刑法訴訟以憲政為視角的刑事訴訟法學(xué)研究

1、薩發(fā)生反對(duì)薩芬撒反對(duì)薩芬薩范德薩范德薩反對(duì)薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒以憲政為視角的刑事訴訟法學(xué)研究蔣志如【摘要】本文通過(guò)梳理當(dāng)下學(xué)者們研究憲法與刑事訴訟法關(guān)系的現(xiàn)狀，對(duì)他們的理論與研究方法提出了強(qiáng)烈批評(píng)，認(rèn)為他們以內(nèi)容連接兩者關(guān)系會(huì)導(dǎo)致一種“意識(shí)形態(tài)式”的研究方法，或者只重視權(quán)力或者只重視權(quán)利。另外，筆者還深入分析其中浸透的方法論，從而提出前述研究方法從科學(xué)客觀的立場(chǎng)出發(fā)，可以提煉出一種以權(quán)利憲政為視角的方法，只不過(guò)，在這里，他們將方法論等同了本體論，導(dǎo)致了更為深刻的缺陷，不僅僅停滯方法論，也讓本體論的知識(shí)與視野固化。最后，筆者提出了自己的方法論立場(chǎng)，即以權(quán)力憲政的方法分析刑事訴訟法，并

2、以偵查程序?yàn)槔f(shuō)明了這種方法可能形成的新研究視野與知識(shí)、理論創(chuàng)新。本文打算對(duì)以憲政作為研究方法從事刑事訴訟法學(xué)研究做一個(gè)初步的分析。由于刑事訴訟法學(xué)涉及諸多制度，無(wú)法在一篇文章中面面俱到。筆者就僅僅計(jì)劃以偵查程序?yàn)槔?，論述這一研究方法對(duì)刑事訴訟法學(xué)可能開(kāi)創(chuàng)的新領(lǐng)域。當(dāng)然，我們不能直接進(jìn)入場(chǎng)域，因?yàn)閺膽椪?憲法)的視野研究刑事訴訟法學(xué)不止一個(gè)視角。因此一個(gè)重要的工作就是理解與把握其它學(xué)者的此類研究，并對(duì)他們的學(xué)說(shuō)與觀點(diǎn)(不管是明確表達(dá)出來(lái)的，還是默示狀態(tài)下的)予以簡(jiǎn)單梳理，討論其優(yōu)劣，評(píng)判其適用范圍。在此基礎(chǔ)上，筆者提出了自己的憲政分析的又一視角，即從權(quán)力的立場(chǎng)出發(fā)，而不是從公民權(quán)利立場(chǎng)出發(fā)分

3、析刑事訴訟制度。最后，以偵查程序?yàn)槔瑢?duì)上述研究方法可能開(kāi)創(chuàng)的新視野予以簡(jiǎn)單地例證，以展現(xiàn)作為方法論的憲法(憲政)與作為本體論的刑事訴訟法學(xué)在一定程度上的交融的密切相關(guān)關(guān)系，即如何將方法(憲法/憲政)融入本體(刑事訴訟法學(xué))之一部分。這些內(nèi)容成為了本文的主體構(gòu)成，首先論述憲政視野下的重要視角!一、如何從憲政視角分析刑事訴訟法學(xué)：對(duì)他人學(xué)說(shuō)的分析與批評(píng)(一)分析框架的界說(shuō)以憲政為視角研究刑事訴訟法學(xué)，其實(shí)就是如何處置兩者之間的關(guān)系，換句話來(lái)說(shuō)，就是以什么方法勾連憲法與刑事訴訟法學(xué)，進(jìn)一步說(shuō)，則是將憲政的各種視角作為研究方法分析整體或者一些具體的刑事訴訟制度?？梢院?jiǎn)單地提出一個(gè)問(wèn)題，即憲政/憲法到

4、底有哪些視野可以作為研究方法納入到刑事訴訟法學(xué)的研究領(lǐng)域之中呢?如果根據(jù)憲政的原初內(nèi)涵，憲制/憲法/憲政僅僅表現(xiàn)為一種政治秩序，根本之處在于憲制的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和相應(yīng)的權(quán)力配置 1 ;簡(jiǎn)單地說(shuō)，最初意義上的憲政僅僅關(guān)心權(quán)力配置從這種意義上研究刑事訴訟法學(xué)，則只有一個(gè)視角，即從權(quán)力視角研究刑事訴訟法學(xué)。如果從現(xiàn)代意義上理解憲政內(nèi)涵，用學(xué)者王希的話來(lái)說(shuō)，即“憲政以一種憲法為法理和法律基礎(chǔ)的國(guó)家治理，是一種以憲法為基礎(chǔ)的制度建設(shè)與政治運(yùn)作包括：政府的權(quán)力必須受到限制，人民的基本權(quán)利必須得到保護(hù)，憲法必須具有崇高性，憲法文化必須成為公民生活與政府行為的一部分 2 ”。在這一基本內(nèi)涵下，后兩個(gè)因素(即憲法的崇

5、高性地位與憲法文化)屬于“軟”要素，必須經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間與實(shí)踐才能形成，而且即使形成也是處于“無(wú)形“之中，不具有很強(qiáng)的可分析性。因此，我們通常觀察憲政的視角，就兩個(gè)：國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利。如果從憲政的這一內(nèi)涵入手，則可以說(shuō)，以憲政為視野分析與研究刑事訴訟法學(xué)有兩大視角，其一為從權(quán)力視角分析，另一視角從公民權(quán)利立場(chǎng)出發(fā)。(二)對(duì)其它學(xué)者之觀點(diǎn)梳理在這種框架下，我們梳理一下中國(guó)法學(xué)界關(guān)于以憲政視角分析刑事訴訟法學(xué)之一種現(xiàn)狀。由于憲法與刑事訴訟法之關(guān)系屬于刑事訴訟法學(xué)研究的一個(gè)前沿 ，其發(fā)展還處于一種非常不成熟的階段，直接明確表達(dá)這種研究方法的學(xué)者可說(shuō)寥寥無(wú)幾。但是，由于憲法與刑事訴訟的特殊密切關(guān)系 3

6、 ，實(shí)際上有很多刑事訴訟法學(xué)者涉足了這一領(lǐng)域，只不過(guò)它處于一種“默示”的狀態(tài)罷了。因此，筆者在這里的分析，主要涉及那些沒(méi)有明示的學(xué)者的研究進(jìn)路，由兩方面構(gòu)成：一是通過(guò)學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)，可以將最新、最全面的論文與觀點(diǎn)作為材料;二是一些具有代表性的著名學(xué)者的相關(guān)論述。通過(guò)在學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)上搜索，大約有10來(lái)篇論文論述憲法與刑事訴訟法之關(guān)系，其中有兩篇碩士畢業(yè)論文 。這些文章可以分為四類：第一，學(xué)者夏紅的三篇論文主要關(guān)注了兩者之間的關(guān)系之性質(zhì)(認(rèn)為刑事訴訟法應(yīng)該定位在憲法權(quán)利保障法的基礎(chǔ)上，而不僅僅還處在“母法”與“子法”的關(guān)系上)、類型(緊密型與分離型)以及兩者關(guān)系的發(fā)展前景(中國(guó)憲法與刑事訴訟法應(yīng)該建立一

7、種緊密型關(guān)系) 。第二，博士研究生林喜芬的4篇論文(有一篇與他人合作)主要關(guān)注的內(nèi)容可以分為兩個(gè)方面：其一，以美國(guó)為范例，研究憲法性刑事訴訟法(根據(jù)其論述，所謂憲法性刑事訴訟法是指美國(guó)最高法院以憲法文本及憲法精神為理?yè)?jù)，在特定的刑事訴訟案件的裁判過(guò)程中，經(jīng)由司法判決而延伸出來(lái)的一套基本權(quán)保障與救濟(jì)機(jī)制)的意旨、構(gòu)造以及對(duì)中國(guó)的啟示，特別是其中的兩套分析工具，即“權(quán)力行使邏輯”與“基本權(quán)實(shí)現(xiàn)邏輯” ;其二，刑事訴訟模式依據(jù)一定模式，可以分為憲政型與集權(quán)型分類，中國(guó)刑事訴訟的現(xiàn)代化就是從集權(quán)型走向憲政型 4 。第三，于立強(qiáng)之碩士畢業(yè)論文規(guī)范與事實(shí)之間：憲法與刑事訴訟法關(guān)系之思考 ，主要從憲法變遷的

8、視角入手，描繪了憲法在規(guī)定公民刑事訴訟程序權(quán)利的歷程以及其對(duì)中國(guó)的啟示。第四，林勁松、畢慧的一篇文章從權(quán)力到權(quán)利：解讀憲法與刑事訴訟法的關(guān)系，對(duì)傳統(tǒng)的憲法與刑事訴訟法之間的“母法”與“子法”關(guān)系提出了強(qiáng)烈的批評(píng)，而且也對(duì)新中國(guó)以來(lái)以權(quán)力視角解讀兩者關(guān)系提出了批評(píng)，認(rèn)為應(yīng)該從權(quán)利視角重新解讀 。從上面的簡(jiǎn)單介紹中，我們可以看出：學(xué)者夏紅僅僅從兩者相通的視角論述彼此之間的關(guān)系，并沒(méi)有以憲法/憲政為視角分析刑事訴訟法，或者這樣說(shuō)，即其在比較憲法與刑事訴訟法，并且僅僅指出了兩者的相同點(diǎn)保護(hù)公民基本權(quán)。對(duì)于林喜芬博士來(lái)說(shuō)，他的觀點(diǎn)在于討論美國(guó)憲法性刑事訴訟法作為一種基本權(quán)保障與救濟(jì)機(jī)制的具體過(guò)程與效能，

9、再以中國(guó)為語(yǔ)境，討論中國(guó)刑事訴訟法與憲法如何做到這種勾連如果從方法論上來(lái)說(shuō)，其與前者沒(méi)有多大區(qū)別，依然是從憲法具有的功能如何實(shí)施到刑事訴訟法中。即使在其第二點(diǎn)，我們也可以說(shuō)，他們?cè)趯で髴椃ㄅc刑事訴訟法之同，即以現(xiàn)代憲政理念為標(biāo)準(zhǔn)，劃分出了兩種類型的刑事訴訟模式。對(duì)于于立強(qiáng)，他主要從憲政史的視角分析憲法與刑事訴訟法的相同點(diǎn)。于最后一種類型來(lái)說(shuō)，也如是，只不過(guò)，他們非常明確地表明要從權(quán)利視角觀察兩者的同，而不是從權(quán)力視角進(jìn)行這已經(jīng)十分接近了以憲法為視角分析刑事訴訟法了。因此，我們可以說(shuō)，上述學(xué)者還沒(méi)有真正從自覺(jué)的心態(tài)以憲法/憲政作為研究方法去研究刑事訴訟法，他們做得最多的工作就是梳理兩者之間的相同

10、點(diǎn)，雖然他們論述的側(cè)重點(diǎn)不一樣。當(dāng)然，我們必須注意，上述分析是從嚴(yán)格的范圍進(jìn)行的，即沒(méi)有明確地以憲法/憲政為研究方法。但是，如果超越這些學(xué)者論述的具體內(nèi)容，從他們共同關(guān)心的焦點(diǎn)出發(fā)即公民基本權(quán)利，在刑事訴訟法中表現(xiàn)為嫌疑人、被告人的基本人權(quán)可以得出一個(gè)觀點(diǎn)，即他們都是從憲法的基本權(quán)利角度分析刑事訴訟法中嫌疑人應(yīng)該具有的基本人權(quán)(包括程序性權(quán)利)：在夏紅那里，無(wú)論是對(duì)兩者關(guān)系的性質(zhì)定位，還是類型分析或者是對(duì)兩者關(guān)系的發(fā)展前景的分析都是在表達(dá)將憲法的權(quán)利在刑事訴訟法中實(shí)現(xiàn);在林喜芬那里，無(wú)論是分析美國(guó)的制度，還是落腳中國(guó)語(yǔ)境，抑或?qū)π淌略V訟模式的劃分，最終都是以憲法為起點(diǎn)，刑事訴訟法為終點(diǎn)，相同的

11、就是公民權(quán)利;在于立強(qiáng)那里，表現(xiàn)得更為突出，即在整個(gè)憲政史分析中，都在述說(shuō)刑事訴訟中的權(quán)利在憲法中的歷程;在林勁松、畢慧那里，無(wú)論是從權(quán)利視角的批評(píng)，還是從權(quán)利視角重新解讀，都能體會(huì)到共同的聲音，公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。進(jìn)一步說(shuō)，如果以前面論述的理論框架分析，則是以憲政視角中的公民權(quán)利視角分析刑事訴訟，雖然這種研究方法還是暗含的，也不是自覺(jué)的運(yùn)用，而是從內(nèi)容的視角進(jìn)行的一種簡(jiǎn)單地比較相同點(diǎn)。上面的分析，僅僅是從學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)上的文章分析得出的結(jié)論，現(xiàn)在我們轉(zhuǎn)向到一些著名的刑事訴訟法學(xué)者。在這里，筆者將以陳瑞華教授為例予以說(shuō)明 ：在陳瑞華教授的著作中，直接涉及到憲法與刑事訴訟法關(guān)系的內(nèi)容集中體現(xiàn)在刑事訴訟的

12、前沿問(wèn)題與法律人的思維方式兩書中;當(dāng)然在其它地方也間接涉及了，比如說(shuō)問(wèn)題與主義之間刑事訴訟基本問(wèn)題研究的第二章“刑事訴訟權(quán)利的救濟(jì)以美國(guó)法為范例的考察”比較間接的提到了這個(gè)問(wèn)題不過(guò)，這里只分析直接體現(xiàn)的內(nèi)容。在刑事訴訟的前言問(wèn)題的第四章“刑事被告人權(quán)利的憲法化問(wèn)題”中，他“從中國(guó)刑事訴訟法與憲法的關(guān)系入手，對(duì)被告人權(quán)利憲法化問(wèn)題作出(了)初步的討論 5 ”：首先批評(píng)了憲法里能夠在刑事訴訟法表現(xiàn)的公民基本權(quán)利只是紙面上的權(quán)利，而非生活中的權(quán)利的現(xiàn)象，表現(xiàn)在四個(gè)方面即嫌疑人的人身權(quán)利，被告人的訴訟權(quán)利，有些憲法化公民權(quán)利都還沒(méi)有在刑事訴訟法中出現(xiàn)，以及不受憲法限制的司法解釋出現(xiàn)了一部沒(méi)有憲法制約的

13、刑事訴訟法。 其次，針對(duì)這種情況，提出了程序性救濟(jì)以及刑事訴訟權(quán)利憲法化的觀點(diǎn) 6 。如果說(shuō)陳的前述內(nèi)容只是在具體層面上分析的話，那么在法律人的思維方式的“刑事訴訟的幾個(gè)前言問(wèn)題”中論述的憲法與刑事訴訟關(guān)系就是一種對(duì)觀點(diǎn)的總結(jié)與升華。在這里，他提出：第一，刑訴法是動(dòng)態(tài)憲法，是實(shí)踐的人權(quán)法;第二，刑訴法中規(guī)定的大量的權(quán)利直接可以轉(zhuǎn)化為憲法權(quán)利;以及第三，憲法必須具有可訴性，必須轉(zhuǎn)化成訴訟程序，作為裁判基礎(chǔ)，包括了兩方面，即公權(quán)力與私權(quán)利之間以及公權(quán)力之間 7 。如果從研究方法上分析，可以得出這樣的結(jié)論，這里犯的錯(cuò)誤不比前述學(xué)者少，同樣沒(méi)有明確提出以憲政視角分析刑事訴訟法，而是在內(nèi)容上分析兩者在功

14、能上的相同性;而且，還必須指出的是，在這里，同樣可以分析出一種暗含的方法論，以憲法基本權(quán)利視角分析刑事訴訟法中的嫌疑人/被告權(quán)利?？偠灾?，通過(guò)上述的分析，我們可以說(shuō)：第一，在中國(guó)刑事訴訟學(xué)術(shù)界，還很少有學(xué)者把憲法/憲政作為研究方法分析刑事訴訟法以表達(dá)兩者關(guān)系。這些學(xué)者在論述兩者關(guān)系時(shí)將所有重心放在了內(nèi)容的比較上，主要集中于刑事訴訟權(quán)利與憲法權(quán)利的相應(yīng)上，但是從內(nèi)容上比較權(quán)力的視角都很少。但是，第二我還是認(rèn)為，這些論述仍然有一種方法論的進(jìn)路，即以公民基本權(quán)的憲政視角分析刑事訴訟法;不過(guò)，這種研究進(jìn)路暗含在對(duì)權(quán)利的具體敘述之中，一不小心就被后者的浪潮席卷了。(三)反思通過(guò)對(duì)當(dāng)前學(xué)術(shù)界關(guān)于憲法與刑

15、事訴訟法關(guān)系的梳理，我們得出了兩點(diǎn)結(jié)論(如上所述)。讓我們的反思從這里開(kāi)始吧!首先，從內(nèi)容上論述憲法與刑事訴訟法的相同點(diǎn)，在這里都表現(xiàn)為對(duì)公民基本權(quán)的關(guān)注。這是一個(gè)權(quán)利的時(shí)代，甚至已經(jīng)從第一代權(quán)利觀(主要關(guān)注消極權(quán)利)，提升到第二代權(quán)力觀(消極權(quán)利與積極權(quán)利同時(shí)關(guān)注) ;但是，在中國(guó)現(xiàn)在的刑事訴訟程序中，權(quán)利含量卻很少 8 。因此，把重視公民基本權(quán)(在刑事訴訟與憲法中)，強(qiáng)調(diào)權(quán)利，并且放在首位的做法與觀念無(wú)論怎么都不過(guò)分，因?yàn)榫拖窳_伊德在強(qiáng)調(diào)法律必要性所作出的解釋一樣，即“這種看法，對(duì)于一個(gè)秩序井然的民主社會(huì)無(wú)論它有任何瑕疵與缺陷成員而言，雖然有點(diǎn)荒誕，可是我們應(yīng)該記住在許多綱紀(jì)不振的社會(huì)里，

16、法律(在這里就是權(quán)利筆者注)的實(shí)施可能以不受歡迎的外貌出現(xiàn) 9 ”。其實(shí)，中國(guó)訴訟法學(xué)術(shù)界就是這樣做的，前已述明。此舉在中國(guó)語(yǔ)境下對(duì)權(quán)利張揚(yáng)起到了重要的作用，具有重要的啟蒙意義，但是對(duì)于學(xué)術(shù)研究來(lái)說(shuō)，這還不夠。一方面，我們幾乎看不到在內(nèi)容上比較刑訴法與憲法關(guān)系時(shí)的權(quán)力視角分析;另一方面，即使有，也是眾口一致的批評(píng)，幾無(wú)例外 。進(jìn)一步說(shuō)，在內(nèi)容上分析、比較憲法與刑訴法兩者之間關(guān)系，只以權(quán)利的視角與在建國(guó)以后到這種狀態(tài)改變前時(shí)只以權(quán)力的視角分析沒(méi)有本質(zhì)上的差別，都是一種意識(shí)形態(tài)式的解讀，結(jié)果就容易曲解憲法與刑訴法兩者之間的權(quán)利與權(quán)利的相互關(guān)系，在現(xiàn)在：如果從憲政史的角度出發(fā)，仔細(xì)解讀美國(guó)的發(fā)展歷程

17、，就可以看出他們?yōu)槭裁纯梢栽诂F(xiàn)在主要、甚至只強(qiáng)調(diào)公民權(quán)利。 美國(guó)當(dāng)今最高法院之所以能夠?qū)⑿淌略V訟法公民權(quán)利憲法化，造就了一個(gè)權(quán)利的時(shí)代，一個(gè)最主要的因素就是權(quán)力之間的關(guān)系已經(jīng)大致和諧，即權(quán)力的橫向與縱向分立與制衡已經(jīng)建立并運(yùn)行相當(dāng)順暢 ;簡(jiǎn)單地說(shuō)，美國(guó)追求權(quán)利并沒(méi)有忘記權(quán)力這一底色背景，只是在表面看來(lái)忽略不記了。但是，揆諸中國(guó)的歷史與現(xiàn)狀，在權(quán)力之配置還沒(méi)有措置好時(shí)，如果在憲法上僅僅強(qiáng)調(diào)公民權(quán)利，并且忽略權(quán)力，并延伸到刑事訴訟法必然曲解權(quán)力與權(quán)利之間關(guān)系，最終出現(xiàn)除了批評(píng)之外，別無(wú)益處，甚至在智識(shí)上也不會(huì)出現(xiàn)增益。在另一方面，在一個(gè)權(quán)利占據(jù)道德制高點(diǎn)的時(shí)代，即使將從內(nèi)容上以權(quán)力與權(quán)利的雙重視角

18、比較兩者之間的關(guān)系仍然會(huì)出現(xiàn)公民(嫌疑人/被告人)權(quán)利獨(dú)大的現(xiàn)象。因?yàn)檫@一雙重視角都是從憲法是母法、刑訴法是子法以及憲法是刑事訴訟法制定的依據(jù)的“兩點(diǎn)論”出發(fā) 10 ，研習(xí)兩者之間的共同點(diǎn)，擺不脫“意識(shí)形態(tài)式”的思考范疇。其次，前面已述，即使從方法論的視角分析，當(dāng)今學(xué)界的方法論視角也是從憲政的公民權(quán)利視域出發(fā)分析刑事訴訟法，但是這是一種暗含的方法論。因此，在某種意義上可以這樣說(shuō)，在這里，如果說(shuō)有方法論的話，作為方法論的憲法與作為本體論的刑事訴訟法重合了，具有了一體性特點(diǎn)。的確，法學(xué)研究方法對(duì)于法學(xué)研究來(lái)說(shuō)非常重要，而且在一定程度上法學(xué)研究方法可以轉(zhuǎn)化為法學(xué)本身的一部分也就出現(xiàn)了筆者主張的方法論

19、與本體論的界限并非時(shí)時(shí)刻刻都涇渭分明;就相當(dāng)于，如果把視野放在更開(kāi)闊的范圍，作為方法的法學(xué)秩序與作為本體的法治秩序的關(guān)系，它們可以相互促進(jìn)，并形成整個(gè)秩序的三層內(nèi)涵 11其實(shí)，這三層內(nèi)涵就是方法論與本體論的相互累積。進(jìn)一步說(shuō)，則是我們不能把方法論等同于本體論。如果將本體論與方法論合一，在本文中所指就是將作為研究方法的憲政公民視角與刑事訴訟法關(guān)于嫌疑人/被告權(quán)利等同，則可能導(dǎo)致(其實(shí)已經(jīng)導(dǎo)致了)：我們已經(jīng)對(duì)權(quán)力分立與制衡的理論與觀點(diǎn)習(xí)以為常了，但是我相信，我們通常不會(huì)接受公民基本權(quán)的分立與制衡的問(wèn)題(其實(shí)，也沒(méi)有人提出來(lái))。不管怎么說(shuō)，這種情況表明了公民之基本權(quán)通常是同一的，即在刑事訴訟法中，每

20、一個(gè)犯罪嫌疑人享有的權(quán)利大致都是同一的，通常不會(huì)出現(xiàn)像將權(quán)力分成幾份分別由幾個(gè)部門行使的現(xiàn)象。在這種情況下，如果把作為方法的公民憲法基本權(quán)利與作為本體的刑事訴訟法嫌疑人/被告的權(quán)利合一的話，把方法抽調(diào)后，以其它方法研究刑事訴訟，嫌疑人/被告的權(quán)利就沒(méi)有了，比如說(shuō)中國(guó)在建國(guó)后以權(quán)力為視角(在內(nèi)容上比較)分析刑事訴訟，就很難看到公民權(quán)利的保障情況。簡(jiǎn)單地說(shuō)，這種將本體論與方法論合一的刑事訴訟法與憲法關(guān)系模式，出現(xiàn)了既讓方法論停滯不前，又造成本體論固化的現(xiàn)象。要知道，方法論的開(kāi)放性是促進(jìn)知識(shí)與視野的雙豐收的主要?jiǎng)恿?。二、如何從憲政視角分析刑事訴訟法學(xué)自己的立場(chǎng)上面的批評(píng)都是建立在最初的分析框架上，即

21、在憲法/憲政作為一種研究刑事訴訟的方法的框架之上，離開(kāi)了這個(gè)框架，前述的分析并沒(méi)有多大的意義。也就是說(shuō)，一方面，當(dāng)以內(nèi)容為基礎(chǔ)連接憲法與刑事訴訟法時(shí)，本身很有意義，促進(jìn)了中國(guó)公民基本權(quán)、嫌疑人/被告的權(quán)利之張揚(yáng)。但是，如果從研究方法的視角看，卻有很大的缺陷，往往導(dǎo)致了一種智力游戲，而沒(méi)有真正推進(jìn)公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)檫@種思維方式帶有強(qiáng)烈的意識(shí)形態(tài)意味，出現(xiàn)的變化僅僅只不過(guò)今天的“權(quán)利”一詞，代替了“權(quán)力”一詞。 另一方面，即使我們從憲政的框架分析，還是可以分析出一種方法論與本體論的關(guān)系，即以憲政視角下的公民權(quán)利連接憲法與刑事訴訟法;但是根據(jù)其內(nèi)容，我們可以發(fā)現(xiàn)這種方法論與本體論具有合為一體的特征

22、，又具有了一個(gè)更加凸顯的缺陷，即不僅僅導(dǎo)致憲政研究方法論的停滯，而且還使刑事訴訟法與憲法關(guān)系趨于固化。因此，我們必須回到憲政的立場(chǎng)，重新審視作為方法論的憲政研究方法與作為本體的刑事訴訟法之關(guān)系。關(guān)于憲政作為研究方法的分析框架，前面已述。但是，在這里，可以簡(jiǎn)單地描繪：從原初意義上憲政出發(fā)，就只有一種以權(quán)力為方法的分析框架;如果從現(xiàn)代憲政的立場(chǎng)出發(fā)，就有兩種憲政分析方法，即從權(quán)力視角的憲政研究方法與從權(quán)利視角的分析框架。也就是說(shuō)，要以憲政為研究方法研究刑事訴訟法，有兩種方法論視角，從公民權(quán)利視角分析和從權(quán)力視角研究刑事訴訟法 12。在這兩種研究方法中，筆者主張從權(quán)力視角分析刑事訴訟法。對(duì)于從權(quán)利角

23、度分析刑事訴訟法的缺點(diǎn)，在前面已經(jīng)論述;雖然當(dāng)時(shí)是在批評(píng)其它學(xué)者以一種將方法論與本體論相等同基礎(chǔ)上進(jìn)行的其實(shí)，并沒(méi)有學(xué)者主張將方法論與本體論相等同的觀點(diǎn)，而只是在實(shí)際學(xué)術(shù)研究中這樣做了而已。其實(shí)，正因?yàn)檫@種“極端”的方法論讓我們深刻地體會(huì)到其根本的缺陷，從而將目光轉(zhuǎn)向憲政的另一視角，即權(quán)力的憲政視野一旦我們明白了憲政框架的真正要義，而不是簡(jiǎn)單地訴諸于意識(shí)形態(tài)式的分析時(shí)，就會(huì)自然而然地做出抉擇。另外，促使筆者做出這種抉擇的又一原因是權(quán)利本身的脆弱性。在現(xiàn)代社會(huì)，公民權(quán)利被侵害時(shí)，自己不可能實(shí)現(xiàn)，需要有救濟(jì)途徑，需要權(quán)力的保障，如果沒(méi)有后者，前者無(wú)法存在，正如法諺所說(shuō)，“無(wú)救濟(jì)就無(wú)權(quán)利”。公民權(quán)利

24、的脆弱性可見(jiàn)一斑。進(jìn)一步說(shuō)，從公民權(quán)利與國(guó)家權(quán)力的相互關(guān)系看，前者的實(shí)現(xiàn)，必須以后者本身配置適當(dāng)，且運(yùn)作順暢為前提。不僅僅如此，筆者更進(jìn)一步主張，這就是不僅僅主張以權(quán)力為視角研究刑事訴訟，而且還要使這種權(quán)力的含義在原初憲政意義上使用：憲政就是一種政治秩序，一種關(guān)于權(quán)力如何配置的機(jī)制;在這種理解下，以憲政作為研究方法去分析刑事訴訟法就轉(zhuǎn)變成了權(quán)力在刑事訴訟程序中如何配置，以實(shí)現(xiàn)一種廣義上的社會(huì)治理的問(wèn)題。如果僅僅以現(xiàn)代憲政的視角的話，權(quán)力的首要要義就是受到制約，而且我們最關(guān)心，也最容易讓我們失去理性的就是受到公民權(quán)利的制約，最終滑向了以公民權(quán)利為視角分析框架;在前面已經(jīng)提及，公民權(quán)利具有一定的同

25、一性，它使我們又很可能將這種分析框架再次滑向以內(nèi)容為基礎(chǔ)的分析憲法與刑事訴訟法關(guān)系的分析框架這也是現(xiàn)今學(xué)術(shù)界在此問(wèn)題上常常要犯的一個(gè)錯(cuò)誤。比如說(shuō)，我們常常談到的美國(guó)司法審查：我們長(zhǎng)長(zhǎng)將它與公民權(quán)利保護(hù)的有力武器聯(lián)系在一起。但是，在我看來(lái)，司法審查的首要意旨不是保護(hù)公民的基本權(quán)，而是制約立法權(quán)、行政權(quán)，形成一個(gè)在政治視野中真正具有獨(dú)立性的權(quán)力。然后，其具有了資格，在處置聯(lián)邦與州的中央與地方關(guān)系上發(fā)揮了一種緩沖作用，最終使國(guó)家權(quán)力形成一個(gè)良好的配置的問(wèn)題。對(duì)于保護(hù)公民權(quán)利的任務(wù)主要是州的任務(wù)，并且對(duì)公民的基本權(quán)之保護(hù)發(fā)生的從時(shí)間段來(lái)說(shuō)，主要是在二戰(zhàn)以后經(jīng)過(guò)一系列的判例形成的;盡管我們可以說(shuō)，從根本

26、上說(shuō)，司法審查權(quán)的確在于保護(hù)公民權(quán)利 13。如果司法審查權(quán)的開(kāi)始，就真正以保護(hù)公民權(quán)利為首要意旨的話，在馬伯里訴麥迪遜一案中，就要以保護(hù)馬伯里的權(quán)利為首要目的，那么馬歇爾就會(huì)注定失敗，那就不是流芳百世，而是成為后世的笑話了;但是他以犧牲馬伯里的權(quán)利為代價(jià)成就自己以及司法審查這一制度的 14現(xiàn)在，筆者可以將自己主張的以權(quán)力為視角憲政研究方法的基本內(nèi)涵作出總結(jié)，有兩個(gè)層次：第一個(gè)層次，以現(xiàn)代憲政為理念的權(quán)力觀，權(quán)力之公共性質(zhì)在于維護(hù)社會(huì)秩序，保護(hù)公民之基本權(quán)，而不是相反，因此有了中國(guó)權(quán)力與西方憲政視野下權(quán)力的“同”;第二個(gè)層次，以原初意義上的憲政為價(jià)值的權(quán)力觀，權(quán)力的配置問(wèn)題，在不同國(guó)家有著不同的

27、配置，傳統(tǒng)社會(huì)的國(guó)家權(quán)力配置不同于現(xiàn)代國(guó)家，因此可以將中國(guó)傳統(tǒng)的權(quán)力、現(xiàn)今的權(quán)力與西方語(yǔ)境下的憲政權(quán)力放在同一平臺(tái)上進(jìn)行比較的可能，也就可能讓我們注意到其間之“異”。三、以偵查程序?yàn)槔姆治鲈谛淌聜刹槌绦蛑?，?duì)偵查程序的目的、辯護(hù)律師參與偵查程序及其訴訟權(quán)利、偵查監(jiān)督、搜查與扣押、檢察機(jī)關(guān)的自行偵查、保釋制度等之研究，都屬于具體內(nèi)容的分析與觀察;在這些具體內(nèi)容的背后，有一個(gè)支配它們的內(nèi)核，即刑事偵查模式或者稱之為刑事偵查構(gòu)造(以下統(tǒng)一稱呼為“偵查模式”) 15，也就是說(shuō)，偵查程序的每一個(gè)重要的具體制度都在體現(xiàn)與展示刑事偵查模式的中心要義，即偵查程序各方之間的地位、相互關(guān)系以及他們作出決策的方式

28、 16。因此，有必要以偵查模式作為偵查程序的典型代表予以簡(jiǎn)單解析，現(xiàn)在，筆者在權(quán)力視角的憲政模式下根據(jù)上述內(nèi)涵做一分析!在傳統(tǒng)理論的視野中，偵查模式可以大致分為兩種：其一，偵查模式的雙方組合，即偵查程序由兩方組成，警察(檢察官)處于主導(dǎo)地位，嫌疑人處于被動(dòng)、甚至被追訴客體之地位，偵查程序之過(guò)程與結(jié)果(即決策)由行使偵查權(quán)的警察(檢察官)決定。其二，偵查模式的三方組合，即偵查程序三方組成，警察(檢察官)與嫌疑人(包括律師)處于平等地位，都擁有偵查的權(quán)力(利)，以及與法官的司法控制權(quán);他們共同決定著偵查之過(guò)程與結(jié)果 17。我們的分析就從這里開(kāi)始!如果從現(xiàn)代憲政的公民權(quán)利視角分析，即從公民權(quán)利必須得

29、到保障，政府權(quán)力必須得到有效制約(包括了以權(quán)利制約權(quán)力以及權(quán)力之間的制約，而且通常更強(qiáng)調(diào)前者)的視角分析，我們通常會(huì)作出這樣的論斷：第一種偵查模式通常不以不保障人權(quán)為皈依，而以權(quán)力實(shí)現(xiàn)為運(yùn)作邏輯的，屬于一種需要予以改革、甚至廢除的偵查模式;第二種偵查模式充分保障人權(quán)，權(quán)利受到有效制約，能夠最大限度維護(hù)人的尊嚴(yán)以及取得社會(huì)治理的最大合法性。中國(guó)、大陸法系國(guó)家都屬于第一種偵查模式 11，不過(guò)又由于將中國(guó)偵查模式歸于這種模式時(shí)，發(fā)現(xiàn)中國(guó)與法、德之間的差距仍然甚大，于是出現(xiàn)了一種中國(guó)的超職權(quán)主義偵查模式之稱謂 18;英國(guó)、美國(guó)等普通法國(guó)家則被歸入到第二種偵查模式里。因此，中國(guó)偵查模式的發(fā)展趨勢(shì)至少應(yīng)該

30、是一種帶有強(qiáng)烈英美因素的偵查模式。那么我們?cè)趥刹槟Ｊ降膶W(xué)術(shù)研究中，往往就形成了一種一致的批評(píng)中國(guó)偵查模式，贊美后者，并沒(méi)有促成這一領(lǐng)域的理論與視野的突破。如果從筆者在前面給定的憲政權(quán)力視角出發(fā)。憲政從傳統(tǒng)意義上說(shuō)只是權(quán)力之配置，而如何配置不再關(guān)心之列;現(xiàn)代意義上的憲政則不僅僅要求權(quán)力分配，還要求分配精確化到權(quán)力分立與制衡，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)契約意義上的保障公民權(quán)利。同時(shí)，需要進(jìn)一步展開(kāi)本文之方法論：眾所周知，在前現(xiàn)代，政府通常沒(méi)有保護(hù)公民之職責(zé)，而是維護(hù)自己的統(tǒng)治與權(quán)力，即使這樣，也存在權(quán)力之配置，也就存在著憲政體制。如果循著現(xiàn)代憲政的路徑，即權(quán)力之起源、形成權(quán)力之分配權(quán)力運(yùn)作的模式。從此分析，兩者就

31、有了更多的比較項(xiàng)。從這一視角出發(fā)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)無(wú)論是大陸法系的雙方組合，還是英美法系的三方組合都是建立在社會(huì)契約之上的偵查模式，雖然在權(quán)力配置、行使上有須差別。但是，從根本上說(shuō)，它們都達(dá)到了保護(hù)公民權(quán)利的目的 12。具體到中國(guó)的語(yǔ)境，雖然在表面上看，中國(guó)權(quán)力得到一定的分離，具有了現(xiàn)代國(guó)家的很多特征了，比如說(shuō)權(quán)力在一定程度上分離、權(quán)力之來(lái)源在于人民，但是我們一定會(huì)承認(rèn)，中國(guó)所有權(quán)力運(yùn)作具有很強(qiáng)烈的相似性，而不是根據(jù)司法、立法與行政等權(quán)力不同性質(zhì)具有不同性質(zhì)。進(jìn)一步說(shuō)，中國(guó)權(quán)力的運(yùn)作還有很強(qiáng)烈的前現(xiàn)代色彩，特別是偵查權(quán)的行使方式，因?yàn)樵趥刹槌绦蛑?，偵查?quán)時(shí)刻所面對(duì)的就是所謂的罪犯，總是對(duì)之恨之入骨，

32、并且想方設(shè)法消滅之。因此，中國(guó)的偵查模式就不能在社會(huì)契約下形成的三方或兩方組合偵查模式中需找自己的定位，而應(yīng)該在中國(guó)傳統(tǒng)的憲政機(jī)制，即原初意義上的憲政機(jī)制下尋求自己的位置與靈魂。如果從這樣的視野出發(fā)，我們就有可能發(fā)現(xiàn)中國(guó)傳統(tǒng)自己的偵查模式，從而可能形成中國(guó)刑事訴訟法學(xué)界研究偵查模式的新視野與理論，因?yàn)橐粋€(gè)事實(shí)已經(jīng)從若隱若現(xiàn)到了一個(gè)相對(duì)清楚的境地，即關(guān)于中國(guó)權(quán)力之起源、形成以及運(yùn)作的自己特點(diǎn)，有些學(xué)者已表達(dá)了不同于西方學(xué)者的見(jiàn)解與觀點(diǎn) 19。如果這一推論可以成立，中國(guó)刑事偵查程序的現(xiàn)代化就不是從大陸法系國(guó)家模式走向英美法系國(guó)家模式，而是從傳統(tǒng)模式走向現(xiàn)代歐美模式，而不再僅僅限于雙方組合或三方組合的討論，而是走向建立在社會(huì)契約上的偵查程序!四、結(jié)語(yǔ)以憲政作為研究方法研究刑事訴訟，強(qiáng)調(diào)的是憲政的方法論地位，它不能與作為本體的刑事訴訟平起平坐，甚至鳩占鵲巢，因?yàn)楸倔w論與方法論只能形成體用關(guān)系，不是因?yàn)槭?/p>