【2015電大小抄】2015年電大 實(shí)用法律基礎(chǔ)期末復(fù)習(xí)及參考答案 論述題題庫(kù) 【必考】

2013 年電大 實(shí)用法律基礎(chǔ)期末復(fù)習(xí)及參考答案 論述題題庫(kù) 【必考】 試題1. 在第一章中，你已經(jīng)學(xué)習(xí)了法的一般原理。請(qǐng)問(wèn)，法和宗教規(guī)范、道德規(guī)范有什么關(guān)系（聯(lián)系和區(qū)別）？ 請(qǐng)注意：必須闡明（1）兩者的聯(lián)系和（2）兩者的區(qū)別，否則酌情扣分。 參考答案： 答：道德是 社會(huì)意識(shí)形態(tài)，是人們共同生活及其行為的準(zhǔn)則與規(guī)范。 法律與道德的聯(lián)系：一、法律是傳播道德的有效手段。二、道德是法律的評(píng)價(jià)標(biāo)和推動(dòng)力量，是法律的有益補(bǔ)充。三、道德和法律在某些情況下會(huì)相互轉(zhuǎn)化。 準(zhǔn)兩者的區(qū)別：一是產(chǎn)生的條件不同。法是伴隨著國(guó)家而產(chǎn)生。而道德的產(chǎn)生則與人類社會(huì)的形成同步，道德是維系一個(gè)社會(huì)的最基本的規(guī)范體系。 二是表現(xiàn)形式不同。法律是國(guó)家制定或認(rèn)可的一種行為規(guī)范，它具有明確的內(nèi)容而道德規(guī)范的內(nèi)容存在于人們的意識(shí)之中，并通過(guò)人們的言行表現(xiàn)出來(lái)。 。 三是調(diào)整范圍不盡相同。道德既調(diào)整人們的外部行為，還調(diào)整人們的動(dòng)機(jī)和內(nèi)活動(dòng)。法律直接調(diào)整人們的行為。 四是作用機(jī)制不同。法律是靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的；而道德主要靠輿論、傳以及自律來(lái)維持。 五是內(nèi)容不同。法律是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的。道德一般只規(guī)定了義務(wù)，并不要求對(duì)等的權(quán)利。 心統(tǒng) 宗教是人們關(guān)于社會(huì)生活的終極意義和目的的直覺知識(shí)以及對(duì)此終極意義的個(gè)人信仰，是自然力量和社會(huì)力量在人們意識(shí)中的一種虛幻的反映，是一種精神上的慰藉。 法與宗教的聯(lián)系：首先，法在起源階段同宗教有著一致性關(guān)系；其次，在人類早期階段，公共權(quán)力借助于神的力量的支撐；再次，宗教同法的價(jià)值的出發(fā)點(diǎn)和目的使社會(huì)有其秩序而不發(fā)生混亂；最后，法和宗教都是實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制的規(guī)范體系。 法與宗教的區(qū)別表現(xiàn)為： (1)二者產(chǎn)生的歷史條件不同。宗教的產(chǎn)生遠(yuǎn)早于法律，法律的產(chǎn)生是社會(huì)發(fā)展到更高階段的產(chǎn)物。(2)二者的產(chǎn)生方式不同。法律是社會(huì)系統(tǒng)強(qiáng)制性的產(chǎn)物；宗教的基礎(chǔ)是迷信和盲目的信仰。 (3)二者的調(diào)控范圍和作用不同。法律調(diào)整對(duì)社會(huì)生活秩序穩(wěn)定有價(jià)值的社會(huì)關(guān)系，而宗教規(guī)范則覆蓋更廣；法律規(guī)范一般只規(guī)范人的外部行為；宗教規(guī)范更側(cè)重于規(guī)范內(nèi)心活動(dòng)。(4)二者的調(diào)整方式和實(shí)現(xiàn)的方式不同。法律是通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制來(lái)進(jìn)行調(diào)控；宗教主要通過(guò)控制人的良心來(lái)控制、調(diào)節(jié)人的行為，通過(guò)說(shuō)教和人的內(nèi)心感悟來(lái)達(dá)到社會(huì)調(diào)控的目的。(5)二者的形式不同。法律通過(guò)規(guī)定明確的權(quán)利和義務(wù)，宗教規(guī)范大都是義務(wù)性規(guī)范。 試題2、 請(qǐng)舉一事例說(shuō)明犯罪構(gòu)成要件。 請(qǐng)注意：必須答出犯罪構(gòu)成要件：即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面，并論述其含義。必須舉例說(shuō)明每一個(gè)要件，否則扣一半分。 參考答案： 答：根據(jù)四要件說(shuō)，犯罪構(gòu)成要件包括主觀要件、客觀要件、主體要件、客體要件。比如故意殺人罪，主觀要件是故意，客觀要件是殺人的行為，主體要件即行為人，客體要件是人身權(quán)利。 構(gòu)成要件一詞有其特定的含義，即用以表示刑法分則上各個(gè)抽象構(gòu)成犯罪事實(shí)(即法定構(gòu)成事實(shí))。某種行為符合構(gòu)成要件是犯罪成立的首要的和基本的條件，但并不是唯一條件，即行為符合構(gòu)成要件與犯罪并不是同等的更不是同一概念。要成立犯罪還必須具有違法性和有責(zé)性。正如我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)資產(chǎn)階級(jí)的犯罪構(gòu)成學(xué)說(shuō)評(píng)論的一樣，其在認(rèn)定犯罪和適用刑罰等問(wèn)題上都犯有以行為或行為人為中心的主客觀相分離的傾向。但有一點(diǎn)是特別肯定的，構(gòu)成要件僅指刑法分則條文上規(guī)定的各種犯罪的特別構(gòu)成要件。 試題3、 什么是正當(dāng)防衛(wèi)？試舉一事例說(shuō)明。 參考答案： （1）答出正當(dāng)防衛(wèi)的概念和成立要件（10 分）（2）舉例說(shuō)明（10 分） 什么是正當(dāng)防衛(wèi)？試舉一事例說(shuō)明。 參考答案： （1）正當(dāng)防衛(wèi)的概念：所謂正當(dāng)防衛(wèi)，就是指為了使國(guó)家公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取對(duì)不法侵害者造成損害的方式，以制止不法侵害的行為 （2）正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件：其具體條件為： （1）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，即不法侵害的產(chǎn)生與存在； （2）正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件，即不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束的進(jìn)行狀態(tài)； （3）正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象條件，即正當(dāng)防衛(wèi)只能對(duì)不法侵害者本人實(shí)行 ，而不能對(duì)沒有實(shí)施侵害第三者實(shí)行； （4）正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件，我國(guó)刑法典將“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正地進(jìn)行的不法侵害”規(guī)定為公民實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的首要前提條件。也即實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，就必須出于保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害的防衛(wèi)意圖； （5）正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，即防衛(wèi)行為不能明顯超過(guò)必要限度造成重要損害，也就是說(shuō)，防衛(wèi)行為只能在必要限度內(nèi)繼續(xù)，不能明顯超必要限度造成重要損害。 過(guò)試題4、 什么是刑法中的緊急避險(xiǎn)？試舉例說(shuō)明。 參考答案： （1）緊急避險(xiǎn)的概念和成立條件。（10 分）（2）舉例說(shuō)明。（10 分） （一）緊急避險(xiǎn)的概念 按照刑法第21 條第1 款的規(guī)定，緊急避險(xiǎn)，是指為了國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為。 （二）緊急避險(xiǎn)的成立條件 緊急避險(xiǎn)成立必須具備以下條件： 1起因條件。緊急避險(xiǎn)的起因條件，是指必須有需要避免的危險(xiǎn)存在。 2時(shí)間條件。緊急避險(xiǎn)的時(shí)間條件，是指危險(xiǎn)必須正在發(fā)生。 3對(duì)象條件。緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)特征，就是為了保全一個(gè)較大的合法權(quán)益，而將其面臨的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給另一個(gè)較小的合法權(quán)益。因此，緊急避險(xiǎn)的對(duì)象，只能是第三者的合法權(quán)益，即通過(guò)損害無(wú)辜者的合法權(quán)益保全公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益。 4主觀條件。緊急避險(xiǎn)的主觀條件即行為人必須有正當(dāng)?shù)谋茈U(xiǎn)意圖。 5限制條件。緊急避險(xiǎn)只能是出于迫不得已。所謂迫不得已，是指當(dāng)危害發(fā)生之時(shí)，除了損害第三者的合法權(quán)益之外，不可能用其他方法來(lái)保全另一合法權(quán)益。 6限度條件。緊急避險(xiǎn)的限度條件，是指緊急避險(xiǎn)不能超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害。所謂必要限度，是指緊急避險(xiǎn)行為所引起的損害必須小于所避免的損害?！氨匾獡p害”的認(rèn)定，應(yīng)掌握以下標(biāo)準(zhǔn)。 （1）一般情況下，人身權(quán)利大于財(cái)產(chǎn)權(quán)益 （2）在人身權(quán)利中，生命是最高權(quán)利 （3）在財(cái)產(chǎn)權(quán)益中，應(yīng)以財(cái)產(chǎn)價(jià)值過(guò)去時(shí)行比較，從而確定財(cái)產(chǎn)權(quán)利的大小。 （4）當(dāng)公共利益與個(gè)人利益不能兩全時(shí)，應(yīng)根據(jù)權(quán)益的性質(zhì)及內(nèi)容確定權(quán)利的大小，并非公共利益永遠(yuǎn)高于個(gè)人利益。 7特別例外限制。根據(jù)我國(guó)刑法第21 條第3 款規(guī)定，緊急避險(xiǎn)的特別例外限制，是指為了避免本人遭受危險(xiǎn)的法律規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上有特定責(zé)任的人。所謂“在職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人”，是指在危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，其依法承擔(dān)的職務(wù)或所從事的業(yè)務(wù)活動(dòng)本身要求其必須同危險(xiǎn)作斗爭(zhēng)的人，如面對(duì)大火，消防隊(duì)員必須奮勇?lián)浠?，面?duì)飛機(jī)、輪船、火車傾覆的危險(xiǎn)，機(jī)組人員不得置顧客于不顧，先行逃命。 試題5、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中規(guī)定的消費(fèi)者的權(quán)利有哪些？ 參考答案： （1）安全權(quán)；（2）知情權(quán)；（3）選擇權(quán)；（4）公平交易權(quán)；（5）求償權(quán)；（6）結(jié)社權(quán)；（7）獲知權(quán)；（8）受尊重權(quán)；（9）監(jiān)督批評(píng)權(quán) 試題6、學(xué)完了憲法關(guān)于公民權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定后，請(qǐng)你談?wù)勔?guī)定這一章的意義。如果沒有這一部分內(nèi)容還算是一部憲法嗎？： 請(qǐng)注意；必須答出權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定在憲法中的作用和地位，否則酌情扣分。 參考答案： 答：意義：反映了憲法的性質(zhì)和基本價(jià)值取向。 憲法中規(guī)定的公民的基本義務(wù)，不是用來(lái)直接約束公民的它必須通過(guò)普通法來(lái)發(fā)揮約束公民的作用。首先，我國(guó)憲法中規(guī)定的大部分公民的基本義務(wù)都是倫理性的或者宣揚(yáng)的義務(wù)，沒有具體內(nèi)容和界限，不能作為約束公民的直接條款。必須通過(guò)普通法來(lái)加以確定。其次，我國(guó)沒有實(shí)行憲法司法化，所以更需要通過(guò)普通法來(lái)作為公民行為的標(biāo)準(zhǔn)。在憲法中規(guī)定公民的基本義務(wù)，一個(gè)重要的功能就是為政府立法提供依據(jù)。政府所立的法不能超過(guò)憲法所規(guī)定的公民的基本義務(wù)范圍，超過(guò)了這個(gè)范圍就是違反憲法的。 一方面，基本義務(wù)對(duì)于實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的意義： 憲法是 政治 法，單純法律分析不足以說(shuō)明問(wèn)題。須超越法律于政治上給予分。從政治 哲學(xué) 層面來(lái)看，憲法是國(guó)家與公民之間簽署的政治文件或政治契約，具備契約的一般屬性，即雙方互為權(quán)利義務(wù)主體。作為政治契約的憲法，須于兩者之間分配權(quán)利義務(wù)。公民享受國(guó)家提供的保護(hù)，即權(quán)利；作為對(duì)價(jià)，公民須作出一定付出，即義務(wù)。實(shí)踐證明，沒有義務(wù)相伴的權(quán)利難以持久維系。從兩者的關(guān)系講，基本權(quán)利與基本義務(wù)相互依存。權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有賴于基本義務(wù)的履行?；玖x務(wù)也無(wú)法離開基本權(quán)利?；緳?quán)利是基本義務(wù)存在的價(jià)值基礎(chǔ)。離開了基本權(quán)利，基本義務(wù)將成為無(wú)源之水、無(wú)本之木。 首先，從物質(zhì)保障角度看，基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要一定的物質(zhì)基礎(chǔ)?；玖x務(wù)的履行，尤其是納稅義務(wù)的履行，為公民的基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供了物質(zhì)保障。公民權(quán)利的發(fā)展 歷史 表明。沒有 經(jīng)濟(jì) 的高度發(fā)展，公民的權(quán)利是不可能得到充分實(shí)現(xiàn)的。現(xiàn)代 西方國(guó)家公民權(quán)利能夠得到很好的保護(hù)，可以說(shuō)是建立在其高度發(fā)展的社會(huì)物質(zhì)條件之上的。 在美國(guó)這樣的發(fā)達(dá)國(guó)家 其憲法中也是一直規(guī)定著公民有納稅的義務(wù)。人民為了追求權(quán)利而與王權(quán)斗爭(zhēng)，并不是為了擺脫強(qiáng)權(quán)者所附加的一切義務(wù)，而只是擺脫那些強(qiáng)權(quán)者所苛求的不屬于人民的義務(wù)。1689 年的英國(guó)權(quán)利法案就只是提出國(guó)王需要通過(guò)議會(huì)的同意才能增加稅收，并沒有規(guī)定說(shuō)國(guó)王不能享有征收稅收的權(quán)利。 基本權(quán)利體系中的很多權(quán)利尤其是社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn) 需要有一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。我國(guó)憲法第 45 條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國(guó)家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國(guó)家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。國(guó)家和社會(huì)保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬優(yōu)待軍人家屬。國(guó)家為了保障這些特殊人群的權(quán)利，就必須向全國(guó)人民征稅。沒有全國(guó)人民的納稅，這些特殊人群的權(quán)利不可能得到保障。如果這些特殊人群的權(quán)利得不到保障，國(guó)家就將面臨解體與滅亡。也就是說(shuō)，如果不規(guī)定公民有依法納稅的義務(wù)，而只規(guī)定公民有享受國(guó)家保障的權(quán)利。那么憲法規(guī)定的公民的這種權(quán)利就不能夠?qū)崿F(xiàn)。 其次，從制度保障角度看，保障公民的基本權(quán)利，需要立法制度、行政制度和司法制度的健康運(yùn)行。制度的存在與發(fā)展是與公民履行相關(guān)的義務(wù)密切聯(lián)系的。憲法和法律最重要的部分就是有關(guān)制度的規(guī)定。這是一個(gè)國(guó)家得以存在和發(fā)展的前提，而公民履行自己的基本義務(wù)是這些制度得以健康運(yùn)行的必要條件。第一，通過(guò)立法，將公民的基本義務(wù)予以具體化，制定一系列的實(shí)體和程序的法律、法規(guī)，既證明了國(guó)家權(quán)力合法存在，又保障了國(guó)家權(quán)力的正常運(yùn)行，而國(guó)家權(quán)力的正常運(yùn)行又將保障公民權(quán)利。這是一個(gè)一環(huán)扣一環(huán)的統(tǒng)一體，缺少了其中任何一環(huán)。整個(gè)體系就將變得不完整而出現(xiàn)缺陷。第二，通過(guò)行政執(zhí)法。使得公民的基本義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)，維護(hù)了國(guó)家權(quán)力的權(quán)威性和實(shí)效性，為公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造了條件，并進(jìn)而保障公民的基本權(quán)利。第三，通過(guò)司法制度保障公民權(quán)利。司法制度的最大作用就是對(duì)公民的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)，使受到侵害的權(quán)利得到補(bǔ)償。對(duì)于法院的生效的具有履行內(nèi)容的判決，訴訟當(dāng)事人必須履行。 再次，從精神保障角度看，對(duì)公民基本權(quán)利的保障，也需要公民實(shí)行相對(duì)應(yīng)的義務(wù)。這種義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，在民主法治國(guó)家里，不應(yīng)該由國(guó)家強(qiáng)制公民實(shí)施，而最好應(yīng)該由公民自己形成良好的履行義務(wù)的習(xí)慣，視履行義務(wù)為追求權(quán)利的一種方式。履行公民的基本義務(wù)不僅是公民的責(zé)任，更是公民的權(quán)利，這是公民權(quán)利得到有效保障的最根本的思想基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，在憲法中規(guī)定公民的基本義務(wù)，對(duì)于形成和鞏固這個(gè)思想基礎(chǔ)是非常有幫助的。 規(guī)定基本義務(wù)并不代表對(duì)基本權(quán)利的壓制和侵害相反，基本義務(wù)的良好履行是對(duì)基本權(quán)利保障的基礎(chǔ)和前提?；玖x務(wù)的存在，與尊重和保障人權(quán)的憲政精神是一致的?；緳?quán)利直接體現(xiàn)憲法的保障人權(quán)的價(jià)值目標(biāo)。而基本義務(wù)保障價(jià)值目標(biāo)和權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。單純的權(quán)利宣告不足以保障憲法價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。沒有公民的基本義務(wù)。尊重和保障人權(quán)也無(wú)從談起。 另一方面，基本義務(wù)對(duì)于實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)力的作用 從立憲主義的觀點(diǎn)看。國(guó)家是一種必要的惡。一方面國(guó)家是保證憲法規(guī)范實(shí)施的強(qiáng)制性力量，是保障公民權(quán)利的制度力量的載體；另一方面，由于國(guó)家權(quán)力的易濫用性憲法承載著對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行規(guī)范、限制和制約的功能。公民的基本義務(wù)對(duì)兩者都具有重要的作用。 從公民的基本義務(wù)與國(guó)家的權(quán)力關(guān)系看。權(quán)利和義務(wù)是統(tǒng)一存在的，有享有權(quán)利的主體，就有承擔(dān)義務(wù)的主體。國(guó)家機(jī)構(gòu)要正常運(yùn)轉(zhuǎn)，公民就不得不遵守憲法和 法律不得不履行對(duì)國(guó)家納稅的義務(wù)，不得不履行受 教育 的義務(wù)。倘若公民不履行基本義務(wù)，則國(guó)家將缺少各個(gè)方面必要的支撐，實(shí)現(xiàn)和維護(hù)公民基本權(quán)利的制度將難以建立。公民履行基本義務(wù)是國(guó)家實(shí)現(xiàn)其權(quán)力的基礎(chǔ)。如果憲法沒有規(guī)定或不能從中推定出公民需要履行相關(guān)的基本義務(wù)，那么國(guó)家所具有的權(quán)力就沒有實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。法律若要公民實(shí)現(xiàn)這目標(biāo)那目標(biāo)我們就可以說(shuō)這樣的法律就不是良法。而是惡法，是專門為統(tǒng)治階級(jí)服務(wù)的。廣大人民就可以依據(jù)自己的 自然 的權(quán)利來(lái)推翻現(xiàn)在的統(tǒng)治階級(jí)。國(guó)家的運(yùn)行是需要公民履行的相關(guān)的義務(wù)的。如果在憲法中規(guī)定公民的基本義務(wù)，這就說(shuō)明公民是接受該義務(wù)的限制的。 基本義務(wù)可以保護(hù)國(guó)家的存在和 發(fā)展。 如國(guó)家的財(cái)政支撐有賴于公民納稅義務(wù)的履行。如果公民不納稅，國(guó)家就沒有財(cái)力和人力來(lái)維持國(guó)家機(jī)器的正常運(yùn)轉(zhuǎn)更談不上保障公民的權(quán)利。國(guó)家的安全保障有賴于公民服兵役義務(wù)的履行。國(guó)家的核心要素是主權(quán)，主權(quán)的突出特性，一是對(duì)內(nèi)的最高性，二是對(duì)外的獨(dú)立性。無(wú)論是對(duì)內(nèi)的最高性的實(shí)現(xiàn)，還是對(duì)外的獨(dú)立性的實(shí)現(xiàn)，均以國(guó)家的安全保障為前提。我國(guó)自1840 年以來(lái)的 歷史 證明，沒有國(guó)家的主權(quán)完整，公民的權(quán)利就只能是一句空話。公民服兵役義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。是國(guó)家安全保障的重要條件。國(guó)家文明的程度則有賴于公民受教育義務(wù)的履行。公民是國(guó)家 經(jīng)濟(jì) 建設(shè)、政治 建設(shè)和文化建設(shè)的主體，國(guó)家的建設(shè)需要具備一定素質(zhì)的公民。公民接受教育是形成良好素質(zhì)的最可靠、也是最快的途徑，可以說(shuō)公民受教育義務(wù)是國(guó)家整體義明發(fā)展的重要手段。 還有一方面，憲法規(guī)定基本義務(wù)才能統(tǒng)一義務(wù)標(biāo)準(zhǔn) 憲法規(guī)定的基本義務(wù)不是用來(lái)直接約束公民的，它需要通過(guò)普通法來(lái)發(fā)揮約束公民的作用。普通法律中規(guī)定的主體的義務(wù)，必須有內(nèi)容范嗣和界限，要使當(dāng)事人明白無(wú)誤地知道自己有什么樣的義務(wù)和沒有履行該義務(wù)要承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任。憲法是普通法律的立法基礎(chǔ)和依據(jù)，那么確定這個(gè)范圍和界限的標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該是憲法規(guī)定的基本義務(wù)。由政黨、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)甚至立法機(jī)關(guān)來(lái)確定義務(wù)的內(nèi)容和范圍，則是不 科學(xué) 的。因?yàn)檫@些標(biāo)準(zhǔn)在不同的人當(dāng)中是不同的，其結(jié)果就是沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。而在憲法中規(guī)定基本義務(wù)，就很好的解決了這個(gè)問(wèn)題。超過(guò)基本義務(wù)的規(guī)定，就是違反了憲法，該普通法就是無(wú)效的。 綜上所述，要保障和實(shí)現(xiàn)公民的基本權(quán)利，公民就必須履行相應(yīng)的基本義務(wù)?；玖x務(wù)可以實(shí)現(xiàn)政府的權(quán)力，從而保證國(guó)家的存在和發(fā)展。在憲法中規(guī)定公民的基本義務(wù)。有利于普通法確立義務(wù)的內(nèi)容范圍和界限。這些作用，是憲法規(guī)定公民基本義務(wù)所特有的。因此，筆者認(rèn)為我國(guó)憲法應(yīng)該規(guī)定公民的基本義務(wù)。 如果沒有就不是一部完整的憲法了。如果沒有這一章關(guān)于公民權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，就不能體現(xiàn)我國(guó)憲法的基本性質(zhì)所在，就不能從根本上體現(xiàn)我國(guó)國(guó)家國(guó)體和政體，就不能從根本大法的角度切實(shí)保障公民切身的基本權(quán)利和基本義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。 試題7、 請(qǐng)你談?wù)劅o(wú)效法律行為和可撤銷法律行為的不同，并舉例說(shuō)明。 參考答案： （1）無(wú)效法律行為是指不具備民事法律行為生效要件，因而不能產(chǎn)生行為人預(yù)期后果的行為?？沙蜂N法律行為是指雖然成立，但由于當(dāng)事人意思表示存在瑕疵，可以由當(dāng)事人決定是否撤銷使之歸于無(wú)效的法律行為。（2）無(wú)效的原因通常是違法法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，或違反社會(huì)公共利益等?？沙蜂N的原因通常是當(dāng)事人意思表示存在瑕疵。（3）無(wú)效的后果是自始無(wú)效、當(dāng)然無(wú)效、絕對(duì)無(wú)效。而可撤銷的法律行為，在當(dāng)事人撤銷的情況下才會(huì)產(chǎn)生無(wú)效的法律后果，在當(dāng)事人選擇不撤銷的情況下，其仍為有效。（4）無(wú)效的法律行為反應(yīng)了國(guó)家對(duì)民事法律行為的國(guó)家干預(yù)，可撤銷法律行為則體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治。（5）舉例說(shuō)明。（不舉事例的扣一半分） 試題 8、請(qǐng)你在學(xué)完民法概述部分的內(nèi)容后，舉例說(shuō)明法律行為無(wú)效和法律行為可撤銷的區(qū)別。 （1）無(wú)效法律行為是指欠缺民事法律行為的有效條件，因而當(dāng)然不發(fā)生法律效力的法律行為。 無(wú)效的法律行為自始無(wú)效，即該行為從一開始起就無(wú)效。 如 12歲的小學(xué)生與別人簽訂買賣合同，因該小學(xué)生簽訂合同的民事主體不具備或雖然雙方當(dāng)事人主體合格，但所簽訂合同標(biāo)的屬國(guó)家禁止的，因內(nèi)容違法的民事行為，就屬于無(wú)效無(wú)事法律行為。 ，可撤銷的法律行為，又稱“相對(duì)無(wú)效的法律行為”或“可變更和可撤銷的法律行為。指的是依照法律的規(guī)定，可由當(dāng)事人請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)關(guān)予以變更或撤銷的法律行為。 ”可變更、可撤消的民事法律行為本來(lái)是有效的，但是因?yàn)槟切l件的出現(xiàn)才變的可變更、可撤消。 如某簽訂合同的雙方當(dāng)事人之間因出現(xiàn)重大誤解，只要一方當(dāng)事人提出就可以撤銷，前提是該合同是合法的。可變更的行為只要雙方協(xié)商一致就可。 （2）與無(wú)效法律行為相比較，可撤消的法律行為體現(xiàn)出以下特點(diǎn)： 可撤消的法律行為在撤消前已經(jīng)發(fā)生法律效力。無(wú)效的法律行為一開始就沒有法律效力。 可撤銷法律行為的撤消，應(yīng)由撤銷權(quán)人為之；可撤銷法律行為的效力消滅，以撤銷行為為條件。而無(wú)效法律行為的無(wú)效可由任何人提出。 可撤銷的法律行為的撤銷權(quán)人對(duì)權(quán)利的行使擁有選擇權(quán)，當(dāng)時(shí)人可以撤銷其行為，也可通過(guò)承認(rèn)的表示使撤銷權(quán)消滅。 可撤銷的法律行為，其撤銷權(quán)的行使有時(shí)間限制。無(wú)效法律行為中，不存在此種限制。 試題 9、 請(qǐng)你在學(xué)完民法概述部分的內(nèi)容后，談?wù)剻?quán)利能力和行為能力的區(qū)別。 權(quán)利能力和行為能力是民法上的概念，權(quán)利能力是指人們享受某種權(quán)利的資格，行為能力是指人們通過(guò)自己的行為享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，并承擔(dān)法律責(zé)任的能力。權(quán)利能力以行為能力為基礎(chǔ)。對(duì)公民來(lái)說(shuō)，權(quán)利能力和行為能力在起始時(shí)間上是有區(qū)別的：權(quán)利能力生而有之，出生就可以享受民法規(guī)定的各種權(quán)利，行為能力是從滿 18 周歲開始才完全具備的，18 周歲是完全行為能力人，滿 10 周歲不滿 18 周歲是限制行為能力人，不滿 10 周歲是無(wú)行為能力人；對(duì)法人或其他組織來(lái)說(shuō)，權(quán)利能力和行為能力在起始時(shí)間上則是一致的。 自然人的民事權(quán)利能力是指是指法律賦予自然人得享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。 民事行為能力是指能夠以自己的行為依法行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，從而使法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的資格。 通俗來(lái)說(shuō)，兩者的區(qū)別在于“有沒有”和“能不能”的問(wèn)題。前者是說(shuō)有沒有民事權(quán)利和民事義務(wù)，后者是說(shuō)能不能行使權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。明白這一點(diǎn)是最關(guān)鍵的。 另外，兩者的區(qū)別還有 一，民事權(quán)利能力自出生就享有，其精神狀態(tài)在所不問(wèn)。后者不是10 歲以下為無(wú)民事行為能力人，10-18 歲為限制行為能力人，18 歲以上為完全民事行為能力人。 二，民事權(quán)利能力直至死亡才消滅，民事行為能力則可能由于喪失辨認(rèn)能力而喪失，如精神病患者就沒有民事行為能力。 試題10、論述環(huán)境法上“三同時(shí)”制度。 請(qǐng)注意從兩個(gè)方面答題：（1）“三同時(shí)”制度的含義（10 分）（2）關(guān)于“三同時(shí)”制度的法律規(guī)定（10 分） 參考答案： 答（1）三同時(shí)制度的含義：“三同時(shí)”制度是建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境管理的一項(xiàng)基本制度，是我國(guó)以預(yù)防為主的環(huán)保政策的重要體現(xiàn)。即，建設(shè)項(xiàng)目中環(huán)境保護(hù)設(shè)施必須與主體工程同步設(shè)計(jì)、同時(shí)施工、同時(shí)投產(chǎn)使用。 “三同時(shí)”制度，是指新建、改建、擴(kuò)建的基本建設(shè)項(xiàng)目、技術(shù)改造項(xiàng)目、區(qū)域或自然資源開發(fā)項(xiàng)目，其防治環(huán)境污染和生態(tài)破壞的設(shè)施，必須與主體工程同時(shí)設(shè)計(jì)、同時(shí)施工、同時(shí)投產(chǎn)使用的制度簡(jiǎn)稱“三同時(shí)”制度?！叭瑫r(shí)”制度的適用范圍包括：新、改、擴(kuò)建項(xiàng)目；技術(shù)改造項(xiàng)目；可能對(duì)環(huán)境造成污染和破壞的工程項(xiàng)目。 “三同時(shí)”制度是防止產(chǎn)生新的環(huán)境污染和生態(tài)破壞的重要制度。凡是通過(guò)環(huán)境影響評(píng)價(jià)確認(rèn)可以開發(fā)建設(shè)的項(xiàng)目，建設(shè)時(shí)必須按照“三同時(shí)”規(guī)定，把環(huán)境保護(hù)措施落到實(shí)處，防止建設(shè)項(xiàng)目建成投產(chǎn)使用后產(chǎn)生新的環(huán)境問(wèn)題，在項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程中也要防止環(huán)境污染和生態(tài)破壞。建設(shè)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、施工、竣工驗(yàn)收等主要環(huán)節(jié)落實(shí)環(huán)境保護(hù)措施，關(guān)鍵是保證環(huán)境保護(hù)的投資、設(shè)備、材料等與主體工程同時(shí)安排，使環(huán)境保護(hù)要求在基本建設(shè)程序的各個(gè)階段得到落實(shí)，“三同時(shí)”制度分別明確了建設(shè)單位、主管部門和環(huán)境保護(hù)部門的職責(zé)，有利于具體管理和監(jiān)督執(zhí)法。 “三同時(shí)”制度從源頭上消除各類項(xiàng)目可能造成傷亡事故和職業(yè)病的危險(xiǎn)因素，保護(hù)職工的安全健康，保障新工程項(xiàng)目正常投產(chǎn)使用，防止事故損失，避免因安全問(wèn)題引起返工或采取彌補(bǔ)措施造成不必要的投入。“三同時(shí)”制度的建立，是防止新工程項(xiàng)目帶病投運(yùn)行，確保物的本質(zhì)安全的有效的法律制度?！叭瑫r(shí)”制度和安全衛(wèi)生預(yù)評(píng)價(jià)制度結(jié)合起來(lái)實(shí)行，是貫徹“預(yù)防為主”方針的具體體現(xiàn)。兩者結(jié)合起來(lái)實(shí)施可使新項(xiàng)目做到更合理，最大限度地消除和減少潛在的危害，真正做到防患于未然。 （2）“三同時(shí)”制度的法律規(guī)定：“三同時(shí)”制度是我國(guó)首創(chuàng)，最早在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域提出并實(shí)施?！叭瑫r(shí)”制度最早規(guī)定于1973 年的關(guān)于保護(hù)和改善環(huán)境的若干規(guī)定，1979 年的環(huán)境保護(hù)法（試行）和1989 年的環(huán)境保護(hù)法在規(guī)定環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度的同時(shí)，重申了“三同時(shí)”的規(guī)定。 在安全生產(chǎn)領(lǐng)域，“三同時(shí)”制度在國(guó)務(wù)院國(guó)發(fā)（1984）97 號(hào)文件中就提出：“今后各地區(qū)、各部門的基本建設(shè)和全廠性技術(shù)改造工程項(xiàng)目，其塵毒治理和安全設(shè)施必須與主體工程同時(shí)設(shè)計(jì)、審批，同時(shí)施工，同時(shí)驗(yàn)收、投產(chǎn)使用?！?988 年原勞動(dòng)部頒發(fā)的關(guān)于生產(chǎn)性建設(shè)工程項(xiàng)目職業(yè)安全衛(wèi)生監(jiān)察的暫行規(guī)定是實(shí)施“三同時(shí)”制度完整的規(guī)定。在中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法、中華人民共和國(guó)礦山安全法、塵肺病防治條例等法律法規(guī)中都對(duì)“三同時(shí)”做了規(guī)定，如勞動(dòng)法第53 條規(guī)定：“勞動(dòng)安全衛(wèi)生設(shè)施必須符合國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，新建、改建、擴(kuò)建工程的勞動(dòng)安全衛(wèi)生設(shè)施必須與主體工程同時(shí)設(shè)計(jì)、同時(shí)施工、同時(shí)投入生產(chǎn)和使用。” 試題11、 在學(xué)完了行政法的內(nèi)容后，請(qǐng)你列舉一些事例說(shuō)明一下什么是行政立法？什么是行政許可？什么是行政處罰？什么是行政強(qiáng)制？什么是行政指導(dǎo)？什么是行政合同？請(qǐng)注意必須舉例加以說(shuō)明。 參考答案： 答：行政立法：是指立法機(jī)關(guān)通過(guò)法定形式將某些立法權(quán)授予行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)得依據(jù)授權(quán)法（含憲法）創(chuàng)制行政法規(guī)和規(guī)章的行為。事例：比如國(guó)務(wù)院制定的一些行政法或條列。例如，國(guó)務(wù)院依法制定有關(guān)條例，就是行政立法。 什么是行政許可：行政許可，是指行政主體根據(jù)行政相對(duì)方的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，通過(guò)頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，賦予或確認(rèn)行政相對(duì)方從事某種活動(dòng)的法律資格或法律權(quán)利的一種具體行政行為。事例：鹽城市東臺(tái)工商局發(fā)放的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、東臺(tái)市衛(wèi)生局發(fā)的衛(wèi)生許可證。 什么是行政處罰：行政處罰，是指行政機(jī)關(guān)或其他行政主體依法律設(shè)定的行政處罰權(quán)和程序，對(duì)違反行政法規(guī)范的相對(duì)方給予行政制裁的具體行政行為。事例：鹽城市東臺(tái)環(huán)保局對(duì)某企業(yè)污染環(huán)境給予有關(guān)處罰。 什么是行政強(qiáng)制：行政強(qiáng)制是指行政機(jī)關(guān)或法定授權(quán)的組織依照法定權(quán)限和程序?qū)竦娜松砗凸穹ㄈ撕推渌M織的財(cái)產(chǎn)加以限制的具體行政行為；或者是指通過(guò)依法采取強(qiáng)制措施促使拒不履行行政法上義務(wù)的公民、法人或者其他組織履行義務(wù)或者達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)的具體行政行為。事例：有關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)某企業(yè)不履行行政法上義務(wù)采取的強(qiáng)制執(zhí)行。 什么是行政指導(dǎo)：行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)在其職能、 職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理需要，基于國(guó)家的法律精神、原則、規(guī)則或政策，適時(shí)靈活地采取指導(dǎo)、勸告、建議等非強(qiáng)制性方法，謀求相對(duì)人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。簡(jiǎn)言之，行政指導(dǎo)就是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等行為。 不直接產(chǎn)生法律效果。 事例：鹽城市東臺(tái)工商局指導(dǎo)企業(yè)要申辦有關(guān)工商手續(xù)。 什么是行政合同：也叫行政契約，指行政機(jī)關(guān)為達(dá)致維護(hù)與增進(jìn)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)之目的，與相對(duì)人之間經(jīng)過(guò)協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。在行政合同之中，行政主體并非以民事法人的身份而是行政主體的身份與行政相對(duì)人訂立關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，以合同的方式來(lái)達(dá)到維護(hù)與增進(jìn)公共利益的目的。在其間行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)。 事例： 行政機(jī)關(guān)和某組織以合同的方式來(lái)達(dá)到維護(hù)與增進(jìn)公共利益的目的。如東臺(tái)市教育局與某民辦學(xué)校簽訂義務(wù)教育階段就近安排適齡兒童入學(xué)的合同。 試題12：請(qǐng)你在學(xué)完物權(quán)法部分后在網(wǎng)上查找一下“風(fēng)能進(jìn)， 雨能進(jìn)，國(guó)王不能進(jìn)！ ”的故事，并談?wù)勎餀?quán)法對(duì)保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的意義及其局限性。 即使是最窮的人,在他的寒舍里也敢于對(duì)抗國(guó)王的權(quán)威。 風(fēng)可以吹進(jìn)他的房子,雨可以打進(jìn)他的房子,房子甚至在風(fēng)雨中飄搖顫抖,但是國(guó)王不能隨意踏進(jìn)他的房子,國(guó)王的千軍萬(wàn)馬也是一樣。 意義。 第一，將進(jìn)一步鞏固改革開放成果，維護(hù)國(guó)家基本經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。改革開放以來(lái)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制已發(fā)生了深刻變化。變化之一，就是確立了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)資源配置的基礎(chǔ)地位。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)，是財(cái)產(chǎn)交換。財(cái)產(chǎn)交換的前提是該財(cái)產(chǎn)在法律上必須有明確的歸屬。完善的所有權(quán)制度，是實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的必要條件之一。 農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革，建立了土地承包經(jīng)營(yíng)制。體現(xiàn)在法律上，物權(quán)法通過(guò)用益物權(quán)制度，固定發(fā)包方與承包方之間的農(nóng)地使用關(guān)系，從而鞏固了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革的成果，即“土地承包經(jīng)營(yíng)制”。城市經(jīng)濟(jì)體制改革，逐步建立現(xiàn)代企業(yè)制度。國(guó)民經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期穩(wěn)定發(fā)展，依賴企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展。企業(yè)的發(fā)展離不開對(duì)資金的大量需求。企業(yè)獲利資金最主要的方式是向金融機(jī)構(gòu)融資，融資的關(guān)鍵問(wèn)題是風(fēng)險(xiǎn)。物權(quán)法在總結(jié)擔(dān)保法實(shí)施以來(lái)的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，參考發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的立法，規(guī)定了較為完善的擔(dān)保物權(quán)制度，能夠在一定程度上化解和降低金融機(jī)構(gòu)的融資風(fēng)險(xiǎn)，滿足企業(yè)發(fā)展的資金需求。我國(guó)在 20世紀(jì) 90年代初開始實(shí)行國(guó)有土地有償使用制度，主要采用行政法規(guī)形式（即 1990年城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例）規(guī)定國(guó)有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度。國(guó)有土地使用權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容，不甚明朗。有鑒于此，物權(quán)法確定國(guó)有土地使用權(quán)的性質(zhì)是用益物權(quán)，內(nèi)容是用于經(jīng)濟(jì)建設(shè)，稱為“建設(shè)用地使用權(quán)”。 物權(quán)法正是通過(guò)所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)等法律制度，進(jìn)一步鞏固改革開放成果，維護(hù)國(guó)家基本經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。 第二，將進(jìn)一步明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)。物權(quán)法通過(guò)第 4569條規(guī)定，規(guī)定了國(guó)家、集體和私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，進(jìn)一步明確了物的歸屬。財(cái)產(chǎn)歸屬只有涇渭分明，所有權(quán)人才能通過(guò)設(shè)立用益物權(quán)，將自己的財(cái)產(chǎn)交給他人利用；或者通過(guò)設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，予以融通資金，進(jìn)一步促進(jìn)“物盡其用”。 物權(quán)法實(shí)施，將進(jìn)一步保護(hù)私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。盡管我國(guó)新修訂的憲法第 13條第 1款和第 3款規(guī)定： “公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。 ”“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。 ”但公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)仍然得不到有效的保護(hù)。究其原因，憲法上的權(quán)利，不是可訴性權(quán)利，公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利即使受到不法侵害，也不能依據(jù)憲法提起訴訟，法院也不能援引憲法進(jìn)行判案。 物權(quán)法就是將憲法上有關(guān)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的原則性規(guī)定，予以細(xì)化、具體化，使憲法上的權(quán)利，成為在物權(quán)法中可以找到相對(duì)應(yīng)的可訴性的權(quán)利。 第三，進(jìn)一步促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，完善我國(guó)財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保障體系。物權(quán)法第 2條第 3款明確規(guī)定物權(quán)是排他性權(quán)利。物權(quán)“排他性”，不僅排除一般人的干涉，而且排除國(guó)家的干涉，同時(shí)劃分了“公權(quán)力”與“私權(quán)利”之間的界限?！耙婪ㄐ姓币笳畽C(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施行政行為時(shí)，不僅行政行為在職權(quán)范圍內(nèi)，而且行政程序必須依法。“依法行政”是對(duì)具體行政行為的要求，更是法治理念體現(xiàn)。 物權(quán)法定主義的局限性 前面我們談到了物權(quán)法定主義原則的必要性，中國(guó)制定物權(quán)法必須堅(jiān)持物權(quán)法定，否則物權(quán)法將失去賴以建立的基石，增加社會(huì)的混亂。但正如所有事物一樣，物權(quán)法定主義也有兩片面性，即有其必要性，也有其局限性，如果僵硬的遵守該原則與物權(quán)法的初衷不相符。 1、 與意思自治理念相沖突 物權(quán)法是民法典的一編，民法典是私法，所以物權(quán)法是私法。私法崇尚意思自治，尊重權(quán)利主體的自主選擇，自主參與，自主創(chuàng)新，不主動(dòng)干預(yù)私的關(guān)系，因而多為任意性規(guī)范，這一點(diǎn)在合同法領(lǐng)域體現(xiàn)得極為明顯。但物權(quán)法卻反其道而行之，排拆意思自治，法律強(qiáng)行干預(yù)私的關(guān)系，是典型的強(qiáng)行法。物權(quán)關(guān)系這種私的關(guān)系，剝奪了意思自治的靈魂，只剩僵硬的外殼，與民法基本理念甚為相背，難以調(diào)和，在一定程度上抑制了權(quán)利主體聰明才智的發(fā)揮”。社會(huì)的進(jìn)步在于技術(shù)和方法的創(chuàng)新，隨著技術(shù)進(jìn)步和社會(huì)的發(fā)展，人們的需求和實(shí)現(xiàn)目的的方法也是多種多樣的。抵押權(quán)的證券化，按竭擔(dān)保無(wú)不是社會(huì)發(fā)展的結(jié)果，也是物權(quán)人發(fā)揮意思自治、自由創(chuàng)新的結(jié)果。物權(quán)法定將有損該目標(biāo)。 2、與社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)相矛盾 物權(quán)法將物權(quán)種類、內(nèi)容、效力、公示方法嚴(yán)格限定在法律當(dāng)中，不得越雷池一步，此種立法固然明確、具體、清晰，但是法律究竟是對(duì)社會(huì)生活反映，必須適應(yīng)社會(huì)生活的發(fā)展。任何高明的立法，都不能窮盡對(duì)社會(huì)生活的認(rèn)識(shí)，也不能完全準(zhǔn)確預(yù)見社會(huì)生活的發(fā)展，而社會(huì)生活本身是瞬息萬(wàn)變的，會(huì)產(chǎn)生各種新的要求，因而有人戲說(shuō)法律一經(jīng)制定便落伍了，不無(wú)道理。雖然我們制定了擔(dān)保法，規(guī)定了質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、留置權(quán)三種擔(dān)保物權(quán)，但社會(huì)上又產(chǎn)生讓與擔(dān)保，所有權(quán)保留等新的擔(dān)物權(quán)。我國(guó)的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)等新型物權(quán)也是新的產(chǎn)物，傳統(tǒng)物權(quán)法中是沒有這些物權(quán)種類的。傳統(tǒng)物權(quán)種類中也會(huì)有一些物種因時(shí)代的變遷而遭到淘汰，如永佃權(quán)，總有權(quán)等。其內(nèi)容也會(huì)可能變化。封建社會(huì)中的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，尤其是土地物權(quán)中往往包含身份地位的因素，而到現(xiàn)今文明時(shí)代，這種身份因素早已不復(fù)存在。中國(guó)是一個(gè)大國(guó)，各地情況千差萬(wàn)別，比如地多人少的東北和地少人多的南方的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)就有很大的不同，物權(quán)法定只能破壞這種因地制宜的好方法。如不承認(rèn)新產(chǎn)生的物權(quán)，則當(dāng)事人的利益無(wú)法獲得有效保護(hù)，且新產(chǎn)生物權(quán)成為社會(huì)普遍之習(xí)慣而與物權(quán)法相矛盾，兩者難以調(diào)和。若不將過(guò)失之物種類加以淘汰和修正，則法律終于現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，徒有法律之虛名而已。 （二）物權(quán)法定主義原則局限性之克服 物權(quán)法定主義是物權(quán)法的基石之一，對(duì)社會(huì)生活有極為重要的作用，當(dāng)然不能由于其存在局限性而加以否定。在堅(jiān)持物權(quán)法定主義的同時(shí)，如何有效克服其局限性，則應(yīng)該是我們可關(guān)注的重點(diǎn)。為了克服物權(quán)法定主義的局限性，學(xué)者們提出了各種學(xué)說(shuō)，如物權(quán)法定無(wú)視說(shuō)，習(xí)慣法包含說(shuō)，習(xí)慣法物權(quán)有限承認(rèn)說(shuō)， 各國(guó)采取的措施有說(shuō)不同。德國(guó)通過(guò)解釋論來(lái)緩和物權(quán)法定主義，法國(guó)利用判例和學(xué)說(shuō)，日本則承認(rèn)習(xí)慣法物權(quán)，物權(quán)法定緩和說(shuō)。 試題13：請(qǐng)你在學(xué)完債的一般理論和合同法的知識(shí)以后，舉例說(shuō)明一下債權(quán)和物權(quán)的區(qū)別。 債權(quán)和物權(quán)的區(qū)別： （一）物權(quán)與債權(quán)反映不同的財(cái)產(chǎn)關(guān)系,體現(xiàn)不同的經(jīng)濟(jì)利益。物權(quán)反映靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系,其體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)利益。債權(quán)反映動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。 （二）物權(quán)與債權(quán)的主體、客體不同。 （三）物權(quán)與債權(quán)的效力不同。 （四）物權(quán)與債權(quán)在有無(wú)期限性上存在區(qū)別。 （五）物權(quán)、債權(quán)的變動(dòng)不同物權(quán)的變動(dòng)采法定主義和公示主義,債權(quán)的變動(dòng)則否。 試題14：請(qǐng)你在學(xué)完知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容后，舉例說(shuō)明一下知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無(wú)形性和地域性。 地域性， 各國(guó)都承認(rèn)對(duì)物的權(quán)利， 對(duì)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)都是不受地域限制的，當(dāng)然，要是所在國(guó)被侵略了那就說(shuō)不清楚了。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域要看有沒有申請(qǐng)“國(guó)際保護(hù)”這種東東。沒有的話只在申請(qǐng)國(guó)有效，得到保護(hù)，而在別國(guó)就沒有人甩了。因?yàn)闊o(wú)形物的權(quán)利完全是由一個(gè)主權(quán)國(guó)家擬制出來(lái)的。 時(shí)間性，動(dòng)產(chǎn)只要不壞，就沒有什么時(shí)間的限制，不動(dòng)產(chǎn)要看了，要在我們國(guó)家，土地那就不是私有的，我們不過(guò)是有使用權(quán)而已，這要看哈登記的是好長(zhǎng)時(shí)間哈。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的時(shí)間性就很復(fù)雜了。著作是到身后 50年，發(fā)明是 20年，實(shí)用新型是 10年，品牌就看自己要不要繼續(xù)交錢錢了。差不多就是這樣了。說(shuō)的都是實(shí)話，不喜歡裝專業(yè)人士嚇人。 試題15： 在學(xué)完經(jīng)濟(jì)組織法的部分后，請(qǐng)你簡(jiǎn)單談?wù)劰竞推髽I(yè)兩個(gè)概念的的關(guān)系。 企業(yè)一般是一種經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，在法律概念中，企業(yè)一般要進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆诸惒拍苡梅蓙?lái)規(guī)范。 公司則是一種法律概念，在法律的邏輯概念中企業(yè)主要由公司、合伙、聯(lián)營(yíng)等不同的企業(yè)形式組成的，就是說(shuō)企業(yè)包含了公司，兩者是包含與被包含的關(guān)系。 （1）在商事立法和理論中，企業(yè)一直是商事主體、商人、商業(yè)組織交叉使用的概念： 企業(yè)源自英文 ENTERPRISE，原義是企圖冒險(xiǎn)從事某項(xiàng)事業(yè)，且具有持續(xù)經(jīng)營(yíng)的意思，后引申為經(jīng)營(yíng)組織或經(jīng)營(yíng)體。 （2）企業(yè)和法人、公司不一樣，企業(yè)不是嚴(yán)格意義的法律概念，而是經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇。表示一種客觀事實(shí)的社會(huì)現(xiàn)象和形態(tài)。 （3）按照新古典企業(yè)理論，把企業(yè)作為投入和產(chǎn)出之間的生產(chǎn)轉(zhuǎn)換函數(shù)。最早在法律中使用企業(yè)這個(gè)概念的是法國(guó)商法典第 632條。世界法學(xué)界有幾十種不同的企業(yè)概念。 （4）德國(guó)法學(xué)屬于最嚴(yán)謹(jǐn)最摳字眼的法學(xué)，他們的定義是：一種人力和物力相結(jié)合的，有組織的綜合統(tǒng)一體。但是，在德國(guó)商法的法條中卻沒有與企業(yè)直接相關(guān)的法條。企業(yè)與商譽(yù)、營(yíng)業(yè)資產(chǎn)幾乎為同一概念。 案例分析： 試題1、 某汽車制造廠與國(guó)外某公司進(jìn)行合資談判,對(duì)方以技術(shù)作價(jià)1600 萬(wàn)美元,其中包括專利技術(shù)97件。事后汽車制造廠通過(guò)專利檢索發(fā)現(xiàn)其中23 件已過(guò)期,13件剛申請(qǐng)還未授權(quán),真正有效的只有32 件,結(jié)果至少被外國(guó)人騙去1000 萬(wàn)美元。問(wèn)：你知道外國(guó)人是如何騙去這 1000 萬(wàn)美元的嗎？請(qǐng)用有關(guān)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征”方面的知識(shí)解釋一下。 參考答案： 知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同于所有權(quán)，所謂的“不同”主要體現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有時(shí)間性。以專利為例，發(fā)明專利權(quán)的有效期是20 年，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的有效期是10 年。一旦過(guò)期，權(quán)利就消滅，專利技術(shù)就變成了公用技術(shù)，而公用技術(shù)是任何人都可以無(wú)償使用的。案例中，沒有申請(qǐng)到專利的技術(shù)特別是已經(jīng)過(guò)期的技術(shù)是不用花錢去買的。 試題2、 李某家正在搞裝修，為了趕工期，裝修公司經(jīng)常安排工人加班到晚上十二點(diǎn)，這可折騰壞了住在樓下的張某一家人。張某打電話給李某，稱對(duì)方行為已經(jīng)嚴(yán)重影響了自己的正常生活，要求停止該行為。但李某卻反駁說(shuō)， “我在自己家里干什么，別人管不到。 ”請(qǐng)你結(jié)合民法的基本原則分析一下該案。李某的說(shuō)法是否成立，為什么？ 參考答案： 答：每個(gè)人都有自己生活空間，也都有自己的權(quán)利，但是，這種權(quán)利是有邊界的。簡(jiǎn)單地說(shuō)，他人的權(quán)利就是你權(quán)利的邊界。也就是你的權(quán)利行使不得侵害他人的權(quán)利。李某雖然是在自己家里裝修，但他行使房屋所有權(quán)的行為明顯超過(guò)了必要限度，損害了他人安寧休息的權(quán)利，因此違反了權(quán)利濫用原則，張某完全可以要求李某停止該行為。 試題3、 某汽車制造廠與國(guó)外某公司進(jìn)行合資談判,對(duì)方以技術(shù)作價(jià)1600 萬(wàn)美元,其中包括專利技術(shù)97 件。事后汽車制造廠通過(guò)專利檢索發(fā)現(xiàn)其中23 件已過(guò)期,13 件剛申請(qǐng)還未授權(quán),真正有效的只有32件,結(jié)果至少被外國(guó)人騙去 1000 萬(wàn)美元。問(wèn)：你知道外國(guó)人是如何騙去這 1000 萬(wàn)美元的嗎？請(qǐng)用有關(guān)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征”方面的知識(shí)解釋一下。 參考答案： 答：知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同于所有權(quán)，所謂的“不同”主要體現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有時(shí)間性。以專利為例，發(fā)明專利權(quán)的有效期是20年，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的有效期是10 年。一旦過(guò)期，權(quán)利就消滅，專利技術(shù)就變成了公用技術(shù)，而公用技術(shù)是任何人都可以無(wú)償使用的。案例中，沒有申請(qǐng)到專利的技術(shù)特別是已經(jīng)過(guò)期的技術(shù)是不用花錢去買的。 試題4：請(qǐng)你在學(xué)完刑法的內(nèi)容后，在網(wǎng)上找尋一個(gè)刑事案例（注明網(wǎng)址） ，并分析一下其犯罪構(gòu)成。 深夜遇襲，常州“釘子戶”自衛(wèi)殺死“拆遷”歹徒： 現(xiàn)在潘雪昌，還可能要判重刑，請(qǐng)朋友門幫忙頂??！事情絕對(duì)真實(shí)，是其老二親口講述，9月初，老大、老二被放了回來(lái)，他們真的很無(wú)助。 與“蘇州馬雪明案”相隔不到半年， 又一場(chǎng)因拆遷引發(fā)的“人禍”突然降臨同為江蘇省的龍城常州市。事件追溯到 2007 年 8月 14日晚 23時(shí) 20分左右，常州市鐘樓區(qū)北港街道金家村委壩尖村，當(dāng)?shù)亍安疬w公司”在不能與拆遷戶達(dá)成拆遷協(xié)議的情況下，召集十?dāng)?shù)人采用先剪斷電線的手段，摸黑侵入住戶潘雪昌家。因?yàn)殁Р患胺?，潘雪昌本人及一個(gè)弟兄瞬間被打翻在地，負(fù)痛爬起后手拿鋤頭奮起反抗，在一團(tuán)漆黑的深夜從屋里打到了屋外，結(jié)果兇徒一死兩傷。當(dāng)?shù)乇备叟沙鏊诮泳蟛怕動(dòng)嵹s到，不問(wèn)青紅皂白隨即拘禁了兄弟四人，第二天又將其子女拘禁，其他涉案人員除死傷者送往醫(yī)院外一概未作任何處理。第二日早晨，北港派出所門口圍滿了自發(fā)趕來(lái)的群眾，大家紛紛質(zhì)疑為何受害人要被控制而施害者卻依然逍遙法外？對(duì)兄弟四人的遭遇更是搖頭嘆息。與此同時(shí)，涉案的拆遷人員還在高聲為自己作著辯解，在遭到群眾的指責(zé)后差點(diǎn)又打起來(lái)，最后出動(dòng)荷槍實(shí)彈的武警才得以順利將四兄弟帶離派出所。 鐘樓區(qū)北港街道，原隸屬于常州市郊區(qū)，屬鄉(xiāng)一級(jí)行政單位。撤掉郊區(qū)后劃歸鐘樓區(qū)并改為北港街道，并在原北港鄉(xiāng)范圍內(nèi)建起了省級(jí)的鐘樓開發(fā)區(qū)。從 03 年 7月份就開始了勞民傷財(cái)?shù)牟疬w重建，從此矛盾紛爭(zhēng)紛至沓來(lái)，原本寧?kù)o平和的小鎮(zhèn)也開始變得亂象叢生。（詳見/chaiqiancz/blog/2007/06/19/4384145.html）鐘樓區(qū)的拆遷，還沒出生就注定是個(gè)“怪胎”，是典型的“三無(wú)”產(chǎn)品無(wú)公告無(wú)許可證無(wú)補(bǔ)償資金。所謂的拆遷協(xié)議也是個(gè)存在著重大設(shè)計(jì)缺陷的“草頭欠帳協(xié)議”。由于被拆遷戶大都不能按時(shí)領(lǐng)到安置房，導(dǎo)致大量失地農(nóng)民居無(wú)定所，也導(dǎo)致了后來(lái)拆遷工作進(jìn)展緩慢。從 06年開始，由開發(fā)區(qū)拆遷辦公室主導(dǎo)的拆遷工作就幾乎停滯不前了，但開發(fā)區(qū)是要靠“寅吃卯糧”過(guò)日子的呀，如果后面無(wú)地可賣的話那么前期的拆遷過(guò)渡費(fèi)的發(fā)放都會(huì)成問(wèn)題。但很快，開發(fā)區(qū)又有了新辦法，引入了掛靠在開發(fā)區(qū)拆遷辦公室之下的鑫鵬拆遷公司，這也為后面的殺戮埋下了禍根。 鑫鵬拆遷公司，據(jù)說(shuō)是個(gè)連法人代表都無(wú)法查證的拆遷公司。也正是這樣的公司，在開發(fā)區(qū)的大地上橫行霸道胡作非為。其人員組成多為社會(huì)閑散人員、勞教釋放人員、游手好閑的混混等。說(shuō)穿了，就是一個(gè)初具雛形的有組織的黑社會(huì)團(tuán)伙。對(duì)于廣大一本正經(jīng)過(guò)日子的普通百姓來(lái)說(shuō)，一般情況下這樣的人是看不上眼或者說(shuō)是敬而遠(yuǎn)之的。但自從這些流氓地痞開始打著“拆遷”這個(gè)冠冕堂皇的幌子，披上“新農(nóng)村建設(shè)”這個(gè)合法外衣之后，原本處于灰色地帶的他們一下子如同功成名就般神氣活現(xiàn)起來(lái)，對(duì)拆遷百姓呼來(lái)喝去，動(dòng)輒拳腳相加，老百姓有苦難言，惹不起又躲不掉，看見他們是既恨又怕。于是可笑又可怕的一幕出現(xiàn)了：一群貓被幾只老鼠圍得團(tuán)團(tuán)轉(zhuǎn)，就因?yàn)槔鲜笥欣匣⒃诒澈髶窝?。罵你是輕的，打你更不需要理由，你只有乖乖地就范，乖乖地滾蛋，乖乖地交出自己的房子。由于拆遷糾紛不斷，轄區(qū)北港派出所治安壓力陡增，伴隨著出警次數(shù)的增加，治安形勢(shì)卻反呈失控之勢(shì)。在越演越烈的拆遷矛盾面前，原本肩負(fù)一方平安的民警們卻大多睜一只眼閉一只眼，他們中許多人早已經(jīng)因?yàn)橐姽植还侄兊寐槟静蝗?。只要不出人命，他們便以為可高枕無(wú)憂了。也正由于這種放任不管的態(tài)度，為悲劇的發(fā)生埋下了伏筆。矛盾就這樣累積著，大家都坐在火藥桶上，但總有一天會(huì)爆發(fā)（關(guān)于他們是怎么進(jìn)行拆遷的，丑行舉不勝舉，這里有篇小文作了生動(dòng)的描述 住戶潘雪昌，在當(dāng)?shù)貓?jiān)守自己的小樓已經(jīng)快四年了，也是金家村委壩尖