形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋論爭置評(píng)[文檔資料]

形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋論爭置評(píng) 本文檔格式為 WORD,感謝你的閱讀。 從 “ 實(shí)質(zhì)解釋 ” 的提出，到 “ 實(shí)質(zhì)論者對(duì)刑法實(shí)質(zhì)解釋的倡導(dǎo)和形式論者對(duì)這種倡導(dǎo)作出的回應(yīng)與批判 ”1 ，再到 “ 實(shí)質(zhì)解釋論 ” 與 “ 形式解釋論 ” 兩大陣營理論觀點(diǎn)的激烈碰撞，雙方在 “ 罪刑法定原則 ” 的形式側(cè)面、實(shí)質(zhì)側(cè)面上；刑法的人權(quán)保障機(jī)能、社會(huì)防衛(wèi)機(jī)能上；形式的違法性（刑事違法性）、實(shí)質(zhì)的違法性（社會(huì)危害性）上；刑法規(guī)范的解釋限度、出入罪上，都秉持著各自的觀點(diǎn)，至今未能達(dá)成共識(shí)。透過上述爭論，在 分析這場(chǎng)博弈背后的理論依據(jù)時(shí)發(fā)現(xiàn)，從基礎(chǔ)層面出發(fā)，對(duì)形式解釋論和實(shí)質(zhì)解釋論的形成、發(fā)展進(jìn)行剖析，有助于我們探尋這場(chǎng)紛爭背后的核心問題。 一、形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的產(chǎn)生及紛爭 大陸法系構(gòu)成要件理論大致有以下三種學(xué)說：以貝林格（ Beiling）為代表的 “ 行為構(gòu)成要件說 ” ；以梅茲格（ Edmund Mezger）為代表的 “ 違法類型說 ” 和以日本學(xué)者小野清一郎為代表的 “ 違法、有責(zé)類型說 ” 。 基于這三種學(xué)說，有些學(xué)者曾指出 “ 本來作為價(jià)值無涉的概念來把握的構(gòu)成要件概念，包含著越來越多的價(jià)值，更 多地包含著主觀性和規(guī)范性這兩種要素。因此，本來被認(rèn)為具有獨(dú)立于違法性之機(jī)能的構(gòu)成要件，與違法性的關(guān)系也越來越緊密，最終埋沒在違法性之中 .構(gòu)成要件論發(fā)展的歷史實(shí)際上也正是構(gòu)成要件論崩潰的歷史。 ”2 不同的構(gòu)成要件理論，產(chǎn)生出了不同的解釋論，即 “ 形式的解釋論 ”和 “ 實(shí)質(zhì)的解釋論 ” 。 由于在構(gòu)成要件符合性階段， “ 形式解釋論者 ” 和“ 實(shí)質(zhì)解釋論者 ” 對(duì)構(gòu)成要件的判斷就產(chǎn)生了分歧，因此需延續(xù)雙方的觀點(diǎn)，考察兩大解釋論的定罪思路和對(duì)行為的評(píng)判結(jié)果，并進(jìn)行對(duì)比，從而找尋分歧背后的核心問題。 （一 ） “ 形式解釋論者 ” 的定罪思路 遵照貝林格的觀點(diǎn)，一個(gè)行為，不論其是違法行為還是非違法行為，只要是純客觀的、記述 “ 犯罪類型的輪廓 ”的行為，就認(rèn)定其符合構(gòu)成要件。在符合構(gòu)成要件后，該行為會(huì)進(jìn)入到第二階段，即 “ 違法性 ” 的層面進(jìn)行判斷。 違法性包含了積極的違法性和消極的違法性，當(dāng)符合構(gòu)成要件且具備可罰的違法性時(shí)，該行為才能進(jìn)入到 “ 有責(zé)性 ” 階段。 有責(zé)性又稱為責(zé)任，當(dāng)具備構(gòu)成要件符合性、違法性的行為進(jìn)入到 “ 有責(zé)性 ” 階段時(shí)，若判斷過程中存在期待可能性，則產(chǎn)生責(zé)任，行為人的行為成立犯罪，并承 擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。如果缺乏期待可能性，則阻卻責(zé)任，行為人不負(fù)刑事責(zé)任。 （二） “ 實(shí)質(zhì)解釋論者 ” 的定罪思路 “ 實(shí)質(zhì)解釋論者 ” 認(rèn)為 “ 構(gòu)成要件就是違法類型，行為符合構(gòu)成要件，原則上就具備了違法性的基礎(chǔ)。只不過，當(dāng)出現(xiàn)違法阻卻事由時(shí)，該行為的違法性被排除。 ” 據(jù)此，某一行為符合構(gòu)成要件時(shí)，該行為就具有了違法性的征表，就能夠推定其具有違法性。如此一來，在違法性這一階層，所考察的只有違法阻卻事由一項(xiàng)。而積極的違法性判斷就被包含在構(gòu)成要件之中，作為一種 “ 實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件 ” 而存在。 3當(dāng)符合 “ 實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要 件 ” 的行為進(jìn)入到 “ 有責(zé)性 ”階段后，其判斷過程和 “ 形式解釋論者 ” 的思路相同。 通過對(duì)上述兩種定罪思路的解讀可以看出， “ 可罰的違法性 ” 在大陸法系犯罪構(gòu)成中所處的位置，或許是二者在定罪思路上最本質(zhì)的區(qū)別，其需要對(duì)某一行為量的程度和質(zhì)的程度進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷的。 “ 量 ” 和 “ 質(zhì) ” 的程度是否達(dá)到刑法法規(guī)所規(guī)定的要求，直接決定 “ 可罰的違法性 ” 的成立與否。假設(shè)當(dāng)一個(gè)行為符合 “ 犯罪類型的輪廓 ” ，但不具有“ 可罰的違法性 ” 或者不符合 “ 犯罪類型的輪廓 ” ，當(dāng)具有“ 可罰的違法性 ” 時(shí)，兩大解釋論的結(jié)論或許將是對(duì)立的。那么，二者的判斷 結(jié)果真的是對(duì)立的嗎？ 第一種假設(shè)。符合 “ 犯罪類型的輪廓 ” ，但不具有“ 可罰的違法性 ” 的行為。假定盜取公司一張打印紙的行為，實(shí)質(zhì)解釋論者認(rèn)為： “ 當(dāng)刑法的文字表述包含了不值得科處刑罰的行為時(shí)，應(yīng)通過對(duì)構(gòu)成要件的解釋，將這種行為排除在構(gòu)成要件之外。 ”4 形式解釋論者認(rèn)為： “ 該行為雖然符合法律文本的形式特征，但并不具有處罰必要性，故應(yīng)排除在構(gòu)成要件之外。并且形式解釋論并不反對(duì)實(shí)質(zhì)判斷，更不反對(duì)通過處罰必要性的實(shí)質(zhì)判斷，將那些缺乏處罰必要性的行為予以出罪。 ”5 第二種假設(shè)。不符合 “ 犯罪類型的輪 廓 ” ，但具有“ 可罰的違法性 ” 的行為。以 “ 顏艷紅虐童案 ” 為例，該案爭論的焦點(diǎn)在于，顏艷紅的虐童行為已侵犯了幼童的健康權(quán)和人格權(quán)，其行為在量上已經(jīng)達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，在質(zhì)上也達(dá)到了值得科處刑罰的程度，確實(shí)具有違法性。在 “ 犯罪類型的輪廓 ” 上，顏艷紅的行為并不符合我國現(xiàn)行刑法相關(guān)法條的形式規(guī)定。 6所以，當(dāng)溫嶺公安以涉嫌尋釁滋事罪對(duì)顏艷紅予以刑事拘留時(shí)，有相關(guān)的法律工作者感慨“ 溫嶺公安以尋釁滋事罪追究虐童案幼師有違罪刑法定原則 ”7 誠然，尋釁滋事罪位于我國現(xiàn)行刑法第 6 章第 1節(jié)，該章節(jié)所處罰的是妨害社會(huì) 管理秩序、擾亂公共秩序的，應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰的行為。顏艷紅的行為是對(duì)他人健康權(quán)、人格權(quán)的破壞，并非對(duì)社會(huì)管理秩序、公共秩序的破壞。回顧該案的發(fā)生，以及后續(xù)的事態(tài)發(fā)展所暴露的問題，筆者所關(guān)注的，依舊是 “ 形式解釋論者 ” 和 “ 實(shí)質(zhì)解釋論者 ” 對(duì)于值得科處刑罰，但無形式規(guī)定的行為的判斷問題。 有學(xué)者指出： “ 形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的根本對(duì)立在于：在刑法沒有所謂刑法規(guī)定的情況下，能否將具有實(shí)質(zhì)上的處罰必要性的行為通過擴(kuò)大解釋予以入罪。對(duì)此，形式解釋論的觀點(diǎn)是斷然否定的，而實(shí)質(zhì)解釋輪的立場(chǎng)則是肯定的。 ”8 反駁觀點(diǎn) 認(rèn)為： “ 真正的刑法漏洞是不可能通過解釋來填補(bǔ)的，即便某個(gè)行為是值得科處的，但只要刑法沒有明文規(guī)定，就必須得出無罪的結(jié)論，在這一點(diǎn)上形式解釋論者和實(shí)質(zhì)解釋論者是不會(huì)有區(qū)別的。 ”9 比照兩位學(xué)者的觀點(diǎn)， “ 法無明文規(guī)定 ” 實(shí)則包括了 “ 卻沒有規(guī)定 ” 和 “ 隱形性規(guī)定 ” ，如果是 “ 卻沒有規(guī)定 ” 的行為，兩大解釋論的結(jié)論則均為 “ 無罪 ” 。如果是 “ 隱形性規(guī)定 ” 的行為，則二者都將通過法律解釋將該行為 “ 入罪 ” 。 不論 “ 可罰的違法性 ” 是位于構(gòu)成要件符合性階段判斷，還是位于違法性階段考察，兩大解釋論在最終結(jié)論上都是一致的。如對(duì)同 一行為的判別結(jié)果總是一致的，只是在考察路徑上不同的話，那么二者也就沒有爭論的必要了。顯然，這一結(jié)論與我們的經(jīng)驗(yàn)判斷并不相符。那么，學(xué)界爭論背后的核心問題究竟為何？通過下面這一案例，或許我們能得到一些啟示。 二、刑法解釋學(xué)上的價(jià)值觀念之爭 “ 朱建勇故意毀壞財(cái)物 ” 一案，爭論的焦點(diǎn)在于，朱建勇為泄私憤，侵入他人股票委托交易賬戶，采取高買低賣的方式，使他人財(cái)產(chǎn)損失的行為，是否構(gòu)成 “ 故意毀壞財(cái)物罪 ” ？對(duì)此，學(xué)界眾說紛紜、莫衷一是。 該案背后的核心問題有兩個(gè)：一個(gè)是對(duì) “ 故意毀壞財(cái)物罪 ” 中 “ 毀壞 ” 一詞如何理解。另一個(gè)是朱建勇的這一行為是否超出了 “ 毀壞 ” 一詞的文義射程。在這兩個(gè)問題上，有學(xué)者認(rèn)為： “ 毀壞 ” 是指對(duì)財(cái)物的整體或部分造成無形的破壞或毀壞，從而使此種財(cái)物完全不能或部分不能按其本來的用法使用。如果將高進(jìn)低出買賣股票致使他人財(cái)產(chǎn)受損的行為理解為毀壞，那么刑法規(guī)定的毀壞一詞就喪失了界限功能 .，無論對(duì)毀壞一詞作何種寬泛解釋，高進(jìn)低出買賣股票的行為都難以為毀壞一詞所涵攝。該學(xué)者還說到： “ 刑法懲罰的是那些采取 毀壞 手段使他人財(cái)物價(jià)值喪失或者降低的行為，如果不是采用毀壞的手段使他人財(cái)物遭受損失 ，那么可以作為民事糾紛來處理，由此限制刑法的懲罰范圍 ” 。另有學(xué)者認(rèn)為：高買低賣股票，導(dǎo)致他人遭受數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)損失（喪失了應(yīng)有價(jià)值），刑法規(guī)定故意損壞財(cái)物罪就是為了保護(hù)他人財(cái)產(chǎn)免遭損失（保護(hù)他人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值）時(shí)，就有必要將毀壞解釋為使他人財(cái)物（股票）價(jià)值減少或者喪失的行為。顯然，前一學(xué)者從行為的角度來理解 “ 毀壞 ” ，而后一學(xué)者從結(jié)果的角度來理解 “ 毀壞 ” 。 筆者認(rèn)為，以 “ 故意毀壞財(cái)物罪 ” 對(duì)朱建勇定罪處罰是正確的，理由有三： 第一， “ 毀壞首先是一種行為，在財(cái)物效用受到損害的情況下，我們還要考察該 財(cái)物效用的損害是否是由于行為人的毀壞行為所引起的。 ”10 這里，陳教授提到了 “ 財(cái)物效用 ” 一詞。 “ 財(cái)物 ” 包括有體物和無體物，指具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，即可滿足人的需要，又必須通過交換才能獲得的財(cái)物；而效用，是指對(duì)于消費(fèi)者通過消費(fèi)或者享受閑暇等使自己的需求、欲望得到的滿足的一個(gè)度量。那么，對(duì) “ 財(cái)物效用 ” 的理解就應(yīng)該是：某一具備經(jīng)濟(jì)價(jià)值性、滿足需求性和交換獲得性的財(cái)物，滿足其所有者欲望的能力。如果筆者對(duì) “ 財(cái)物效用 ” 的理解是正確的，那股票賬戶資金的非正常性減少，將會(huì)導(dǎo)致股東無法對(duì)股票買賣進(jìn)行正常性操作，滿足感自然也就 會(huì)喪失。也就是說， “ 財(cái)物效用 ” 遭到了損害，而這種損害正是源于他人對(duì)該賬戶所實(shí)施的 “ 高買低賣 ” 這種惡意操作行為。 第二，低點(diǎn)買入高點(diǎn)賣出是進(jìn)行股票交易的正常策略，被告人采用高點(diǎn)買入低點(diǎn)賣出的方式進(jìn)行交易，顯然是有意要使被害人股票賬戶資金數(shù)量減少。將這種行為理解為“ 毀壞 ” ，并沒有超出 “ 毀壞 ” 一詞的字面含義，其屬于“ 毀壞 ” 一詞的 “ 隱形含義 ” 。前面也提到過，張教授和陳教授對(duì)于含有 “ 隱形性規(guī)定 ” 的行為，都認(rèn)為應(yīng)通過法律解釋將該行為 “ 入罪 ” 。所以，高進(jìn)低出買賣股票的行為是可以為 “ 毀壞 ” 一詞所涵攝的。 第三， “ 故意毀壞財(cái)物罪 ” 位于我國刑法第 5章，如此設(shè)置就是為了保護(hù)他人財(cái)產(chǎn)免受損失。案件中，朱建勇的行為導(dǎo)致被害人股票賬戶資金減少近 20 萬，使被害人在財(cái)產(chǎn)上蒙受了重大損失。所以，以 “ 故意毀壞財(cái)物罪 ” 對(duì)其進(jìn)行處罰是符合罪刑法定原則的。 由于筆者的結(jié)論也是將行為人入罪，因此，有人會(huì)認(rèn)為筆者是實(shí)質(zhì)解釋論的擁護(hù)者，其實(shí)不然。舉例來說，張教授曾對(duì)我國刑法第 263 條第 6 項(xiàng)中的 “ 冒充 ” 一詞進(jìn)行過解釋，解釋的結(jié)果是， “ 冒充 ” 包括 “ 假冒 ” 和 “ 充當(dāng) ” 。前者是 “ 以假充真 ” ，后者則是 “ 以真充真 ” 。顯然，對(duì)后者的解 釋，已經(jīng)超出了 “ 冒充 ” 一詞的文義射程。我們完全可以理解張教授的解釋前提，既然冒充軍警搶劫都屬于搶劫罪的加重情節(jié)，那么以真正軍警身份實(shí)施搶劫的，豈有輕于前者的道理，但正如張教授自己所言， “ 在遵循罪刑法定原則的前提下，可以做出擴(kuò)大解釋。 ”“ 真正的刑法漏洞是不可能通過解釋來填補(bǔ)的。 ”11 顯然，如果出現(xiàn)以真正軍警身份實(shí)施搶劫的行為，按照現(xiàn)行刑法，則只能以搶劫罪的一般情節(jié)定罪量刑。所以，過分追求刑法的實(shí)質(zhì)正義，單從刑法目的的角度出發(fā)去解釋詞語，不僅有損國民的預(yù)測(cè)可能性，而且有違罪刑法定原則。 三、結(jié) 論 通過分析，筆者認(rèn)為，兩大解釋論的紛爭，并非是解釋方法之爭，實(shí)則是建立在刑法解釋學(xué)上的價(jià)值觀念之爭?；蛟S，正是基于這種觀念之爭，再加上近些年 “ 重構(gòu)我國犯罪論體系 ” 的呼聲的加大，令我國刑法學(xué)界的部分學(xué)者，在推行大陸法系犯罪論體系的同時(shí)，將本歸屬于大陸法系的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之辯，移植到我國傳統(tǒng)犯罪論體系下，并就此展開了莫衷一是般討論。當(dāng)然，圍繞著兩大解釋論的紛爭，本人這區(qū)區(qū)千字豈可言明。只求通過此文的基礎(chǔ)性梳理，以便日后對(duì)該問題有更深入的研究。 注釋： 1高仕銀：形式與實(shí) 質(zhì)：刑法解釋論的進(jìn)路考察及選擇，載當(dāng)代法學(xué) 2011 年第 6 期。 2參見 日 西原春夫：犯罪實(shí)行行為論，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社 2006 年版，第 56 頁。 3陳坤：論形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之異同，載福建法學(xué) 2012 年第 2 期。 4張明楷：實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡，載中國法學(xué) 2010 年第 4 期。 5陳興良：形式解釋論的再宣示，載中國法學(xué) 2010 年第 4 期。 6顏艷紅的行為雖不符合我國現(xiàn)行刑法第 234