強制締約制度研究.doc

強制締約制度研究兼論近代民法的嬗變與革新易軍 寧紅麗關鍵詞: 直接強制締約/間接強制締約/私法自治/完善內容提要: 強制締約是私法自治衰落的表現(xiàn)之一，它與格式合同、命令合同均存在著差異。強制締約可分為直接的強制締約與間接的強制締約兩種基本類型，該制度的產(chǎn)生對既有合同法律制度，如私法自治、合同的成立方式等形成了一定的沖擊，是私法社會化的表現(xiàn)，體現(xiàn)了消費者保護的思想。我國民事立法不僅要確立各種具體的強制締約形態(tài)，而且要建立起關于強制締約的一般規(guī)則。雖然私法自治(契約自由)與所有權絕對(私有財產(chǎn)權之尊重)以及過失責任(自己責任)一起，被尊崇為近代私法的三項基本原則，君臨全部私法法域，然而，私法自治原則地位的顯貴或許還不止于此。對于所有權絕對原則而言，由于該原則強調權利人依其意思行使所有權而不受任何限制，因此，其相當內容可以為私法自治原則所包容;而對過失責任原則而言，確立該原則的目的在于保障個人擁有充分的自由，“蓋個人若已盡其注意，即得免負侵權責任，則自由不受束縛，聰明才智可予以發(fā)揮”， 1立法者通過過失責任原則的確立旨在告訴世人，只要在日常生活中對自己的行為予以充分、必要的注意，就可以在社會中自由的行動，因此過失責任原則從消極方面來促進經(jīng)濟社會中人的活動自由，成為契約自由原則的重要輔助性原則。 2于是，私法自治不僅是私法的重要基本原則之一，還被認為是派生其他私法原則的母體，成為近代私法至高無上的指導原理。 3私法自治，依Flume的有名定義，是指個人得依自己意思形成法律關系的原則。此項私法自治有助于最大限度的發(fā)揮個人的積極性、主動性與創(chuàng)造性，對促進近代社會經(jīng)濟的發(fā)展居功甚偉，誠如王澤鑒先生所言，“此種廣泛的契約自由，自十九世紀以來，隨著個人主義及市場經(jīng)濟的興起，成為私法理念，使個人從身份的束縛獲得解放，得發(fā)揮其聰明才智，從事各種經(jīng)濟活動，對于社會進步，具有重要的貢獻”。 4然而，一切往往都是物極必反，自從近代型契約法產(chǎn)生以來，一部契約法史實際上就是一部限制契約自由的歷史， 5在現(xiàn)代社會中，合同自由受到了越來越多的來自事實或者法律(包括立法與司法)方面的限制，強制締約即屬于這些限制措施中的一種，并被認為是合同法在現(xiàn)代變化的重要標志之一。 6在我國現(xiàn)行法律體系中，也存在著少許有關具體強制締約形態(tài)的法律規(guī)定，而尤以合同法第289條關于公共承運人強制締約義務的規(guī)定為突出，不過，無論是理論上還是實務中對于強制締約制度的認識還僅處于概念厘清的初步階段，甚至對于我國民法所作的某些本屬于強制締約的規(guī)定，如關于優(yōu)先購買權的規(guī)定，多數(shù)人還沒有意識到這就是強制締約制度。有鑒于此，本文運用了比較法以及規(guī)范分析的方法，對強制締約制度進行了較為系統(tǒng)的分析和研究，以期為深化對強制締約制度的理論研究并促進該制度的立法完善盡綿薄之力。一、強制締約的概念厘清強制締約，又稱為強制契約、契約強制、契約締結之強制或強制性合同，一般有廣義與狹義之分，廣義的強制締約不僅包括受要約人對要約人的要約有承諾的義務的情形，而且也包括特定的主體有向他人發(fā)出要約的義務的情形，如法律規(guī)定機動車車主應當辦理強制保險，而狹義的強制締約則僅指前者，由于狹義的強制締約在各國立法上更為普遍，并且在實踐中也更為重要，本文僅探討狹義的強制締約，即個人或企業(yè)負有應相對人之請求，與其訂立合同的義務，即對相對人之要約，非有正當理由不得拒絕承諾。 7強制性合同與標準合同具有一定的相似性。所謂標準合同是指一方當事人預先擬定的，對方當事人不能對其內容加以改變，只能整體同意或者不同意的合同。標準合同與強制性合同一樣，都是在私法自治甚囂塵上之后作為對私法自治的流弊進行克服而產(chǎn)生的措施。在標準合同中，由于消費者不能對條款擬定方提出的條款進行任何變動，從而使標準合同也具有某種強制色彩，誠如某些學者所言，普通契約條款往往成為企業(yè)者乘相對人之無知或者無經(jīng)驗，依其片面立法之實施，強制不當契約內容之締結。 8但是強制性合同與標準合同卻是存在著差異的。這種差異首先表現(xiàn)在強制性的淵源不同，在強制性合同中，強制力量源于法律的規(guī)定，而在標準合同中，強制力量源于條款擬定方在經(jīng)濟上的絕對優(yōu)勢地位 9;不僅如此，兩者在強制的內容上也存在差異，強制性合同中的強制是指在訂約的過程中法律強使一方負有承諾的義務，而標準合同中所體現(xiàn)的強制則是指由于締約雙方的經(jīng)濟地位過于懸殊，從而使得條款擬定方的意志在訂約的過程中居于主導和支配的地位，對方當事人的意志不能對合同的內容產(chǎn)生影響。此外，強制締約與所謂的命令契約也存在著差異。命令契約是指國家或者國家機關依據(jù)法律規(guī)定，以命令代替當事人間之合意，使當事人間發(fā)生某種法律關系。 10命令契約的名稱為德國學者Hedemann、Larenz等所創(chuàng)，往往是作為戰(zhàn)爭中國家統(tǒng)制社會經(jīng)濟的形式而被加以運用，不過，這種形式在改革開放前的我國大陸、前蘇聯(lián)東歐等實行計劃經(jīng)濟體制的社會主義國家的經(jīng)濟生活中尤為常見。國家機關利用命令契約的目的在于操縱私人之間的財貨交易或分配活動，通過國家的意志實現(xiàn)來社會資源或財富在社會成員之間的移轉。強制締約與命令契約的差異主要體現(xiàn)在：在強制締約的場合，雖然法律科以受要約人以承諾的義務從而使當事人的合同自由受到限制，但是，另一方當事人卻仍然享有要約自由，究有締約的意思存在，而在命令契約的場合，則不問當事人雙方是否有締約的意思，國家機關依其法律關系之形成行為，使私人之間發(fā)生與成立契約同樣的法律關系。因此，雖然兩者都體現(xiàn)了國家對自治的管制，但是命令契約被認為是統(tǒng)制契約自由之最高法律形式，把交易在國民生活秩序之下組織化之最高契約形態(tài)，更有學者認為，命令契約因非以當事人合意為基礎，已失契約之真正意義。 11二、強制締約的類型分析根據(jù)違反強制締約義務的后果的不同，強制締約可以被區(qū)分為直接的強制締約與間接的強制締約兩個基本類型。(一)直接的強制締約。對直接的強制締約而言，當負有締約義務的一方不接受他方的要約時，要約人得訴請公權利介入，強制受要約人為承諾的意思表示;而對間接的強制締約而言，受強制而有締約義務的一方雖然對他方的要約有為承諾的義務，但如果締約義務人拒絕承諾時，要約人只能依民法關于侵權行為的規(guī)定請求損害賠償，因為濫用法律上或者事實上的獨占地位，特別是居于這種優(yōu)勢地位的企業(yè)拒絕以一般所接受的且妥當?shù)臈l件來締約是違反善良風俗的行為。 12對強制締約的這一分類方式，我國臺灣地區(qū)有學者采納強制契約與契約強制的概念，而未采納直接的強制締約與間接的強制締約的概念，如邱聰智先生認為，在強制契約，法律規(guī)定強制承諾，使契約因一方之要約而成立;在契約強制，以法律規(guī)定承諾義務，課違反者賠償他方所受損害。強制契約不問承諾人意思如何，強制成立契約，契約強制尚不直接成立契約。 13我們認為，這兩個概念之間的的差別難以區(qū)分，在理論上學者往往將兩者視為同一概念， 14因此，還是稱為直接的強制締約與間接的強制締約妥當。綜觀大陸法系國家或者地區(qū)民法的規(guī)定，直接的強制締約一般包括越界建筑、法定地上權的成立、法定租賃權的成立、承攬人抵押權的成立、典權人的留買權、共有人以及承租人優(yōu)先購買權、土地所有人對地上權人工作物的購買權等具體類型。1、越界建筑。在不動產(chǎn)相鄰關系中，一方逾越疆界而為建筑的情形時有發(fā)生，為了避免因拆除建筑物所致的資源浪費，各國或各地區(qū)法律往往對被越界建筑人的拆除請求權作出限制，即往往科以被越界建筑人容忍義務，同時，為了平衡土地所有人因須容忍他人使用其土地的不利益，又常常賦予被越界建筑的土地所有人以請求對方購買越界部分土地的權利。如德國民法第915條第一項規(guī)定，“定期金權利人可以隨時要求定期金義務人償還逾界建筑部分所占土地在逾界當時的價值，以交換轉讓這部分土地的所有權。定期金權利人行使此項權利時，雙方當事人的權利和義務根據(jù)有關買賣的規(guī)定加以確定”，對于鄰地所有人對越界建筑人所享有的請求購買的權利的性質，雖有觀點認為此項請求權因鄰地所有人之行使，即可成立買賣關系，具有形成權性質， 15但有力說認為，此項購買請求權，本質上系訂立買賣契約之請求權，即學說上所稱之直接的強制締約。 16準此以言，當鄰地所有人請求為越界建筑的土地所有人購買越界部分的土地時，亦即為締結買賣合同的要約時，后者有承諾的義務。如果后者拒絕承諾，則要約人得訴請法院強制后者作出承諾的意思表示。2、法定地上權的成立。在采納土地與建筑物分離主義的立法模式下，土地與建筑物為各自獨立的不動產(chǎn)，從而土地與建筑物可相互分離而分別設立抵押權，在土地與建筑物經(jīng)抵押權的實行而異其主體的情況下，由于建筑物必須利用土地，后者就必須拆除，因此，為了謀求建筑物的存續(xù)，法律直接規(guī)定建筑物附有地上權，此種地上權就是法定地上權，對此，許多國家的立法均有規(guī)定，如日本民法第388條規(guī)定，“土地及土地上存在的建筑物屬于同一所有人，而僅以土地或建筑物進行抵押，于拍賣時，視為抵押人設定地上權。但其地租，因當事人請求，由法院予以確定”。對于法定地上權而言，當建筑物取得人就地租為要約時，土地所有人即應與其協(xié)議，協(xié)議不成，即由國家機關調處，訂立合同，因此，法定地上權，在性質上屬于前述的命令契約，不過，由于立法規(guī)定視為于抵押物拍賣時已有地上權之設定，即采契約締結之擬制方式，致不能視為真正之命令契約。 173、共有人的優(yōu)先購買權。為了維護承租人的利益，各國立法大都賦予承租人在出租人出賣租賃物時享有優(yōu)先購買權，對于這種權利的性質，在理論上存在著爭議，一種觀點認為，這種權利在性質上屬于形成權，只要有優(yōu)先購買權的共有人表示行使優(yōu)先購買權，就能夠在處分應有部分的共有人與優(yōu)先購買權人之間形成買賣關系。在共有人違反優(yōu)先購買權時，共有人的行為構成侵權行為，即侵害形成權;另一種觀點則采請求權說，認為優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權以后，處分應有部分的共有人有與之成立買賣合同的義務，即一方行使請求權，他方就有訂立合同的義務。在共有人違反優(yōu)先購買權時，由于違反合同的承諾義務，構成債務不履行行為，優(yōu)先購買權人可以根據(jù)民法關于債務不履行責任的規(guī)定請求損害賠償。 18因此，對于優(yōu)先購買權問題，在優(yōu)先購買權人作出購買的意思表示以后，若采形成權說，即在出賣應有部分的共有人與優(yōu)先購買權人之間當然形成買賣關系，固無強制締約的問題，但是，若采請求權說，則出賣應有部分的共有人有成立買賣合同的義務，即其負有強制締約的義務。在英美法中，保護承租人的“購買權”也是存在的，如1985年英國房產(chǎn)法施加給當?shù)厥姓粋€義務，將它們的房屋賣給答應某些簡單條件的市政會的承租人;1993年通過的租賃改革、房屋和城市發(fā)展法在某些條件下賦予私人承租人買下房東的房屋的權利，甚至在違背房東的意志的情況下。房東被法律強迫訂立買賣合同，不管其是否愿意。此外，典權人的留買權、 19承租人的優(yōu)先購買權等先買權，也具有相同的性質。4、有承受委托之公然表示者拒絕承諾時之通知義務。本來，受要約人享有承諾自由，故其可自主的決定承諾或拒絕承諾，并且在其拒絕承諾時也不負有通知的義務，但是，隨著現(xiàn)代社會各種專門技術之事務處理事業(yè)日益普遍與重要，對于公然表示承受委托處理一定事務的專門職業(yè)人士或公司行號，如律師、會計師、居間人、銀行、經(jīng)紀、醫(yī)師等對非危急病患、企管顧問公司、工程顧問公司等，由于其公然表示寓有廣為招徠、來者不拒的意思，因此，各國法律雖然保留其拒絕承諾的權利，但同時又科以其積極的為拒絕承諾通知的義務，以保護消費者的利益。德國民法第663條規(guī)定，“受公開指定處理一定事務或公開自薦的人，在不接受對于該事務的委托時，有義務立即將其拒絕通知委托人。對于向委托人表示自愿處理一定事務的人，亦同”，再如“臺灣地區(qū)民法”第530條規(guī)定，“有承受委托處理一定事務之公然表示者，如對于該事務之委托，不即為拒絕之通知時，視為允受委托”。瑞士債務法第395條與臺灣地區(qū)民法的規(guī)定類似。由這些規(guī)定來看，雖然它們在受要約人不履行通知義務的后果上存在一定差異，即德國民法尚未明確規(guī)定，而“臺灣地區(qū)民法”與瑞士債務法則規(guī)定視為允受委托，即視為承諾，學者一般稱為擬制承諾， 20但是，受要約人在拒絕承諾時負有通知義務則是一致的，其承諾自由已受到一定程度的限制也是毫無疑義的，不無強制締約的色彩。5、土地所有人對地上權人工作物的購買權以及地上權人的補償請求權。為了保證投資收回從而維護地上權人利益，各國法律往往賦予地上權人以工作物取回權或者投資收回權，因此在地上權消滅時，地上權人可以通過行使取回權取回其工作物，然而，該權利的行使通常會使地上物流于無用或減低其價值，對社會自屬不利，于雙方亦非有益， 21法律遂又賦予土地所有人以購買權，如日本民法第269條第一項后段規(guī)定，“土地所有人通知愿以時價買取時，地上權人無正當理由，不得拒絕”。對土地所有人所享有的購買權的性質，在理論上存在著兩種不同的學說：第一，形成權說，該說認為購買權為形成權，土地所有人依時價提出購買的意思表示時，工作物的所有權即移轉于己，不以地上權人承諾為必要; 22第二，請求權說，該說認為購買權非屬形成權，而為請求權，并且為債權的請求權，不生物權的效力。 23請求權說為通說，因此，當土地所有人向地上權人發(fā)出購買工作物的要約時，地上權人負有承諾的義務，不得拒絕或者不得無故拒絕，如果地上權人拒絕時，土地所有人可以訴請訂立買賣合同。此外，基于與上述越界建筑中避免因建筑物拆除所致社會資源浪費這一相同的理由，在地上物為建筑物且地上權因存續(xù)期間屆滿而消滅時，法律還賦予地上權人請求所有人收買建筑物之權，如我國“臺灣地區(qū)民法”第840條第一項規(guī)定，“地上權人之工作物為建筑物者，如地上權因存續(xù)期間屆滿而消滅，土地所有人應按照該建筑物之時價補償。但契約另有訂定者，從其約定”，因此，當?shù)厣蠙嗳诵惺勾隧椦a償請求權時，土地所有人負有訂立買賣契約的義務(強制締約)， 24如果土地所有人不欲購買，地上權人得訴清法院裁判，強制其訂約。6、承攬人的抵押權。我國臺灣地區(qū)新修正的民法債編第513條第一款規(guī)定，“承攬之工作為建筑物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關系報酬額，對于其工作物所附定做人之不動產(chǎn)，請求定做人為抵押權之登記;或對于將來完成之定做人之不動產(chǎn)，請求預為抵押權之登記”。對于該條所確立的承攬人的抵押權的性質，在理論上存在著不同的觀點，計有法定抵押權說、意定抵押權說以及強制的意定抵押權說三種不同的觀點，其中強制的意定抵押權說居于多數(shù)說的地位。 25在意定抵押權的場合，是否訂立抵押合同并是否為抵押權的設定，當事人享有決定自由，但是，依據(jù)該條規(guī)定，原則上一旦承攬人提出請求時，定作人即負有會同辦理抵押權登記的義務，其行為自由已受到相當?shù)南拗?。瑞士民法?37條第一項有類似規(guī)定，由于立法賦予承攬人等特定人以設定法定擔保權的請求權，學理上將承包人的抵押權稱為“間接的法定擔保物權”。 26總之，由于立法賦予承包人以請求為抵押權登記的權利，發(fā)包人就承擔了必須與承包人一起為抵押權登記的義務。當然，必須承認的是，由于此處定作人承擔的是辦理登記的義務，這與典型的強制締約形態(tài)中為承諾的意思表示的義務還是有一定差異的。除了這些形態(tài)以外，諸如我國“臺灣地區(qū)民法”第425條之一及第426條之一所規(guī)定的法定租賃權、第422條之一規(guī)定的地上權之強制設定以及“臺灣地區(qū)公司法”第186以及第317條所規(guī)定的公司異議股東的股份購買請求權、法國民法第661條所規(guī)定的分界共有財產(chǎn)的強制轉讓等， 27也都屬于直接的強制締約的具體類型，限于篇幅，于此不贅。(二)間接的強制締約。間接的強制締約義務主要包括以下類型：第一，公用事業(yè)的強制締約義務，如我國臺灣地區(qū)“電業(yè)法”第57條規(guī)定，“電業(yè)在其營業(yè)區(qū)域內對于請求供電者，非有正當理由，不得拒絕”，“郵政法”第11條第一項前段規(guī)定，“郵政機關非依法令，不得拒絕郵件之接受及達送”。此外，該地區(qū)“電信法”第1條、“自來水法”第61條，日本電氣事業(yè)法第18條、煤氣事業(yè)法第16條，德國郵政法第8條、鐵路運輸條例第3條、能源法第6條等均有關于強制締約制度的規(guī)定。在法國，根據(jù)判例，司法助理人員以及公共服務機構等享有壟斷權利的個人或法人必須和任何一個向其提出請求的人訂立合同。 28立法規(guī)定公用事業(yè)的強制締約義務的原因在于，由于這些事業(yè)具有獨占的性質，如果允許其享有締約自由或者選擇相對人的自由，必將危害一般公眾的日常民生需要，因此，法律強使此類公用事業(yè)負有強制締約的義務，非有正當理由，不得拒絕消費者的締約請求。第二，基于特定身份或職業(yè)而發(fā)生強制締約義務，如我國臺灣地區(qū)“醫(yī)師法”第21條規(guī)定，“醫(yī)師對于危急之病癥不得無故不應招請或無故遲延”，“藥劑師”法第21條規(guī)定，“藥劑師無論何時，不得無故拒絕藥方之調劑”。此外，該地區(qū)“助產(chǎn)士”法第15條、“醫(yī)療法”第43條、“精神衛(wèi)生法”第26條均規(guī)定了相應主體的強制締約義務。再如日本醫(yī)師法第19條第一項規(guī)定，“從事診療之醫(yī)師，在診察治療之請求存在的場合，若無正當事由，不得拒絕該請求”。由于醫(yī)護人員承擔著救死扶傷的社會職責，因此其所承擔的強制締約義務是醫(yī)學倫理法律化的結果，或者說將倫理規(guī)范法律化以加強其強制性質。此外，許多國家的法律還規(guī)定了公證人不得拒絕相對人公證要求的義務，如我國臺灣地區(qū)“公證法”第13條規(guī)定，“公證人非有正當理由，不得拒絕請求人之請求”，許多學者據(jù)此主張公證人也負有強制締約義務，不過，我們認為，公證法所規(guī)定的公證人的公證或者認證行為屬于公法行為，并非私法上的法律行為，該條規(guī)定并非對私法自治的限制，因此也不屬于強制締約的規(guī)定。三、強制締約與民法的嬗變與革新(一)強制締約制度與近代民法的嬗變強制締約制度，特別是其中的間接強制締約制度的產(chǎn)生，與建立于主體的平等性、互換性與意志自由基礎上的近代民法若何脫節(jié)，頗不協(xié)調，從而對其造成了很大的沖擊。不過，正是此種制度以及類似于其的制度的涌入，為民法注入了新的血液，才使得民法能夠因應社會發(fā)展的需求而不致于捉襟見肘。僅就與強制締約制度相關的部分而言，近代以來民法的嬗變主要體現(xiàn)在以下幾個方面：1、強制締約與私法自治的限制。在合同自由原則之下，當事人可以依其自主意思決定是否訂立合同以及與誰訂立合同。這就是說，“只有在存在著自由意思的地方，才能產(chǎn)生權利義務的變動，如果不存在自由的意思，權利義務的變動就無從談起”。 29因此，由于實行合同自由原則，是否締約完全成為當事人自己的事情，此種締約自由原則上不應當受到限制。但是，在強制締約制度中，由于受要約人負有強制締約義務，必須作出承諾，因此其締約自由受到限制，而且，當特定要約人發(fā)出要約以后，受要約人無正當理由不得拒絕，必須與之訂約，因此其選擇相對人的自由也受到限制，如承運人必須對旅客或者托運人的要約進行承諾，從而既使其喪失了決定是否訂立合同的自由，即締約自由，也使其喪失了選擇締約伙伴的自由，即相對人選擇自由。這體現(xiàn)了合同自由原則的受限制性。誠如黃立先生所言，“給予當事人談判達成利益均衡的機會，以形成內在的契約合理性，是契約自由的基礎。但是，公平的談判以雙方有旗鼓相當?shù)牧α繛榍疤?，在雙方當事人力量不平等時，立法就有介入的必要了。這種介入在私法中有增加的趨勢，所謂的契約強制，就是這種公權力介入后的現(xiàn)象”。 302、強制締約與合同成立的方式。作為合同成立的一種方式，強制締約是否意味著僅僅只要要約人向負有強制締約義務的受要約人作出意思表示即可使合同成立?即在強制締約的情形是否無須受要約人作出承諾就可成立合同?我們認為，強制締約不同于合同的法定成立。由于強制締約也是締結契約，因此契約必須要有雙方當事人的意思表示才能成立，“其契約的成立，仍基于要約與承諾的方式”，“強制締約不取代訂立契約所必要的承諾意思表示”， 31如在醫(yī)師負有強制締約義務的場合，強制締約只有在患者有意思表示能力或雖無意思表示能力即處于昏迷狀態(tài)，但由患者的配偶、法定代理人或其他親屬送醫(yī)時，才得以成立。 32強制締約的規(guī)定科以受要約人以承諾義務，或者說成立合同的義務，從而相應的也就賦予要約人請求對方為承諾之權利，但這僅僅是請求對方為承諾之權利而已，(甚至在間接的強制締約下，要約人請求承諾的權利也沒有，因為受要約人承擔的是公法上的義務，其對要約人并不負有私法上的義務，只是在要約人向其為要約時，受要約人作為承擔公法上義務的結果，不得拒絕承諾)，合同關系并非當然成立，合同并未被擬制成功，合同關系并不因要約人單方的意思表示即可成立，因此就合同的成立而言，強制締約并不脫離當事人意思表示一致的藩籬?；诖朔N認識，認為要約人因強制締約義務的規(guī)定而取得一種法定權利的觀點就是不妥當?shù)模?33不過，不得不承認的是，此際由于受要約人不成立合同的意志已經(jīng)被限制乃至被取消，因此，此時所殘存作為契約成立要素的僅“被強制之合意”而已， 34同意的必要性已經(jīng)減弱。3、強制締約與消費者利益保護。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟與科技的高度發(fā)展，人類進入所謂的大量生產(chǎn)、大量消費的消費時代，與消費時代的來臨相伴隨的是社會的兩極分化達到極致，生產(chǎn)者與消費者在經(jīng)濟地位上分屬于強勢與弱勢兩極，弱肉強食的悲劇一幕幕上演，為了保護消費者的利益，各國紛紛制定了消費者保護的基本法，并且在民事基本法、民事單行法以及公法中作出向消費者傾斜性的規(guī)定。各國立法關于強制締約制度，特別是間接強制締約制度的規(guī)定就是這些消費者保護法律制度中的重要內容，如立法規(guī)定供電、水、氣等具有壟斷性的公用事業(yè)部門等不得拒絕消費者或者客戶的要約，主要是由于這些部門居于壟斷地位，如果使他們與一般的商品或服務提供者一樣享有承諾的權利，那么，一旦消費者的要約被拒絕，要約人將無法從它處獲得服務或商品，其需求得不到滿足，生活得不到保障，因此，為保護消費者利益而確立了居于獨占地位的公用事業(yè)部門的強制締約義務。4、強制締約與私法社會化或公法化。私法與公法作為對一國法律體系進行傳統(tǒng)的分類而產(chǎn)生的兩個亞類型，本來它們之間的界限是極其分明的，但在現(xiàn)代社會，為了更好的適應社會發(fā)展與變遷的要求，各國相繼出現(xiàn)了公法向私法滲透融合的被稱為“私法公法化或社會化”的趨向，所謂私法的公法化是指公法對私人活動控制的增強，從而限制了私法原則的效力。公法對私法的重要滲透始于國家對經(jīng)濟活動的指導，其最具有意義的方面則是以行政行為介入私法關系進行直接干預，通過行政方式來規(guī)范私法關系。 35與本文的論題有關，這就涉及到對強制締約義務性質的認識問題。一般認為，在間接的強制締約下，受要約人所承擔的承諾義務為公法上的義務， 36如對于醫(yī)師的強制診療義務在性質上是屬于私法上義務還是公法上義務的問題，日本以及我國臺灣地區(qū)的學說認為該義務是公法上的義務，是醫(yī)師對國家所負的義務，不僅如此，由于醫(yī)師對患者并不負有私法上的義務，因此患者并不直接取得請求診療給付的債權，患者只是在醫(yī)師履行義務時享受到此種義務的反射利益。在我國大陸，學者也認為法律所賦予醫(yī)生或醫(yī)院救治危急患者的強制義務，是公法上的義務。 37本來商品或者服務的提供者是否允受承諾，完全屬于其自治的范疇，也就是說是其享有的私法上的權利。但是，國家立法基于特定的目的而直接科以商品或服務的提供者以公法上的義務，因此，間接強制締約體現(xiàn)了私法對公法的干預，當屬私法公法化的一個表現(xiàn)。(二)強制締約對承諾制度的沖擊要約人所發(fā)出的要約到達受要約人后，受要約人即取得依其承諾而成立合同的法律地位，不過，對受要約人而言，承諾是其所享有的權利，而非其所應承擔的義務，因此，受要約人可以自主的決定作出承諾或者拒絕承諾，并且當其拒絕承諾時也不負有通知要約人的義務，但是，強制締約對此卻造成了很大的沖擊。首先，受要約人的承諾自由受到限制，面對要約人的要約，其已失去自主決定是否承諾的自由，而負有應予承諾的義務，雖然其所承擔的承諾義務因強制締約類型的不同而存在一定的差異，即在直接的強制締約時承擔私法義務而在間接的強制締約時承擔公法義務，但這都不能改變受要約人承擔承諾義務的事實。其次，在例外的情況下，受要約人也可以拒絕承諾，如負有強制締約義務的醫(yī)師可以在其生病、疲勞、不在醫(yī)院中、患者的病癥非其專長等情形或者存在著某些患者方面的事由時拒絕承諾，再如出租人因房屋需要拆除重建而拒絕承租人的續(xù)租表示，但是，此時受要約人有義務將不能締約的事由通知要約人，以免要約人遭受不測損害。再次，在強制締約的場合，沉默也可以作為意思表示的方式。一般來說，意思表示的形式包括口頭形式、書面形式、推定形式(或者稱為行為默示形式)以及沉默形式等四種形式，當然，在這些形式中，沉默只是在法律有特別規(guī)定的情況下才能作為意思表示的形式，而對于承諾這一具體的意思表示類型而言，承諾一般只能采用前三種形式，口頭形式與書面形式一般可以統(tǒng)稱為通知形式，因此，概而言之，承諾可以采用通知形式與推定形式兩種形式，對此，我國合同法第22條有明確規(guī)定，該條規(guī)定，“承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外”。沉默一般是不能作為承諾的形式的，這不僅得到了各國學說的認同，而且也被一些立法所明確規(guī)定，如國際商事合同通則第26條(承諾的方式)第一項即規(guī)定，“受要約人作出的申明或以其他行為表示同意一項要約，即構成承諾。緘默或不行為本身不構成承諾”，該條規(guī)定“緘默或不行為本身不構成承諾”，這就明確了不能僅由受要約人的緘默或不行為而推斷受要約人同意要約。但是，在強制締約中，由于受要約人負有承諾的義務，因此，即便受要約人在收到要約以后不作出任何意思表示，其所承擔的承諾的法定義務也是不可改變的事實，“由于強制締約的存在，締約義務者對要約的沉默，通?？山鉃橄祵倌境兄Z”， 38如租期屆滿以后，承租人請求續(xù)租，出租人未作任何意思表示的，其沉默構成承諾，再如前述的瑞士債務法第395條以及臺灣地區(qū)民法第530條所規(guī)定的有承受委托之公然表示者的沉默視為允受委任。四、違反強制締約義務的法律責任個人或企業(yè)違反強制締約義務以后，應當承擔何種法律責任?因強制締約的類型不同，個人或者企業(yè)違反強制締約義務后所承擔的法律責任也有所不同。(一)直接的強制締約在直接的強制締約中，如果受要約人違反強制締約義務，則要約人可以向法院起訴強制受要約人為承諾的意思表示，從而使合同成立，即要約人可以訴請法院強制成立合同，如被出租人拒絕訂立的土地租賃合同依法庭確定的租金標準被視為已經(jīng)更新，越界建筑人與被越界建筑的鄰地所有人之間成立土地買賣合同。在法國法上，對一方違反強制締約義務的處理較為靈活，這表現(xiàn)為，在一般情況下，合同被視為成立，但在另一些情況下，強制性則是間接的，一方可以要求另一方訂立合同，否則，有權要求追究其刑事責任或民事責任，如果另一方情愿承擔法律責任，則仍然保留其不訂立合同的自由。 39(二)間接的強制締約1、公法的制裁與侵權行為責任。由于間接的強制締約義務是公法上的義務，是基于公法而對締約自由所作的限制，因此，如果當事人違反該項義務，應受公法上的制裁。 40如1995年8月1日起實施的北京出租汽車管理辦法即將拒載行為規(guī)定為違法行為并處以一千元的罰款。 41但是，違反間接的強制締約義務是否會產(chǎn)生私法上的效果呢?在實踐生活中，締約義務人未有正當理由而拒絕訂立合同，常常會使相對人因此受到損害，此時，相對人可否請求損害賠償?對于醫(yī)師的強制診療義務，在日本，以前的通說認為，在醫(yī)師違反強制診療義務時，由于強制診療義務是公法上義務，患者沒有向醫(yī)師請求診療的私法上權利，也沒有損害賠償請求權，但最近的通說認為，醫(yī)師法第19條第一項所規(guī)定的診療義務是公法上的義務，但是也是為保護患者的義務，在違反此義務時，只要大致推定醫(yī)師有過失，而醫(yī)師不能提出反證，就應當追究醫(yī)師的損害賠償責任。 42在我國臺灣地區(qū)，學者認為，醫(yī)師法關于醫(yī)師強制締約義務的規(guī)定屬于公法上的義務，患者對醫(yī)師并無私法上的請求權，但由于該條屬于直接保護患者的法律，所以醫(yī)師違反強制診療義務造成對患者的損害，屬于民法第184條第2項“違反保護他人之法律，推定為有過失”，應負侵權行為責任，即法有明文規(guī)定強制締約之情形，該項法律系屬保護他人之法律，應有民法第184條第2項之適用。 43不過，也有學者認為此種情形屬于民法第184條第一項后段“故意以悖于善良風俗之方法加損害于他人”，得成立侵權行為，違反義務者應承擔損害賠償責任。 44在德國，其判例從德國民法典第826條中發(fā)展出了間接的強制締約義務，當事人拒絕訂約構成故意以悖于善良風俗之方法加損害于他人的侵權行為， 45這已經(jīng)成為德國學者間的通說。在法國，對于違反法律規(guī)定而拒絕訂立合同的人，法律依照一定條件對之進行制裁，制裁方法有時為單純的損害賠償，如果涉及到保護消費者利益，則可能同時采用民事的和刑事的制裁方法。2、合同能否成立?當受要約人違反強制締約義務而拒絕訂立合同時，要約人是否可以訴請受要約人為承諾，強制合同成立?我國臺灣地區(qū)學者認為，此時當事人之間不能成立合同， 46要約人只能請求損害賠償。在法國，依1986年12月1日命令之第36條第2款的規(guī)定，應由高級法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以決定。 473、締約過失責任。由于在受要約人承擔強制締約義務之際，可能會發(fā)生締約過失責任，從而法律關于強制締約的規(guī)定擴張了締約過失責任的適用范圍。在締約過程中，要約人承擔要約過失責任的現(xiàn)象較為普遍，而受要約人承擔締約過失責任的現(xiàn)象則比較少見。其原因在于承諾原則上是受要約人享有的權利，受要約人可以承諾，也可以拒絕承諾，并且受要約人拒絕承諾時也不負有通知義務，從而受要約人不為拒絕承諾的通知不產(chǎn)生任何法律效果，相應的也就難以發(fā)生要約人因信賴受要約人為承諾從而遭受信賴利益損失的現(xiàn)象，可以說，在此種情形并無使受要約人承擔締約過失責任的余地。但是，當受要約人承擔了強制締約義務以后，情形即發(fā)生了很大變化。受要約人只有在具有正當理由時方可拒絕承諾，不過，其應將拒絕承諾的事由通知要約人，如果受要約人不為通知并由此導致要約人損害的，則應依締約過失責任的原理承擔損害賠償責任。如依據(jù)德國民法第663條的規(guī)定，受公開指定處理一定事務或者公開自薦的人，在不接受委托時，負有立即將其拒絕通知委托人的義務，如未為拒絕之通知，不認為契約已經(jīng)成立，惟應賠償消極的契約利益(信賴利益)損失。 48五、我國法上強制締約制度的完善(一)立法的完善無論是對直接的強制締約還是對間接的強制締約，我國現(xiàn)行立法都設有一些規(guī)定，雖然某些法律規(guī)定的強制締約性質尚未被人們清晰的意識到，前者如合同法第230條規(guī)定，“出租人出賣租賃房屋時，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利”，該條即科以了出租人以強制締約義務。后者如合同法第289條規(guī)定，“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求”，該條所確立的即為公共承運人的強制締約義務;再如執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第24條規(guī)定，“對危急患者，醫(yī)師應當采取緊急措施進行診治，不得拒絕急救處置”，醫(yī)療機構管理條例第31條規(guī)定，“醫(yī)療機構對危重病人應當立即搶救。對限于設備或者技術條件不能診治的病人，應當及時轉診”，這兩條所確立的就是醫(yī)師的強制締約義務。不過，與大陸法系法制完備的國家或地區(qū)相比，我國現(xiàn)行法對強制締約的規(guī)定是極為有限的。對直接的強制締約制度而言，由于其往往為其他的制度所涵蓋，如越界建筑人的強制締約義務屬于越界建筑制度的有機組成部分，土地所有人對地上權人工作物的購買權屬于地上權制度的內容，因此，通過在立法上建立越界建筑、地上權等制度，完備的強制締約制度即可逐漸的建立起來。(二)一般化的可能性與合同法總則的進步就間接的強制締約而言，我國僅合同法在第289條確立了承運人的強制締約義務，執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第24條以及醫(yī)療機構管理條例第31條確立了醫(yī)師或醫(yī)療機構的強制締約義務。在西方國家的立法中，不獨承運人要承擔強制締約義務，而且郵政、電業(yè)、電信、自來水等公用事業(yè)均須承擔強制締約義務。事實上，強制締約制度確實是避免合同自由之濫用、照顧消費者利益的有效措施之一。不難預見，我國未來的法律中有關公用事業(yè)強制締約的規(guī)定也會越來越多，隨著法律對各種典型合同中強制締約義務規(guī)定的增多，對這些具體的強制締約義務進行概括，從而抽象出關于強制締約的一般規(guī)定，即建立關于強制締約義務的一般法律原則，至少是關于公用事業(yè)強制締約的一般規(guī)則是完全可行的，如可以設置“凡居于事實上獨占地位而供應重要民生必需品者，負有以合理條件與用戶訂立契約之義務”的規(guī)則。 49從合同法分則與合同法總則的關系來看，建立強制締約的一般規(guī)則有助于合同法總則的進步。合同法以規(guī)律社會生活中形形色色的交易形態(tài)為使命，合同法總分則的編制體例是采用從抽象到具體、從一般到特殊的立法技術將各種交易類型的共同相同部分及其個別部分匯集在不同的兩處而獲致的結果。在這種編制體例下，總則規(guī)律典型合同的共性，分則規(guī)律典型合同的個性。不過，雖然總則與分則作為兩個相對獨立的領域而存在，但它們之間卻具有密切的聯(lián)系，就分則對總則的作用而言，從靜態(tài)的方面來看，分則是總則的基礎，分則中規(guī)律的典型合同為總則提供了素材，欠缺具體的合同類型，總則將成為無源之水;從動態(tài)的方面來看，合同法總則是在學理上和立法上對各種交易類型所進行的概括和提煉，這也就意味著隨著交易類型的逐步增加，可以通過不斷的抽象出能適用于全部或大部分這些交易形態(tài)的共同規(guī)則來發(fā)展總則的制度。公用事業(yè)強制締約的一般規(guī)則被提煉出以后，在法條的排列上可以置諸合同法總則的合同成立部分。強制締約義務由一項合同法分則上的制度上升為合同法總則的制度，這對于促進合同法總則的進步與發(fā)展不無助益。注釋:1 王澤鑒：民法學說與判例研究(二)，中國政法大學出版社1998年版，第145頁。2 參見劉榮軍：“日本民法百年中的侵權行為法”，載環(huán)球法律評論2001年秋季號，第311頁。參見田中整而著，吳英哲譯：“近時日本民法學之發(fā)展情況其概觀及不當?shù)美摗?，載輔仁法學第八期。參見canaris著，林美惠譯：“民事法的發(fā)展及立法德國契約法的基本理念及發(fā)展”，載臺大法學論從第28卷第三期。3 日本學者高島平藏認為，考諸近代美歐諸國的私法，由于各國社會的、經(jīng)濟的狀況，編纂法典的背景和法律傳統(tǒng)的不同，使得近代私法表現(xiàn)出多樣性，但是在規(guī)定近代社會基本構造上卻具有共同性，亦即在私人自治下皆遵循著三個普遍性的規(guī)則。即：尊重財產(chǎn)的私人支配、契約的自由以及過失責任。參見高島平藏：民法制度的基礎理論，東京敬文堂1987年7月，轉引自李非：富與德，天津人民出版社2001年版，第167頁。4 王澤鑒：民法學說與判例研究(七)，中國政法大學出版社1998年版，第22頁。5 王辰：“日本契約法的現(xiàn)狀與課題”，載外國法譯評1995年第2期。6 尹田：法國現(xiàn)代合同法，法律出版社1995年版，第36頁。7 王澤鑒：民法債編總論(第一冊)，三民書局1996年版，第73頁。8 楊崇森：“私法自治制度之流弊及其修正”，載鄭玉波主編：民法總則論文選輯，五南圖書出版公司1985年版，第130頁。9 尹田：法國現(xiàn)代合同法，法律出版社1995年版，第39頁。10 楊崇森：“私法自治制度之流弊及其修正”，載鄭玉波主編：民法總則論文選輯，五南圖書出版公司1985年版，第141頁。11 孫森焱：民法債編總論，三民書局1986年版，第22頁。12 黃茂榮：“越界建筑及其物上請求權之法律競合關系”，載