效 ，不需對(duì)方來同意，對(duì)方異議確認(rèn)（之）訴。 尚未履行終止履（行），溯及不用一刀切。 選擇溯及（返還恢）復(fù)原狀，無溯及時(shí)清（償）已履（行）。 解除還可賠（償）損害，違約（金）定金不獨(dú)立，主物解除及從物。 債的消滅問題 債消滅時(shí)從權(quán)（消）滅：擔(dān)保物權(quán)違約金，后合同義務(wù)仍存。 清償履行意義同，代為清償非代理，第三人須為他（人）意（思）。 代為人非當(dāng)事人，債務(wù)（人）自負(fù)違約責(zé)。 代為受領(lǐng)為他（人）意（思），非當(dāng)事人無權(quán)追（究違約）。 抵消雙方互負(fù)債，主動(dòng)債權(quán)（超）過生效， 不得主張抵銷權(quán)，第三人債 （權(quán)）不抵銷。 種類相同品質(zhì)同，自動(dòng)債權(quán)已屆（清償）期。 抵銷權(quán)為形成權(quán)，一經(jīng)行使通知（即）可， 不得附條件期限，否則視（為）抵銷無效。 抵銷成立債消滅。 合意抵銷達(dá)（成）一致，互負(fù)債務(wù)（合同）自由權(quán)。 提存?zhèn)鶛?quán)人原因：債權(quán)人下落不明，無正當(dāng)理由拒絕，死亡喪失（民事行為）未確定（繼承人 /監(jiān)護(hù)人）。 提存標(biāo)的（物）債消滅，提存部門妥善保（管義務(wù)）， 5 年不領(lǐng)歸國家。 民船單方拋債權(quán)，無因行為不得撤，意思應(yīng)向債務(wù)人。 混同同歸一人事（實(shí)行為），涉第三人債不消（滅）。 違約責(zé)任問題 合同有效 違約責(zé)，否則締約過失責(zé)。 資料來源：法律教育網(wǎng) 法律教育網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載 違約責(zé)任是（合同法）靈魂。 歸責(zé)原則無過錯(cuò)，構(gòu)成一方有違約（行為）。 損害賠償（金）有損害，定金（責(zé)任）不需有損害。 無償合同采過錯(cuò)（原則）：贈(zèng)與客運(yùn)（合同）隨身物，保管倉儲(chǔ)與委托。 以下情況可并存：繼續(xù)履行 +延遲（履行違約）金，補(bǔ)救措施賠損失，經(jīng)營欺詐雙倍賠（償）。 損害賠償可預(yù)見（規(guī)則） :賠（償）可得利益損失（ 締約時(shí)預(yù)見到 /應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的違約可能所致的損失）。 （非違約方）未采（取）不真正義務(wù)（防止損失擴(kuò)大），擴(kuò)大損失不主（張）賠（償）。 法定損（害）賠（償金） 亦補(bǔ)償，約定違（約）金主補(bǔ)償。 “三金 ”適用很熱門， 違約（金）定金不并用，非違約方選有利；選擇違約（金）還定金（違約金定金）； 違約（金）損（害）賠（償金）不并用，約定違約金優(yōu)先（約定 法定），違約（金）高（于）損失不過分； 違約（金）低增到損（失），不讓老實(shí)人（非違約方）吃虧， 違約（金）過高法（院仲）裁（適當(dāng)）減（少）。 定金損（害）賠（償金）可并用。 “三金 ”并存怎么辦？比較違約金損失，來確定違約（金）數(shù)額；違約（金）一定再比（較）定（金），從中選（出）有利方案。 加害給付問題