（刑法學專業(yè)論文）建議我國刑法增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪.pdf

內(nèi)容摘要 目前 在我國破產(chǎn)欺詐行為大量存在 給社會造成了極大危害 但由于刑 法中缺少對其進行規(guī)制的相關(guān)罪名而無法進行遏制 鑒于此 筆者建議在我國 刑法中增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪 本文主要是從以下四個方面進行論述的 第一部分增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪的必要性 在這一部分中 筆者介紹了破產(chǎn)欺詐 行為的嚴重社會危害性 分析了現(xiàn)行立法的缺陷 同時結(jié)合法經(jīng)濟學的有關(guān)理 論和世界上市場經(jīng)濟比較發(fā)達國家的立法 最后得出結(jié)論 在我國刑法中增設(shè) 破產(chǎn)欺詐罪已是一種必然趨勢 第二部分增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪的立法模式和立法原則 在這一部分中 首先 筆者通過分析破產(chǎn)欺詐罪的有關(guān)特性 并且比較國外有關(guān)刑事立法的規(guī)定 認 為應(yīng)將本罪規(guī)定于刑法典中 而不是破產(chǎn)法中 在設(shè)置罪名時 只需設(shè)破產(chǎn)欺 詐罪一個罪名即可 而不用像有的國家那樣設(shè)置多個罪名 在設(shè)計刑法條文時 應(yīng)盡量采用敘明罪狀 只有在不得己時才采用空白罪狀 在設(shè)計構(gòu)成要件時 應(yīng)把它歸為抽象危險犯 而非結(jié)果犯 其次 在增設(shè)這一新罪時 要把握以下 幾個原則 必要性原則 相當性原則 公正性原則 只有這樣 才能不使刑法 過度干預社會生活 不會濫用刑罰 體現(xiàn)出刑法的謙抑性 第三部分破產(chǎn)欺詐罪的概念和特征 在這一部分中 筆者首先在分析各種 觀點的基礎(chǔ)上得出了本罪的概念 然后 又從客體 客觀方面 主體 主觀方 面對本罪進行了闡述 認為本罪侵犯的是單一客體 即我國社會主義經(jīng)濟秩序 中的破產(chǎn)制度 而非復雜客體 本罪的客觀方面應(yīng)把時間條件限定為自破產(chǎn)原 因發(fā)生時到破產(chǎn)宣告前 而不是設(shè)一個固定機械的時間 也沒有把時間擴展到 破產(chǎn)程序過程中 即破產(chǎn)宣告后 同時又列舉了幾種破產(chǎn)欺詐行為 本罪的主 體為特殊主體 即根據(jù)我國有關(guān)法律法規(guī)為具有法人資格的公司 企業(yè) 而不 包括自然人 本罪的主觀方面只能由故意構(gòu)成 同時又提出了證明主觀故意的 一些措施 第四部分刑罰設(shè)置 在這一部分中 筆者根據(jù)破產(chǎn)欺詐罪的自身特性 認 為對它不應(yīng)設(shè)置死刑和無期徒刑 不宜設(shè)置資格刑 而應(yīng)以有期徒刑 拘役和 罰金為主 關(guān)鍵詞 破產(chǎn)欺咋破產(chǎn)原因刑罰設(shè)霞 a b s t r a c t n o w a d a y s t h em a s s e so fb a n k r u p t c yf r a u dh a v eg r e a t l ye n d a n g e r e do u rs o c i e t y b u tb e c a u s eo ft h el a c ko ft h ec r i m ea b o u tt h e m w ec a nn o tc o n t r o lt h eb a n k r u p t c y f r a u de f f i c i e n t l y c o n s i d e r i n gt h a t t h ea u t h o rt h i n k st h a tw es h o u l ds u p p l e m e n tt h e c r i m eo fb a n k r u p t c yf r a u di nt h ec r i m i n a ll a w t h i sa r t i c l ec o n t a i n sf o u rp a r t s p a r tit h en e c e s s i t yo ft h es u p p l e m e n to ft h ec r i m eo fb a n k r u p t c yf r a u d i nt h i s p a r t t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h es e r i o u sh a r mt h eb a n k r u p t c yf r a u dh a sd o n e a n a l y z e s t h ed r a w b a c k si nt h el a wa n dl i n k st h et h e o r yo ft h ee c o n o m i ca n a l y s i so fl a wa n d t h ep r o v i s i o n si ns o m ec o u n t r i e s i nw h i c ht h em a r k e te c o n o m ya r ea d v a n c e d f i n a l l y t h ea u t h o rh o l d st h a tt h es u p p l e m e n to ft h i sc r i m ei si n e v i t a b l e p a r ti it h em o d e la n dp r i n c i p l e so ft h ec r i m eo fb a n k r u p t c yf r a u d f i r s t l y o n t h eb a s i so fa n a l y z i n gt h i sc r i m e ss o m ec h a r a c t e r s t h ea u t h o rt h i n k st h a tw es h o u l d p r e s c r i b et h i sc r i m ei nt h ec r i m i n a ll a w n o ti nt h ei n s o l v e n tl a w p r e s c r i b eo n l yo n e c r i m e i e t h ec r i m eo fb a n k r u p t c yf r a u d a d o p tn a r r a t i v ef a c t sa b o u tac r i m em o s t l y a n dc l a s s i f yt h i sc r i m ea saa b s t r a c td a n g e rc r i m e n o tar e s u l tc r i m e s e c o n d l y w h e n w es u p p l e m e n tt h i sn e wc r i m e w eo u g h tt o o b e y t h ef o l l o w i n gp r i n c i p l e s m o d e r a t i o np r i n c i p l e e q u a l i t yp r i n c i p l ea n di m p a r t i a l i t yp r i n c i p l e o n l yw h e nw e c a nd ot h a t c a nw ea v o i dt h ea b u s eo fp e n a l t ya n de m b o d yt h er e s t r a i n i n gp r i n c i p l e o ft h ec r i m i n a l1 a w p a r ti i it h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r so ft h ec r i m eo fb a n k r u p t c yf r a u di nt h i sp a r t t h ea u t h o rf i r s t l yp r o v i d e st h ec o n c e p to ft h i sc r i m ea f t e rs t u d y i n gt h eo t h e r s o p i n i o n s t h e nt h ea u t h o rc o n s i d e r st h eo b j e c to ft h i sc r i m ei st h ea d m i n i s t e r i n g s y s t e ma b o u tb a n k r u p t c y n o tt h ec o m p l i c a t e do b j e c t t h e n a sf a ra st h eo b j e c t i v e a s p e c ti sc o n c e r n e d t h ea u t h o rh o l d st h a tw es h o u l dd e f i n et h et i m ec o n d i t i o nf r o m t h ea p p e a r a n c eo fb a n k r u p tc a u s et ot h ed e c l a r a t i o no fb a n k r u p t c y n o ta d o p taf i x e d t i m ec o n d i t i o no ri n c l u d et h et h i n g sa p p e a r i n ga f t e rt h ed e c l a r a t i o n a tt h es a m et i m e t h i sa r t i c l ee n u m e r a t e ss o m ec o m m o nb a n k r u p t c yf r a u db e h a v i o r s a c c o r d i n gt ot h e e x i s t i n gl a wi no u rc o u n t r y t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h es n b j e c to ft h i sc r i m ei ss p e c i a l i e t h es t a t e o w n e de n t e r p r i s e sa n dt h ee n t e r p r i s e s w h oh a v et h el e g a lp e r s o n q u a l i f i c a t i o n f i n a l l y i nt h ea u t h o r so p i n i o n t h es u b j e c t i v ea s p e c to ft h i sc r i m ec a n o n l yb ec o m p o s e do fi n t e n t i o n f u r t h e r m o r e t h ea u t h o ra l s op u tf o r w a r ds o m e e f f i c i e n tm c 3 s u c st ol e s t i f yt h ei n t e n t i o n p a r ti vt h ep e n a l t y i nt h i sp a r t t h ea u t h o rt h i n k st h a tw es h o u l dn o tp r o v i d e d e a t hp e n a l t ya n dl i f ei m p r i s o n m e n tf o rt h i sc r i m e i nt h ea u t h o r so p i n i o n w e s h o u l dp r e s c r i b ef i x e dt e r mi m p r i s o n m e n t c r i m i n a ld e t e n t i o na n df i n ef o rt h i sc r i m e k e y w o r d st h ec r i m eo f b a n k r u p t c yf r a u db a n k r u p tc a n s cp e n a l t y 鄭重聲明 v7 8 2 4 0 1 本人的學位論文是在導師指導下獨立撰寫并完成的 學位論文沒 有剽竊 抄袋等違反學術(shù)道德 學術(shù)規(guī)范的侵權(quán)行為 否則 本人愿 意承擔由此產(chǎn)乍的一切法律責任和法律后果 特此鄭罩聲明 學位論文作者 簽名 7 蓽琢 w 玎年 一月肜日 引言 目前在我國 社會主義市場經(jīng)濟體制正在逐步建立 而市場經(jīng)濟的一個重 要特征便是競爭 其結(jié)果必然是導致企業(yè)的優(yōu)勝劣汰 所以 破產(chǎn)現(xiàn)象便應(yīng)運 而生了 與此同時 我們應(yīng)當看到 受利益動機的驅(qū)動利用破產(chǎn)進行的犯罪活 動也越來越多 其中數(shù)量最多 危害最嚴重的就是破產(chǎn)欺詐行為 在其他市場 經(jīng)濟比較成熟的國家中 法律上都把此行為規(guī)定為犯罪 進行刑法規(guī)制 而在 我國 不管是破產(chǎn)法還是刑法典對嚴重的破產(chǎn)欺詐行為都沒有明確規(guī)定為犯罪 實在是一大缺憾 本文擬就對破產(chǎn)欺詐行為進行刑法規(guī)制的有關(guān)問題進行研究 并建議我國刑法增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪 在各國司法實踐中 破產(chǎn)欺詐是一種常見的犯罪行為 特別是在經(jīng)濟不景 氣時 由于銀根緊縮 融資有限 再加上產(chǎn)品滯銷 容易造成企業(yè)倒閉 破產(chǎn) 欺詐犯罪更容易發(fā)生 雖然不能說每個破產(chǎn)事件均為犯罪行為 但卻可以說 幾乎大多數(shù)的破產(chǎn)事件都會在不同方式下與犯罪相關(guān)聯(lián) 從幾乎世界各國都 設(shè)立破產(chǎn)欺詐罪這一點 我們也可以推斷出破產(chǎn)欺詐行為的大量存在 以至于 不得不對之使用最為嚴厲的處罰措施即刑罰 就我國而言 雖然沒有設(shè)置破產(chǎn) 欺 詐罪 但這并不能說我國就沒有破產(chǎn)欺詐行為 據(jù)報道 在上世紀末 有一 股破產(chǎn)浪潮席卷我國大陸 在破產(chǎn)過程中存在著大量欺詐行為 主要表現(xiàn)為先 分立后破產(chǎn) 換牌經(jīng)營等等 方式雖然五花八門 但萬變不離其宗 即國家的 破產(chǎn)制度遭到了破壞 債權(quán)人的利益受到損害 分析其實質(zhì) 實際上是借破產(chǎn) 之名 行逃債之實 破產(chǎn)風潮實質(zhì)上就是逃債風潮 其中情節(jié)嚴重的 可以稱 之為破產(chǎn)欺詐犯罪 最高人民法院于2 0 0 1 年8 月1 0 日發(fā)布了 關(guān)于人民法院 在審理企業(yè)破產(chǎn)和改制案件中切實防止債務(wù)人逃廢債務(wù)的緊急通知 這也從側(cè) 面說明了我國現(xiàn)階段破產(chǎn)案件中假破產(chǎn)真逃債 也就是破產(chǎn)欺詐現(xiàn)象的普遍存 在 誠然 造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的 如破產(chǎn)法本身不健全 政治經(jīng)濟 體制的問題造成的干預等等 但一個重要的原因就是對這種行為未能建立起一 個完整的責任體系 其中就包括刑事責任的缺乏 從而使得行為人無所顧忌 林山 繹濟犯罪 j 絳濟刑法 二民書局1 9 8 1 年1 月修訂三版 第3 1 負 參見中田 笥銀行企業(yè)破產(chǎn)問題研究紺 關(guān)十企業(yè)破產(chǎn)問題的調(diào)查撒告 裁 經(jīng)濟研究 1 9 9 7 年第4 期 第j 5 負 恣意妄為 綜上所述 筆者正是從彌補刑法法益保護的漏洞 完善刑事立法的角度展 開論述的 正文共分四個部分 第一部分是刑法增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪的必要性 第 二部分是刑法增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪的立法模式和立法原則 第三部分是破產(chǎn)欺詐罪 的概念和構(gòu)成特征 第四部分是破產(chǎn)欺詐罪法定刑的設(shè)置 文章的結(jié)語部分給 出了破產(chǎn)欺詐罪條款的設(shè)置建議 2 增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪的必要性 一 破產(chǎn)欺詐行為嚴重損害了債權(quán)人的利益 破產(chǎn)是當債務(wù)人不能以其財產(chǎn)清償債務(wù)時 法院對債務(wù)人的總財產(chǎn)進行概 括的強制執(zhí)行 以便債權(quán)人獲得公平清償?shù)某绦?即 利用法律上之方法 強 制將全部財產(chǎn)以一定程序為變價及公平分配 使全體債權(quán)人滿足其債權(quán)為目的 的一般執(zhí)行程序 可見對債權(quán)人的債權(quán)進行保護是破產(chǎn)制度得以產(chǎn)生的最初 動因 也是破產(chǎn)制度至今仍有生命力的基礎(chǔ)所在 破產(chǎn)法中的基本原則 制度 和程序都是圍繞著債權(quán)人利益這一中心建構(gòu)和設(shè)置 債權(quán)人的利益被置于絕對 地位 縱觀破產(chǎn)法的發(fā)展史 資本主義以前的破產(chǎn)立法 為了保護債權(quán)人的利 益而實行破產(chǎn)有罪原則 例如 古代羅馬法規(guī)定 當破產(chǎn)人不能清償債務(wù)時 首先 對人執(zhí)行 即債權(quán)人將破產(chǎn)人拘押到裁判官面前申請執(zhí)行 若破產(chǎn)人仍 不能清償債務(wù) 債權(quán)人將其扣押家中6 0 天 并三次集市 高聲宣布長官所判 定的金額 如仍無人代為清償和保證 債權(quán)人可以將債務(wù)人賣到國外為奴或 處死 分尸 隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和人類文明的進步 人們認識到正常的經(jīng)營 失敗是經(jīng)濟生活中難以避免的客觀現(xiàn)象 如果在其因正常經(jīng)營而破產(chǎn)時仍對其 進行嚴厲處罰則是極為不公平 因此 許多國家紛紛進行立法方面的改革 以 尋求一種既能保護債權(quán)人的合法權(quán)益又能使債務(wù)人免遭殘酷刑罰的制度模式 于是 破產(chǎn)免責原則便應(yīng)運而生了 這一原則的確立 是社會文明進步的表現(xiàn) 也是破產(chǎn)法的制度價值從單純保護債權(quán)人轉(zhuǎn)向債權(quán)人 債務(wù)人利益并重的重要 表現(xiàn)之一 但是破產(chǎn)免責必須建立在債務(wù)入絕對誠實的基礎(chǔ)之上 然而再現(xiàn)實 生活中 某些人往往利用這一原則鉆法律的空子 事先策劃以種種方式隱匿 抽逃資產(chǎn) 搞空殼企業(yè)假破產(chǎn) 逃避債務(wù) 侵害債權(quán)人利益 其危害是極其嚴 重的 正如著名刑法學者林山田所言 既使一百個盜竊犯同時下手行竊所造成 的財產(chǎn)損失 還不及一個普通的破產(chǎn)犯罪 因此 在我國刑法中增設(shè)破產(chǎn)欺 詐罪 不僅能夠維護破產(chǎn)責任制度體現(xiàn)出來的人類文明進步 而且能夠避免市 場經(jīng)濟體制下債權(quán)人遭受債務(wù)人的惡意侵害 從而保障市場經(jīng)濟價值規(guī)律機制 鄒海林 破產(chǎn)程序 j 破產(chǎn)法實體制度比較研究 法律出版祉1 9 9 5 年2 月第1 版 第1 5 虹 參見 羅馬法 群眾 i l 版i 1 1 9 8 3 年版 第3 5 6 頁 轉(zhuǎn)0 i 自郝 r i 破產(chǎn)犯罪的比較研究 法商研究 9 9 4 年笫4 期 第6 6 負 3 林山叭 經(jīng)濟犯椎1 絳濟刪法 三民書局1 9 8 1 年1 乃修 3 版 第3 1 貝 3 的正常運行 遏制破產(chǎn)欺詐行為需要采用刑罰手段 法經(jīng)濟學為分析法律和犯罪提供了獨特視角 它以微觀經(jīng)濟學對人性的假 定為研究起點 即 人是 自身利益 一理性的最大化者 認為從事法律行為 的人 包括犯罪人都是理性人 他們進行其法律活動時 會進行成本效率分析 對于罪犯來講 犯罪對他的預期收入超過預期成本時 他才會犯罪 法律責任 是違法成本之一 因此 恰當?shù)姆韶熑螌钊藗冏龀鲇欣谏鐣Y源合 理利用的行為選擇 對采取破產(chǎn)欺詐手段逃避債務(wù)的情況來說 這種由債務(wù)人 道德原因所致的嚴重損害債權(quán)人利益及社會利益的行為 依靠單純的民法威懾 是遠遠不夠的 當債務(wù)人采取破產(chǎn)欺詐手段逃避債務(wù)時 限于舉證能力 債權(quán) 人很難識破債務(wù)人設(shè)計的騙局 而債務(wù)人逃債獲得預期收益的幾率則大大提高 這必然會刺激債務(wù)人迸一步積極的以欺詐手段逃避債務(wù) 同時經(jīng)濟犯罪具有傳 染性 債務(wù)人頻繁逃債 必然會引起人們的恐慌 從而更多地選擇將錢直接消 費掉而減少投資或借貸 這就損害了社會資源的有效利用 同時 由于人們對 信用的多疑和恐慌 不得不增加選擇交易伙伴和監(jiān)督債務(wù)人上的成本投入 這 兩部分的總和便是破產(chǎn)欺詐行為給債權(quán)人以外的社會整體造成的損失 即社會 安全成本損失 而對于這種社會成本 只有在通過民事手段能百分之百奏效時 才能獲得補償 這顯然是難以實現(xiàn)的 那么 就需要通過一種更嚴厲的 能補 償社會公共成本損失的法律 即刑法對這種情況進行管轄 正如某位學者所認 為的 社會成本和私人成本的差異 是劃分民事管轄和刑事管轄范圍的一個主 要標準 美國法學家波斯納在談到刑罰本質(zhì)時提出這樣一個公式 d u p 其中d 是最佳損害賠償額 是l 違法行為所造成的損害 而p 則是被查獲并承 擔責任的幾率 可以看出 違法者應(yīng)承擔的法律責任的強度是與其造成的損害 成正比的 而與違法者被捕的幾率成反比關(guān)系 也就是說當違法者被抓獲的幾 率遠遠小于1 時 他所應(yīng)支付的法律責任成本就應(yīng)遠遠高于他所實際造成的損 所舊經(jīng)濟j 巳錐的傳染性 是指按份守法的工商企業(yè)者對于非法企業(yè)肯所為經(jīng)濟犯罪行為的模仿 而使繹 濟犯罪一如傳染病似的蔓延擴大 詳見林山f 1 1 菩 經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟刑法 三強弗局1 9 8 1 年1 月修訂3 版 第4 8 頁 1 成 侵杈賠償?shù)慕?jīng)濟分析 中困人民大學 版禮2 0 0 2 年版 第1 9 負 e c o n o m i c a n a l y s i s o f l a w b y r i c h a r d ap o s n e r l i l l e b r o w na n d c o m p o n y 轉(zhuǎn) j i 自常琳 論我罔債權(quán)中私 千r 財產(chǎn)的刑 圭保護 第3 砸 下載十刑事審判輔w x v v c g o j u d g en e t 4 失 只有這樣 才會給違法者及潛在的違法行為以足夠的威懾 因此 對于以 破產(chǎn)欺詐手段惡意逃避債務(wù)的行為來說 由于其不僅造成債權(quán)人的損失 還造 成社會公共安全成本的損失 損害程度遠高于私人成本的損失 同時 該行為 具有隱蔽性 被查獲的幾率小 更應(yīng)支付遠高于其所實際造成的損失的責任成 本 這就是惡意破產(chǎn)逃避債務(wù)的行為應(yīng)承受較之民事責任嚴厲的多的刑事責任 的理由 正如道格斯 諾思所指出 在一個分工和專業(yè)化已達相當水平的市場 上 由于信息不完全 交易雙方對交易品所擁有的信息數(shù)量不對稱 加之有關(guān) 經(jīng)濟主體逃避經(jīng)濟責任 使利益內(nèi)化 成本和費用外化的機會主義動機 各種 欺詐 違約 投機取巧等 道德風險 不可避免 在破產(chǎn)過程中亦不例外 抑 制 道德風險 的根本出路 在于制度創(chuàng)新 我國需要借鑒發(fā)達市場經(jīng)濟國家 的經(jīng)驗 進一步完善企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)法規(guī) 方能有效制止不規(guī)范破產(chǎn) 重組行為 的泛濫 三 現(xiàn)行立法存在缺陷 無法有效規(guī)制破產(chǎn)欺詐行為 1 我國破產(chǎn)法存在的缺陷 就我國破產(chǎn)法而言 它并沒有專章規(guī)定破產(chǎn)法律責任并列出具體罪名 而 是簡單地采用類推適用的做法 該法第4 1 條的規(guī)定 破產(chǎn)企業(yè)有本法第三十 五條 所列行為之一的 對破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和直接責任人員給予行政處 分 破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和直接責任人員的行為構(gòu)成犯罪的 依法追究刑事 責任 本條僅列舉了幾種行為 籠統(tǒng)地規(guī)定了債務(wù)人在具有破產(chǎn)無效行為和可 撤銷行為構(gòu)成犯罪時 可直接追究刑事責任 這樣的立法方式問題是很多的 首先 以列舉的方法提出相關(guān)的行為類型 難免有所疏漏 就像捏造債務(wù)或承 認捏造債務(wù)的破產(chǎn)欺詐行為就沒有做出相應(yīng)規(guī)定 其次 這些規(guī)定僅僅涉及到 犯罪行為的客觀方面 對主觀方面未作規(guī)定 沒有區(qū)分故意和過失 最后 該 法第4 1 條對第3 5 條所列的行為同時規(guī)定了行政處罰和刑事處罰 沒有區(qū)分標 準 伺種行為到伺種程度可構(gòu)成犯罪沒有做出規(guī)定 并且這些條款僅規(guī)定 構(gòu) 成犯罪的 依法追究刑事責任 對依什么法 依哪一條 哪一款來追究違法者 轉(zhuǎn)q i 臼俞飛穎 論建立我國破產(chǎn)罪罪名體系 載 福建商業(yè)高等乎科學校學報 2 0 0 3 年第4 期 第 2 4 頁 中畢人民共和固企業(yè)破產(chǎn)法 試行 第3 5 條劃定 人民法院受理破產(chǎn)案件前六個月牟破產(chǎn)宣告之 的期問內(nèi) 破產(chǎn)企業(yè)的下列行為尢赦 一 隱匿 私分或抒 尢償轉(zhuǎn)止財產(chǎn) 二 1 r 正常h 價 售財產(chǎn) 二 對帳米沒有財產(chǎn)擔保的饋務(wù)提供財產(chǎn)擔保 心 對來到期的債務(wù)提前清償 五 放靠自己的債權(quán) 的刑事責任 應(yīng)處何罪 如何處罰 都沒有規(guī)定 這就使破產(chǎn)法本身關(guān)于破產(chǎn) 欺詐罪的規(guī)定僅僅只是一個框架性結(jié)構(gòu) 必須要有具體的相應(yīng)的刑法條款的補 充才能使其落到實處 具有可操作性 立法和司法實踐都告訴我們 過于簡單 的法律 實際上形同虛設(shè) 造成在追究破產(chǎn)犯罪時無法可依的局面 新的破產(chǎn) 法草案雖然專章規(guī)定破產(chǎn)法律責任 但是仍未列出具體罪名 也沒有明確的法 定刑期 2 我國刑法存在的缺陷 就我國現(xiàn)行刑法而言 其所規(guī)定的涉及破產(chǎn)的犯罪并不能涵蓋破產(chǎn)欺詐行 為 9 7 新刑法規(guī)定了妨害清算罪 根據(jù)公司法和破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定 清算程序 是在公司 企業(yè)被宣告破產(chǎn)或解散后才開始的 因此 構(gòu)成妨害清算罪的時間 條件是企業(yè)被宣告破產(chǎn)后進行清算的過程中 在破產(chǎn)宣告前 如果有轉(zhuǎn)移 隱 匿 毀棄財產(chǎn)等行為 就不應(yīng)認定為妨害清算罪 但事實恰恰是 大部分的破 產(chǎn)欺詐行為發(fā)生在企業(yè)被宣告破產(chǎn)之前臨界破產(chǎn)的期間 正是因為企業(yè)i 臨界破 產(chǎn) 企業(yè)相關(guān)人員采取種種欺詐手段隱匿 轉(zhuǎn)移資產(chǎn) 從而使得企業(yè)在被宣告 破產(chǎn)后 因無財產(chǎn)而實際不負清償責任 針對此問題 有學者認為 在清算程 序開始之前的破產(chǎn)欺詐行為 雖然不能按妨害清算罪論處 但可以按刑法中的 其他罪名處理 如私分臨界破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)的行為可按私分國有資產(chǎn)罪處理 侵 占企業(yè)財產(chǎn)的可按職務(wù)侵占罪處理 徇私舞弊造成企業(yè)破產(chǎn) 虧損或低價出售 企業(yè)財產(chǎn)的行為可按國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位人員失職罪 國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪 徇私舞弊低價折股 出售國有資產(chǎn)罪處理 即使欺 詐破產(chǎn)的其他行為不能納入上述各罪 也可按詐騙罪處理 因為欺詐破產(chǎn)行為 實質(zhì)上用虛構(gòu)事實 隱瞞真相的方法逃避債務(wù) 詐害債權(quán) 罾但筆者不同意上述 觀點 具體理由如下 私分國有資產(chǎn)罪 國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位人員失職 罪 國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪 徇私舞弊低價折股 出售國 有資產(chǎn)罪 他們的犯罪主體均為國家機關(guān) 國有企業(yè) 事業(yè)單位直接負責的主 管人員和其他直接責任人員 他們侵害的客體是國有財產(chǎn)權(quán)和國家對國有企業(yè) 的管理秩序 非國有經(jīng)濟組織及其從業(yè)人員是不能構(gòu)成此類犯罪的 而破產(chǎn)欺 詐犯罪的實施者既包括國有企業(yè) 也包括各類非國有性質(zhì)的公司 企業(yè) 其侵 參見林維 妨害對公r d 企業(yè)管理秩序罪的認定1 j 處刪 中困檢察 版社1 9 9 8 年版 第9 8 負 參見報穹主編 新刑法此罪1 i 彼耀的界限 中囝榆察m 版社1 9 9 8 年版 第2 0 2 咂 害的客體不僅僅是國有財產(chǎn)的所有權(quán) 還可能是其他債權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益和國家 對公司 企業(yè)的破產(chǎn)管理秩序 如果說破產(chǎn)欺詐行為只有侵犯了國有財產(chǎn)所有 權(quán)才構(gòu)成犯罪 而侵犯了其他債權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益就不構(gòu)成犯罪 則很難體現(xiàn)刑 事立法上對各種經(jīng)濟成分的平等保護 職務(wù)侵占罪的犯罪目的是為了將企業(yè)財 產(chǎn)非法占為己有 侵犯的客體是企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán) 而破產(chǎn)欺詐行為的目的通 常是為了逃避債務(wù) 其侵犯的客體不是企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)而是企業(yè)債權(quán)人的財 產(chǎn)權(quán)益 因為臨界破產(chǎn)企業(yè)的所有財產(chǎn)均已成為責任財產(chǎn) 成為債權(quán)人實現(xiàn)債 權(quán)的一般擔保物 此時 直接受損的將是債權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益 另外 職務(wù)侵占 罪的主體只能是自然人 而破產(chǎn)欺詐行為的實施者僅可能是破產(chǎn)企業(yè)本身 并 且 在上述罪名中 有的僅是造成破產(chǎn)的原因犯罪 像國有公司 企業(yè) 事業(yè) 單位人員失職罪 國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪 徇私舞弊低價 折股 出售國有資產(chǎn)罪處理 至于將破產(chǎn)欺詐行為列入詐騙罪的說法 也顯然與新刑法的立法本意不符 新刑法較之舊刑法 一個重要的進步就是貫徹罪刑法定原則的明確性要求分解 了i h n 法中幾個口袋罪 如將流氓罪取消 按具體的流氓行為分解為尋釁滋事 罪等六個罪名 將普通詐騙罪和特殊詐騙罪分離 保留普通詐騙罪 而將特殊 詐騙行為如合同詐騙 金融詐騙等規(guī)定為獨立的罪名 這樣做避免了舊刑法條 文過于原則 執(zhí)行起來隨意性太大 從而有違罪刑法定原則的缺點 在這種情 況下 如按一些學者的觀點將破產(chǎn)欺詐行為按詐騙罪處理 則勢必走上舊刑法 定罪口袋化的老路 再者 破產(chǎn)欺詐罪與普通詐騙罪還是有很大區(qū)別 1 從 存在的理論依據(jù)來看 前者是為保護超個人法益而設(shè)立的 德國刑法學界的主 導觀點認為 經(jīng)濟犯罪是指在經(jīng)濟生活中完成的追求經(jīng)濟利益的犯罪 這種犯 罪造成了經(jīng)濟生活中超個人法益的損害或者是濫用經(jīng)濟生活的工具 也就是 說 經(jīng)濟犯罪主要是去侵犯超個人法益的 即國家的整體經(jīng)濟秩序 對破產(chǎn)欺 詐罪來院就是整體經(jīng)濟秩序中的破產(chǎn)制度 而后者主要是為保護個人財產(chǎn)而設(shè) 立的 即保護的是個人法益 2 從侵犯的財產(chǎn)權(quán)屬性來看 前者債務(wù)人對物 的占有是建立在雙方自愿約定或法律規(guī)定的基礎(chǔ)上的 其合法占有性不因不履 行債務(wù)行為而改變 債權(quán)人對物沒有直接支配權(quán) 只有對債務(wù)人履行債務(wù)的請 f i 洲 德陶群濟犯罪 i 終濟刑法研究 北京大學m 版社1 9 9 9 年版 第1 6 i 1 6 2 頁 求權(quán) 侵害的是債權(quán) 而后者由于行為人的欺詐導致權(quán)利人對物的占有 使用 收益 處分權(quán)沒有發(fā)生合法的轉(zhuǎn)移 義務(wù)人對物的占有屬于非法占有 侵害的 是物的所有權(quán) 3 從行為方式上看 前者行為人負擔著積極履行債務(wù)的法律 義務(wù) 其破產(chǎn)欺詐的行為是違反了積極履行的法律義務(wù) 是一種消極的不作為 后者則是義務(wù)人以欺詐的手段積極侵害了他人的財產(chǎn)所有權(quán) 是一種積極的作 為 4 從犯罪主體來看 前者是特殊主體 即只能是發(fā)生了破產(chǎn)原因的具有 法人資格的公司 企業(yè) 而后者則是一般主體 5 時間要求不同 破產(chǎn)欺詐 罪客觀方面有一個時問條件的限制 印發(fā)生在破產(chǎn)原因出現(xiàn)到破產(chǎn)宣告前 而 后者則沒有這一限制 可以在任何時候?qū)嵤?6 性質(zhì)不同 前者是法定犯 所謂法定犯 是指原來沒有違反社會倫理 然而根據(jù)法律規(guī)定為犯罪者 在由 于行政取締的目的被認為犯罪的意義上 也稱行政犯 如妨害清算罪 非法經(jīng) 營罪 非法發(fā)放貸款罪等等 而后者是自然犯 所謂自然犯 是指無需等待法 律的規(guī)定 其性質(zhì)上違反社會倫理而被認為是犯罪者 也稱刑事犯 如殺人罪 強奸罪 盜竊罪等等 7 主觀方面也有不同 普通詐騙罪的犯罪目的是為 了非法占有他人財物 破產(chǎn)欺詐行為的目的主要是為了逃避債務(wù) 綜上所述 我們可以看到 對于破產(chǎn)欺詐這種嚴重危害社會的行為 按現(xiàn) 行刑法 是沒有任何罪名適合給其定性的 根據(jù)罪刑法定原則 是不能對其定 罪量刑的 從而形成了刑法管轄上的真空地帶 四 刑法上規(guī)定破產(chǎn)欺詐罪是市場經(jīng)濟國家的普遍規(guī)律 1 日本 日本在其 破產(chǎn)法 第四編 罰則 中規(guī)定了破產(chǎn)欺詐罪 即債務(wù)人在破 產(chǎn)宣告前或宣告后 以圖謀自己或者他人利益或損害債權(quán)人利益為目的 而為 下列行為 構(gòu)成詐欺破產(chǎn)罪 處十年以下有期徒刑 1 隱匿 毀棄屬于破產(chǎn) 財團的財產(chǎn) 或?qū)χ右蕴幏侄鴵p害債權(quán)人利益的 2 虛偽增加破產(chǎn)財團的 負擔 3 未依法律規(guī)定制作應(yīng)當制作的商業(yè)帳薄 不在商業(yè)帳薄上進行足以 使人明了財產(chǎn)狀況的記載或進行不 f 確記載 或隱匿 毀棄商業(yè)帳簿 4 對 依法律規(guī)定由書記官封閉的帳薄加以變更 或者隱匿 毀棄己封閉的帳薄 馬克只主編 馳罪通論 j 漢人學 版社1 9 9 9 年6 月第3 版 第3 7 3 8 負 2 參見牟永軍 破產(chǎn)犯椎比較研究 城 中周法掌 1 9 9 5 年第2 期 第5 l 一5 2 呱 8 2 德國 德國破產(chǎn)法于1 8 9 8 年5 月2 0 日正式頒布 此法由三部分組成 第一部分 是實體法的規(guī)定 第二部分是程序規(guī)定 第三部分是有關(guān)破產(chǎn)犯罪的規(guī)定 之 后幾經(jīng)修改 到1 9 7 6 年將第三部分關(guān)于破產(chǎn)犯罪的內(nèi)容全部移植到刑法典中 德國刑法典將破產(chǎn)欺詐罪規(guī)定為 負重債或者瀕i 臨或者已成為無支付能力的人 實施下列行為 構(gòu)成詐欺破產(chǎn)罪 處五年以下自由刑或并科罰金 1 對宣告 破產(chǎn)案件中屬于破產(chǎn)財團的部分財產(chǎn)加以轉(zhuǎn)移 隱匿或以違反經(jīng)濟常規(guī)的方式 加以毀棄 損壞或使其不能利用者 2 對他人捏造權(quán)利或者承認捏造權(quán)利者 3 對依據(jù)法律有義務(wù)填載的帳薄 疏于記載或者變更記載 增加查閱財務(wù)狀 況困難者 4 商人對依照商法規(guī)定有義務(wù)保存的商業(yè)帳薄或者其他資料 在 其義務(wù)存續(xù)期間轉(zhuǎn)移 隱匿或者損壞 并因此而增加查閱其財產(chǎn)狀況困難的 與其他國家不同的是 德國刑法規(guī)定 實施詐欺破產(chǎn)犯罪行為未遂者 科以罰 金 3 西班牙 西班牙刑法典1 9 7 1 年修正時專門規(guī)定了破產(chǎn)犯罪 其突出特點是將行為人 區(qū)分為商人和非商人 并對其相同的行為給于不同的懲罰 其5 1 9 條規(guī)定 詐 欺性破產(chǎn) 致使債權(quán)人受到損害 如果行為人為商人 不論登記與否 應(yīng)處以 短期苦役 如系非商人 則應(yīng)處長期監(jiān)禁 之所以如此 是因為西班牙深受商 人破產(chǎn)主義的影響 商人破產(chǎn)主義 是指僅商人適用破產(chǎn)法 即只有具備商人 身份或資格才具有破產(chǎn)能力 十三世紀以后意大利各商業(yè)城市陸續(xù)創(chuàng)立了各自 的商事破產(chǎn)制度 由此奠定了意大利的商人破產(chǎn)主義傳統(tǒng) 立法理論一直認為 商人之破產(chǎn)對社會經(jīng)濟的影響遠遠大于非商人 因而應(yīng)科以重罰 同時根據(jù)該 刑法第5 2 5 條的規(guī)定 非商人實施下列任何行為 觸犯詐欺罪 以詐欺破產(chǎn)罪 之從犯論處 1 與破產(chǎn)人秘密協(xié)定 偽造信用對抗破產(chǎn) 或者增加破產(chǎn)者信 用 以改變其債務(wù)的性質(zhì)與時間 以便將其本人之清償優(yōu)于他人而損害其他債 權(quán)人利益的 即使在破產(chǎn)宣告前為之亦同 2 協(xié)助破產(chǎn)者隱瞞或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn) 3 對破產(chǎn)人的財產(chǎn)管理人隱瞞屬于破產(chǎn)財團的財產(chǎn) 或者將該財產(chǎn)轉(zhuǎn)移于犯 罪人名卜 或?qū)⒅挥谄飘a(chǎn)人而拒不交于管理人 4 與被宣告破產(chǎn)者達成特 參見徐久生庠敬華詳 德固刪泣典 中田方i f 版社2 0 0 0 年第1 版 第1 3 7 幔 9 別協(xié)議 損害其他債權(quán)人利益的 如果對債權(quán)人所造成的損失不超過其債權(quán)的 1 0 對破產(chǎn)人的處罰可依據(jù)該法第5 2 0 條至5 2 5 條所規(guī)定的刑罰低一等論處 如果損失超過5 0 則依據(jù)各條所規(guī)定的最高刑論處 4 我國臺灣地區(qū) 我國臺灣地區(qū)在其破產(chǎn)法第1 5 4 條對破產(chǎn)欺詐罪也做出了規(guī)定 破產(chǎn)人在 破產(chǎn)宣告前一年內(nèi) 或在破產(chǎn)程序中 以損害債權(quán)人為目的而有下列行為者 處五年以下有期徒刑 1 隱匿或毀壞其財產(chǎn)或為其他不利于債務(wù)人之處分者 2 捏造債務(wù)或者承認不真實債務(wù)者 3 毀壞或者捏造帳薄或其他債務(wù)文件 之全部或一部致其財產(chǎn)狀況不真實者 5 美國 美國始終高度重視破產(chǎn)欺詐問題 根據(jù) 美國法典 第1 8 篇的規(guī)定 破產(chǎn) 欺詐犯罪主要包括以下行為 1 隱匿財產(chǎn) 指有破產(chǎn)意向或破產(chǎn)程序進行過 程中 故意地和欺詐性地對債權(quán)人 托管人 執(zhí)行官 保管人以及其他負責監(jiān) 督或保管財產(chǎn)的人隱匿屬于債務(wù)人資產(chǎn)的財產(chǎn) 2 虛假宣誓 指故意地和欺 詐地對案件或與案件有關(guān)的事實作虛假的宣誓或在宣誓后作虛假的陳述 3 作假證明 指故意地和欺詐地對債務(wù)人的財產(chǎn)狀況提出證明要求 或在案件中 親自或通過代理人 代表人 律師使用這些證明請求 或是作為代理人 代表 人 律師使用這些證明請求 4 賄賂主管破產(chǎn)程序人員 5 偽造 毀壞 銷毀有關(guān)文件 指故意地和欺詐地隱匿 毀壞 銷毀或虛假登記與債務(wù)人的財 產(chǎn)或事務(wù)有關(guān)的薄記或文件 6 貪污或挪用債務(wù)人的資產(chǎn) 指托管人 保管 人或法院中的相關(guān)官員故意地和欺詐地挪用 貪污 開支或轉(zhuǎn)移屬于債務(wù)人資 產(chǎn)的財產(chǎn)或商業(yè)秘密 或者毀壞屬于債務(wù)人資產(chǎn)的文件 7 故意強占破產(chǎn)財 產(chǎn) 拒絕有關(guān)人員檢查文件 指托管人 執(zhí)行官 或法院其他官員直接或間接 地故意購買所負責的破產(chǎn)財產(chǎn) 或者拒絕允許利害關(guān)系人依法檢查與其所負責 的財產(chǎn)狀況有關(guān)的文件和薄記 8 私分費用 指在破產(chǎn) 改組程序中 利害 關(guān)系人 無論是債權(quán)人 債務(wù)人還是該財產(chǎn)的托管人 代理人 故意地和欺詐 地與其他利害關(guān)系人簽訂 無論明示或默示 協(xié)議 以便從破產(chǎn)財產(chǎn)中為其予 以破產(chǎn)改組有關(guān)的活動支付固定費用的行為 美國法典 第1 8 篇對各種破產(chǎn) 參見李永軍 破產(chǎn)犯罐比較研究 載 中國法學 9 9 5 年第2 期 第5 0 5 撕 參見棒海波 港臺1 內(nèi)地破產(chǎn)j 匕罪之l 匕較研究 栽 濟寧師專學j 硅 2 0 0 2 年第2 期 第5 8 負 l o 欺詐犯罪規(guī)定了不同的刑罰 1 凡在破產(chǎn)案件中有隱匿財產(chǎn) 虛假宣誓 作 假證明 賄賂主管破產(chǎn)程序人員 貪污或挪用債務(wù)人的資產(chǎn)以及偽造 毀壞 銷毀有關(guān)文件等6 種犯罪行為之一者 處以5 0 0 0 美元以下罰金或五年以下監(jiān)禁 2 犯有故意強占破產(chǎn)財產(chǎn) 拒絕有關(guān)人員檢查文件罪行者 處以5 0 0 0 美元 以下罰金并剝奪其官職 4 犯有私分費用罪行者 處以5 0 0 0 美元以下罰金或 一年以下監(jiān)禁 或者并處 6 俄羅斯 俄羅斯聯(lián)邦刑法典第t 9 5 條把破產(chǎn)欺詐罪規(guī)定為 1 隱匿財產(chǎn)或財產(chǎn)債 隱瞞關(guān)于財產(chǎn)及其數(shù)額 所在地點的信息或關(guān)于財產(chǎn)的其他信息 將財產(chǎn)移交 他人占有 轉(zhuǎn)讓或毀滅財產(chǎn) 以及隱匿 毀滅 偽造反映經(jīng)濟活動的會計憑證 和其他核算單證 如果這些行為是由作為債務(wù)人的組織的領(lǐng)導人或所有權(quán)人或 由個體經(jīng)營者在破產(chǎn)時或在可預見破產(chǎn)時實施 并造成巨大損失的 處三年以 下的限制自由 或處四個月以上六個月以下的拘役 或處兩年以下的剝奪自由 并處數(shù)額為最低勞動報酬2 0 0 倍至5 0 0 倍或被判刑人二個月至五個月的工資或 其他收入的罰金 2 作為債務(wù)人的組織的領(lǐng)導人或所有權(quán)人或個體經(jīng)營者 在 知悉自己實際資不抵債 破產(chǎn) 的情況下 不正當?shù)貪M足某些債權(quán)人的財產(chǎn)請 求權(quán) 而故意使其他債權(quán)人蒙受損失 以及債權(quán)人明知債務(wù)人資不抵債而對他 優(yōu)先滿足其財產(chǎn)請求權(quán)有損于其他債權(quán)人卻接受這種滿足 如果這些行為造成 巨大損失的 處二年以下的限制自由 或處二個月以上四個月以下的拘役 或 處一年以下的剝奪自由 并處或不并處數(shù)額為最低勞動報酬1 0 0 倍或被判刑人 一個月至二個月的工資或其他收入的罰金 市場經(jīng)濟本身是無國界的 作為在其土壤中滋生的破產(chǎn)欺詐罪也是一樣 因此 這些國家和地區(qū)中的破產(chǎn)欺詐犯罪一定程度反映出了其他國家和地區(qū)已 發(fā)生的和可能發(fā)生的問題 值得我們加以仔細研究和分析 參考和借鑒這些立 法成就 無疑對于我們拓寬思路 正確在刑法中規(guī)定破產(chǎn)欺詐罪有著重要的作 用 綜上所述 一些嚴重的破產(chǎn)欺詐行為具有嚴重的社會危害性 已經(jīng)到了非 參見協(xié)新育 芰田反破產(chǎn)欺詐法規(guī)段其對我國的啟d i 載 經(jīng)濟皆i l j 1 9 9 5 年第5 期 第5 2 5 4 負 參見燕道秀詳 俄羅斯聯(lián)邦刪法典釋義 7 t 口f 中目政法人學h 舨禮2 0 0 0 年第1 版 第5 2 1 頁 l i 動用刑罰手段制裁不可的地步 所以 在我國刑法典中增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪是必需 的 只有這樣才能彌補現(xiàn)行法律的缺陷 才能符合世界各國的立法趨勢 二 刑法增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪的立法模式和立法原則 一 立法模式 1 法典設(shè)置 通過以上對其他國家和地區(qū)中破產(chǎn)欺詐罪規(guī)定的介紹來看 主要有兩種立 法模式 第一種是將破產(chǎn)欺 詐罪規(guī)定在破產(chǎn)法中 例如日本和我國臺灣地區(qū) 第二種是將破產(chǎn)欺詐罪規(guī)定在刑法典中 例如德國 西班牙 就中國來說 筆 者認為應(yīng)當采用第二種立法模式 把破產(chǎn)欺詐罪規(guī)定在刑法典中 具體理由如 下 1 在刑法中規(guī)定此罪 符合法學原理和世界有關(guān)立法的發(fā)展趨勢 破產(chǎn) 法屬于私法 如果把破產(chǎn)欺詐罪規(guī)定在破產(chǎn)法中 在法理上顯然不盡協(xié)調(diào) 2 有利于預防和減少破產(chǎn)欺詐犯罪 破產(chǎn)欺詐犯罪是一種嚴重的經(jīng)濟犯罪 不僅 其造成的經(jīng)濟損失遠非普通經(jīng)濟犯罪可比 而且會引起大量的失業(yè)問題和其他 社會問題如信用問題 嚴重影響社會穩(wěn)定 具有較大的社會危害性 為了防止 對破產(chǎn)免責制度的濫用 盡可能的減少破產(chǎn)的消極作用 對破產(chǎn)欺詐犯罪不能 僅局限于事后制裁 而應(yīng)重視對這種犯罪的事先預防 以減少破產(chǎn)欺詐犯罪的 發(fā)生 而中外刑事立法的研究結(jié)果表明 法典化的刑事法律規(guī)范比規(guī)定于其他 法律中的附屬刑法規(guī)范更容易為社會公眾所認識 更具威懾性 從而具有更好 的一般預防效果 同時還能使有關(guān)破產(chǎn)欺詐罪的規(guī)定融于刑法有機聯(lián)系的體系 既能維護刑法的完整性和統(tǒng)一性 有助于在立法上明確把握對破產(chǎn)欺詐犯罪行 為的定罪量刑 避免造成刑事責任的畸輕畸重而有悖于罪刑相適應(yīng)原則 以有 利于有效追究破產(chǎn)欺詐犯罪的刑事責任 2 從現(xiàn)代各國破產(chǎn)立法的發(fā)展趨勢 來看 將破產(chǎn)法中有關(guān)破產(chǎn)犯罪的規(guī)定移植于刑法典中 已是大勢所趨 像德 國 西班牙 法國 瑞士 奧地利等國家都是如此 即使在把破產(chǎn)欺詐罪規(guī)定 在破產(chǎn)法中的國家和地區(qū) 像同本和我國臺灣地區(qū) 其理論界主張將破產(chǎn)欺詐 罪規(guī)定到刑法中的呼聲也是很高 如臺灣著名刑法學者林l j j 田先生就認為 破 產(chǎn)法乃是規(guī)定債務(wù)人不能清償債務(wù)時 申請和解或破產(chǎn)的民事程序法 今將破 產(chǎn)犯罪行為規(guī)定于此等不具有刑法典形式的民事程序法中 則此等刑法條款的 刷罰威懾性 極易為社會大眾所忽視 故缺乏刑罰的一般預防效果 因此 宜 將規(guī)定于破產(chǎn)法中的破產(chǎn)刑法移植規(guī)定于刑法 2 罪名設(shè)置 也就是說 將嚴重的破產(chǎn)欺詐行為規(guī)定為犯罪時 設(shè)立一個罪名 即破產(chǎn) 欺詐罪就可以了 所謂罪名 是指犯罪行為的名稱 是根據(jù)罪狀對犯罪行為本 質(zhì)特征的高度概括 根據(jù)犯罪構(gòu)成理論 確定罪名的根據(jù)大體有三種情形 是主要根據(jù)犯罪的直接客體 同時考慮結(jié)合犯罪構(gòu)成的其他要件 二是主要 根據(jù)犯罪的目的 三是在特定情況下考慮犯罪的對象 方法 時間 地點等 由于各國的定罪根據(jù)不同 對破產(chǎn)欺詐犯罪的罪名的確定也不盡相同 像日本 就根據(jù)實施破產(chǎn)欺1 詐行為的主體不同 將破產(chǎn)欺詐罪分為欺詐破產(chǎn)罪 第三人 欺詐破產(chǎn)罪 和準債務(wù)人的欺詐破產(chǎn)罪 德國根據(jù)破產(chǎn)欺詐行為的嚴重性程度 將破產(chǎn)欺詐罪分為一般欺詐破產(chǎn)罪和嚴重的欺詐破產(chǎn)罪 在我國 學者們也提 出了各種各樣的觀點 有的學者認為應(yīng)根據(jù)破產(chǎn)欺詐行為的實旌主體不同 將 破產(chǎn)欺詐罪分為債務(wù)人的破產(chǎn)欺詐罪 債權(quán)人的破產(chǎn)欺詐罪 準破產(chǎn)人 企業(yè) 的法定代表人 董事 經(jīng)理及其他責任人員 的破產(chǎn)欺詐罪 有的學者主張設(shè) 立破產(chǎn)欺詐罪 第三人破產(chǎn)欺詐罪 詐欺和解罪等 筆者認為 根據(jù)犯罪手段 定性 以破產(chǎn)欺詐罪涵蓋第三人破產(chǎn)欺詐罪 詐欺和解罪 債權(quán)人的破產(chǎn)欺詐 罪比較合適 理由如下 1 一般情況下 破產(chǎn)犯罪中的許多行為都有相對人 即債權(quán)人 第三人參加 當相對人明知債務(wù)人已經(jīng)出現(xiàn)破產(chǎn)原因可能要破產(chǎn) 而實施串通或幫助行為人侵害全體或部分債權(quán)人利益并從中受益時 其犯罪行 為構(gòu)成要件中的客體 客觀方面 主觀方面與破產(chǎn)人實施破產(chǎn)欺詐罪是相同的 此時把相對人和破產(chǎn)人視為共犯即可 麗沒有必要再針對不同的行為主體分別 規(guī)定不同的罪名 2 我國破產(chǎn)法是將和解程序和整頓程序合一 并且都是置 于破產(chǎn)宣告之前 所以說 在和解程序中實施欺詐行為 還視為破產(chǎn)欺詐罪即 可 3 準破產(chǎn)人實施破產(chǎn)欺詐行為 在我國刑法規(guī)定有單位犯罪的情況下 準破產(chǎn)人實施破產(chǎn)欺詐行為 構(gòu)成犯罪的 按單位犯罪按單罰制追究其刑事責 任即可 4 林山f 1 經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟刑法 三民書局1 9 8 1 年1 月修朝3 版 第1 7 4 負 劉艷紅 罪名研究 中國方正h j 版社2 0 0 0 年第1 版 第7 頁 2 參見丁玉 w 葛現(xiàn)琴 詐欺破產(chǎn)犯罪的立法修正 完善 載 鐵道警官高等爭科學校學報 2 0 0 4 年第 2 期 第6 9 頁 參見李永軍 破產(chǎn)j u 摧止往研究 載 中國法學 9 9 5 年笫2 期 第7 貝 參見謝紅 我困破產(chǎn)粑菲的架構(gòu)分析投 z 泣研究 載 洼學 1 9 9 5 年第2 期 第6 0 貝 3 罪狀設(shè)置 這是對刑法條文本身的內(nèi)部結(jié)構(gòu)加以考察而形成的 按照刑法條文對罪狀 的描述 可以分為敘明罪狀模式和空白罪狀模式 1 敘明罪狀模式是指在條 文中將犯罪行為的表現(xiàn)詳盡地描述出來 其優(yōu)點在于使人更加容易掌握該罪的 表現(xiàn)樣態(tài) 便于人們直接依據(jù)刑法條文定罪處刑 而且更加容易使罪刑法定原 則的明確性要求得以體現(xiàn)和貫徹 它的缺點在于 有可能使刑法條文過于冗長 而不簡潔 有可能和破產(chǎn)法的某些規(guī)定重合造成規(guī)定之間的重復 導致立法資 源的浪費 當破產(chǎn)法律變更時 不能及時作出反應(yīng) 從而使刑法的規(guī)定和破產(chǎn) 法的規(guī)定相脫節(jié) 2 空白罪狀是指刑法條文沒有將犯罪的構(gòu)成要件予以明白 的揭示 而是需要援引其他法律法規(guī)的規(guī)定來說明犯罪的構(gòu)成要件 它的優(yōu)點 在于 可以使刑法條文更加簡潔 節(jié)約立法資源 當破產(chǎn)法變更時 刑法條文 可以不變 從而保持刑法規(guī)范的穩(wěn)定性 但空白罪狀也有其缺點 使人們對破 產(chǎn)欺詐罪沒有直觀地了解 而且對刑事司法人員的要求也更加高 在熟悉刑事 法律原理 規(guī)定的同時