司法行政司法行政處罰程序中的“毒樹之果”的應(yīng)用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering司法行政處罰程序中的“毒樹之果”司馬當(dāng)摘要：一個(gè)司法行政機(jī)關(guān)，如果它在明知所采集的證據(jù)是非法的，是“毒樹之果”，而它偏要“食用”，作為處罰律師的依據(jù)時(shí)，所彰顯的就不僅僅是其執(zhí)法水平問題了。司法行政處罰是指司法行政機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人或者其他組織有違反律師法、法律服務(wù)管理以及其他司法行政管理秩序的行為進(jìn)行的處罰。司法行政處罰是行政處罰的一種，受行政處罰法和行政訴訟法等有關(guān)法律的調(diào)整。在我國，對(duì)于行政訴訟中非法證據(jù)的排除雖不及美國、英國、德國等法制較為健全的國家那樣引起司法界的普遍重視，但也不容忽視地受到了我國法學(xué)家們的關(guān)注?！岸緲渲狈▌t源于1939年美國最高法院對(duì)納多恩訴合眾國案的裁決，主要內(nèi)容是說：執(zhí)法人員通過不合法的程序所取得的材料均不得在審判中作證據(jù)使用，盡管這些材料有可能或能夠證明案件的真實(shí)情況。換言之，就是說執(zhí)法人員的違法行為猶如毒番石榴樹，而獲得的證據(jù)材料猶如樹的果實(shí)，盡管那果實(shí)既好看又好吃，但是其毒素會(huì)傷害肌體司法系統(tǒng)，因此司法系統(tǒng)絕不可“食用”?！岸緲渲弊鳛樾淌略V訟中的一個(gè)法則，被美國最高法院認(rèn)為同樣可以適用于行政訴訟。在我國，盡管沒有對(duì)行政訴訟中“毒樹之果”的排除作出直接明了的說明，但事實(shí)上在不少法條和司法解釋里都對(duì)非法證據(jù)的排除作了更為寬泛的規(guī)定。如最高人民法院在關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第三十條第二款規(guī)定“被告嚴(yán)重違反法定程序收集的其他證據(jù)”、“不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)”。最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)的規(guī)定第五十七條規(guī)定：“以偷拍、偷錄、竊聽等手段侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料，以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料”、“不能作定案根據(jù)”。同時(shí)第五十八條規(guī)定：“以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)”、“不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”。然而，在我們的行政處罰，特別是司法行政處罰程序中，我們對(duì)非法證據(jù)的排除理念并未得到應(yīng)有的重視。筆者在這里主要探討的是司法行政機(jī)關(guān)對(duì)律師違紀(jì)行為進(jìn)行行政處罰過程中非法證據(jù)的排除問題。這不僅僅因?yàn)槁蓭熢谝粋€(gè)經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的國家里是一個(gè)被人們愛恨交加的尷尬角色，更重要的是律師能否維護(hù)自己的合法權(quán)益，司法行政機(jī)關(guān)能否嚴(yán)格依法對(duì)律師進(jìn)行行政處罰，代表著一個(gè)國家的法制水平。目前，我國法律界一個(gè)敏感的話題是律師與法官的關(guān)系問題。在武漢市中院、深圳市中院和其他一些地方法院的部分法官因涉嫌受賄“落馬”之后，無不帶出一串兒律師，而對(duì)于這些律師的處理則是我們應(yīng)當(dāng)慎重考慮的。有人出于對(duì)律師的“恨”，希望凡是涉案的律師一律吊銷執(zhí)業(yè)證書;有人出于對(duì)律師的“愛”，則呼吁給律師“留一個(gè)飯碗”，盡可能地尋求“吊銷執(zhí)業(yè)證書”以外的其他處理方式。筆者以為，對(duì)于律師違紀(jì)行為的處理，因?yàn)樯婕暗揭粋€(gè)國家的法制水平，更應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法處理。司法行政機(jī)關(guān)決不能憑感情、依好惡地武斷從事。在這里，筆者以一個(gè)案例分析的方式，來對(duì)司法行政機(jī)關(guān)在行政處罰過程中如何排除“毒樹之果”問題作一個(gè)簡單地說明。2005年3月，A法官被“雙規(guī)”后，交待了2003年7月其女兒結(jié)婚時(shí)B律師送給其賀禮1000元，交待了于2002年8月C律師為了讓法庭認(rèn)可超過舉證期限而提交的證據(jù)，送給他現(xiàn)金3000元，交待了2005年元月D律師為催法庭盡快對(duì)某一案件作出判決，送給他現(xiàn)金2000元，交待了2004年12 月E律師為了讓法庭作出對(duì)自己代理的一方當(dāng)事人有利的判決送給他10000元。2006年元月，法院對(duì)A法官作出一審判決，認(rèn)定A法官收受B、C、D、E 四律師送去的錢財(cái)為受賄，A法官?zèng)]有上訴。2006年10月，省司法廳擬對(duì)上述四律師的違紀(jì)行為進(jìn)行行政處罰，在司法廳依法對(duì)四位律師調(diào)查取證時(shí)，B律師稱：自己于2003年7月為A法官的女兒結(jié)婚送禮1000元是事實(shí)，但A法官在自己兒子上大學(xué)時(shí)也送過800元的禮金，屬禮尚往來;C律師稱：自己于 2002年8月為讓法庭認(rèn)可超過舉證期限提交的證據(jù)，送給A法官3000元是事實(shí)，但這件事到2004年8月就已超過了行政處罰的時(shí)效，因此不應(yīng)受到處罰;D律師稱：自己曾于2005年元月為催法庭盡快對(duì)某一案件出判決送給A法官2000元，但“催法庭盡快對(duì)某一案件作出判決”并不是“不正當(dāng)利益”“，因?yàn)椤备咝А疤幚砻袷掳讣恢笔侨嗣穹ㄔ旱淖非竽繕?biāo)，自己的行為是違紀(jì)而不是行賄;E律師則稱：自己從未向A法官送過10000元錢，自己之所以在檢察機(jī)關(guān)的筆錄上承認(rèn)了這件事，因?yàn)樽约涸獾搅诵逃嵄乒曳ㄍラ_庭審理A法官受賄一案時(shí)并未通知自己到庭質(zhì)證，使自己在法庭上與A法官質(zhì)證并澄清事實(shí)的希望化為泡影，司法行政機(jī)關(guān)不能依據(jù)一份沒有經(jīng)過質(zhì)證的”證言“認(rèn)定自己行賄。筆者以為上述四位律師的辯解如果屬實(shí)的話，都是有道理的。對(duì)于B律師，其與A法官的行為是典型的禮尚往來，況且即使沒有A法官在B律師的兒子上大學(xué)時(shí)還禮金800元這個(gè)情節(jié)，A法官在B律師沒有明確地托請(qǐng)事項(xiàng)的情況下，收受B律師1000元禮金的行為也只是一般的違紀(jì)行為，而不屬于受賄。既然A法官的行為都不是受賄，B律師當(dāng)然更不存在行賄的問題。對(duì)于C律師，其行為肯定是構(gòu)成了行賄，但由于超過行政處罰法第二十九條規(guī)定的2年時(shí)效期間，不應(yīng)再行處罰。當(dāng)然，有些人可能會(huì)不服氣地認(rèn)為“律師行賄超過處罰期間也得處罰”，而司法行政機(jī)關(guān)并非法盲，我們對(duì)殺人犯都可以規(guī)定免訴的時(shí)效，為什么對(duì)律師違紀(jì)行為免于處罰的時(shí)效就不能遵守?而且違紀(jì)行為的社會(huì)危害程度又遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于刑事犯罪的社會(huì)危害程度。對(duì)于D律師送給A法官的2000元錢，A法官收受的行為構(gòu)成受賄，而D律師的行為卻構(gòu)不成行賄。因?yàn)樾匈V罪的一個(gè)重要的主觀要件是“明知自己的行為是收買國家工作人員以及其他依法從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利為自己謀取不正當(dāng)利益而實(shí)施這種行為，意圖謀取不正當(dāng)利益”。D 律師送錢給A法官僅僅是為了要求A法官盡快對(duì)某一案件下判，并沒有明確讓A法官如何下判或通過A法官對(duì)案件的判決內(nèi)容為自己或自己的當(dāng)事人謀取不正當(dāng)利益，因此，D律師的行為因?yàn)槿鄙傩匈V罪的必要構(gòu)成要件而不構(gòu)成行賄。離開犯罪構(gòu)成，就無從說犯罪，這是法律人共識(shí)的公理。而對(duì)于E律師，由于其在檢察機(jī)關(guān)訊問時(shí)遭到了刑訊逼供或脅迫、利誘，其“證言”是不能作為認(rèn)定其行賄的證據(jù)的，更重要的是E律師的“證言”不僅未在A法官作為被告一案的庭審中質(zhì)證，也難以在E律師作為行政處罰相對(duì)人的聽證或行政訴訟中質(zhì)證，這種“兩頭不見面”的“背靠背”證言，是典型的“毒樹之果”。有人認(rèn)為，在我國刑事訴訟中證人出庭作證的比率是很低的，有不少證人根本就不愿意到庭。可問題是，在A法官受賄一案中，E律師不是不愿意出庭，而是E律師要求出庭質(zhì)證，是法庭不讓或根本就沒有通知E律師出庭作證。如果公訴機(jī)關(guān)或人民法院認(rèn)為E律師的“證言”可靠，“證據(jù)”充分，為什么不敢通知E律師出庭作證呢?要知道我國刑事訴訟法第四十七條明確規(guī)定“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)?！?這是因?yàn)樽C人證言可能會(huì)因?yàn)樽C人與被告之間的利害關(guān)系而產(chǎn)生游移，也可能會(huì)因?yàn)樽C人被收買、利用或受到脅迫、威脅甚至刑訊逼供而造成虛假。我們審查證人證言是否真實(shí)，不僅要看是否合情合理，是否具有客觀性，更重要的就是要看此證言是否在法庭上經(jīng)過質(zhì)證，而未經(jīng)過法庭質(zhì)證的證據(jù)，特別是應(yīng)該通知到庭的證人不去通知其到庭(不是證人接到通知而不到庭)，這種“證言”的可信度應(yīng)該是零。我們的司法行政機(jī)關(guān)如果拿這樣的“材料”來作為處罰律師的證據(jù)，無異于食用毒樹之果。在我國目前嚴(yán)厲打擊貪污受賄犯罪的形式下，紀(jì)委或檢察機(jī)關(guān)的主要精力都投入到對(duì)貪官的懲治上去了，而對(duì)于行賄犯罪，由于有 “為謀取不正當(dāng)利益”這個(gè)主觀要件的設(shè)置，絕大多數(shù)的“送禮”人都被排除在行賄犯罪之外。這是因?yàn)殚L期存在的不正之風(fēng)，催生了“不給錢不辦事，問題長期得不到解決、不得已送錢送物”的情況，人們?yōu)榱俗约簯?yīng)得的合法利益，不得已拿出自己的血汗錢去送禮，還要追究他們的行賄罪，不啻是雪上加霜，這樣做不僅不合情理，也有違人民群眾的意愿。我們要追究的只是那些為了謀取不正當(dāng)利益而給貪官送禮者，因?yàn)樗\取不正當(dāng)利益的行為不僅侵害了他人的利益和社會(huì)公共利益，而且也敗壞了社會(huì)風(fēng)氣，破壞了我們法律規(guī)制下的“游戲規(guī)則”。這才是我們?cè)O(shè)立行賄罪的初衷。也正是因?yàn)槿绱?，紀(jì)委和檢察機(jī)關(guān)在對(duì)證人證言的審查上往往也是粗線條的，有時(shí)為了達(dá)到懲治貪官的目的，甚至對(duì)證人也采取一些非正常手段脅迫證人去證明他們想要證實(shí)的問題。對(duì)于貪官來講，他收受的賄賂往往不止一筆或幾筆，可是幾十筆或幾百筆，他既不可能完全交待清楚，也不可能把每一筆的數(shù)字和送錢送物的具體人記得一清二楚，張冠李戴的情況也是常有的事。更有一些貪官故意把沒送禮的說成送禮的，把送少的說成送多的，把真正送禮的、送大禮的人隱藏不說，以圖給紀(jì)委或檢察機(jī)關(guān)設(shè)置障礙，從而逃避打擊。而對(duì)于紀(jì)委或檢察機(jī)關(guān)來說，只要你貪官說張三送了多少錢，他們就讓張三承認(rèn)他送了多少錢，哪怕貪官交待的是假話。因?yàn)榧o(jì)委和檢察機(jī)關(guān)也不打算去追究送禮者的 “行賄”責(zé)任。在這種情況下，如果不讓證人出庭質(zhì)證，僅僅依據(jù)貪官的書面供述和證人不得已承認(rèn)的送禮數(shù)額去追究“證人”的“行賄”責(zé)任，我們又會(huì)有多少冤案發(fā)生?從貪官的角度上看，在他交待的幾十筆甚至幾百筆受賄錢財(cái)中，多幾筆少幾筆或錯(cuò)幾筆，對(duì)他的量刑一般也不會(huì)有太大的影響，有的貪官為了保持公訴機(jī)關(guān)對(duì)自己的“自首”認(rèn)定，即使明知對(duì)某人的送禮與否交待是錯(cuò)誤的，也不敢改口，甚至不屑于上訴。而對(duì)于被涉及“送禮”的人，傷害可能就是致命的，特別是這個(gè) “送禮”的人是律師的時(shí)候?；谏鲜隼碛?，筆者認(rèn)為，司法行政機(jī)關(guān)在對(duì)于因“涉賄”懲處律師的時(shí)候，應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定，把沒有經(jīng)過質(zhì)證的證人證言或被告人供述作為非法證據(jù)予以排除，只有這樣才能有效地保護(hù)律師的合法權(quán)益。盡管完全排除這些非法證據(jù)有可能會(huì)使部分真正的行賄者也隨之逃脫行政處罰，但這種做法卻能夠從根本上遏制一些法院不通知刑事訴訟證人到庭的做法，“可以防范司法機(jī)關(guān)的專橫，制止國家權(quán)力的專斷”，對(duì)促進(jìn)我們國家的法制建設(shè)和提升我國在國際上的地位都有著重要的意義。誠如美國大法官克拉克針對(duì)那些對(duì)排除非法證據(jù)不理解，認(rèn)為“只因?yàn)榫斓奈⑿″e(cuò)誤就讓罪犯逍遙法外”的說法給予反駁時(shí)所說的那樣“正是基于維護(hù)司法尊嚴(yán)的考慮，如果不得不讓一個(gè)罪犯自由就應(yīng)當(dāng)讓他自由，這是法律讓他自由。摧毀一個(gè)政府最快的方法就是政府本身不遵守自己制定的法律，更嚴(yán)重的是它不遵守自己制定的憲法。”就此而言，我們司法行政機(jī)關(guān)在對(duì)律師處罰時(shí)排除非法證據(jù)并不僅僅是為了維護(hù)律師的合法權(quán)益，而是維護(hù)法律和憲法尊嚴(yán)之需要。一個(gè)律師，如果他因上述幾種不應(yīng)該受到處罰的情況受到處罰時(shí)，他就應(yīng)該去申請(qǐng)聽證、復(fù)議，直到提出行政訴訟，否則他就不是個(gè)合格的律師，因?yàn)樗B自己的