權分置體制內涵與存在問題

1、三權分置體制內涵與存在問題、三權分置的基本內涵？二、 所謂的三權分置，要在堅持農村土地集體所有的前提下， 促使承包 權和經營權分離，形成所有權、承包權、經營權三權分置，放活經營權，促其在 更大范圍內流轉，賦予農地經營權抵押、擔保權能，破解農地經營主體融資的困 局二、存在問題1. 土地非農化、非糧化風險。許多從事非農產業(yè)的工商戶進入農村土地流轉 市場后，因違法成本低，從而將大量農地非農用。雖然有部流轉農地用于農業(yè)生 產，但由于糧食種植的收益較低，農地經營者更趨向于將土地用于發(fā)展非糧作物 的高效農業(yè)。2. 農地無限流轉風險。對于工商資本者而言，成為農地經營者的目的更多地 在于將土地置于市場中進行資

2、本化，通過流轉獲得市場溢價，不斷地轉手流轉， 使土地陷入無限的流轉之中，炮制新一輪的“土地流轉熱潮”，使農業(yè)生產處于不穩(wěn)定的因素之中。3.農地經營權物權化風險。在農地三權分置框架中，配置的農地所有權是最 弱的，一旦將土地經營權物權化改造以后， 其在法律關系上更具有強勢地位，很 有可能反過來侵犯土地承包權和土地所有權，存在吞噬承包權和所有權的風險， 導致農民權益受到侵害。 .流轉違約與農地過度集中的風險。流轉后的土地過度集中，超過了農業(yè) 企業(yè)、家庭農場、農民合作社等不同主體的風險承擔能力， 在此情況下極易發(fā)生 違約風險，危及產業(yè)和社會的安全，導致原本的農業(yè)生產能力受損。5.農地“確權不確地”風險

3、，容易導致個體農戶享有的承包經營權中承包 權與經營權不能自然分離，將不能由農戶自由決定是否流轉，其收益取決于集體流轉的收益。6.村民回鄉(xiāng)務農生活保障存在風險。進城務工的農民會將土地長期進行流 轉經營，若其日后打算回鄉(xiāng)務農，則會因經營權流轉期限未滿而無法收回承包地, 從而導致其短期內無法獲取收益而生活困難。 ？、農村土地產權“三權分置”制度實施的多重難題1. 理論困惑：分離后承包權、經營權的屬性和權能如何確定 “三權分置”下農地經營權從承包經營權分離后經營權、承包權的權屬 是什么？當前，存在很大爭議。對于承包權，存在“成員權”和“物權”兩種觀點。一種觀點認為，承包權 是成員權的一種，是成員獲得承

4、包土地的資格，還不是一種實實在在的財產權； 另一種觀點認為，“三權分置”和農地流轉情況下，承包權仍屬于物權，并且與 農地未流轉條件下的原土地承包經營權一樣，是集體成員基于特定身份而享有的權利。對于經營權，也存在“債權說”和“物權說”兩種觀點。一種觀點認為，土 地經營權的性質是債權；另一種觀點認為，土地經營權來自承包權，也是一種“物 權”。依循多層權利客體的法理，經營權乃是土地承包經營權人設定的、以土地 承包經營權為標的的權利用益物權，其與土地承包經營權屬于不同層次客體上存 在的用益物權，可以同時成立而并不沖突。?由以上學術爭議可以看出，對于“三權分置”下的承包權和經營權的權 屬定位的困難和矛盾

5、。如果“三權分置”后的承包權是一種物權，按理就需要對 承包權單獨確權頒證并且可以流轉和抵押，但與承包權只有集體經濟組織成員才 有資格獲得發(fā)生沖突。如果“三權分置”后的土地經營權是債權，那么經營權難 以對抗承包權，不僅可能造成經營權不穩(wěn)定、短期行為，也難以抵押，因為根據 我國物權法的規(guī)定債權只能設立權利質權；如果土地經營權是物權，雖然可 以用作抵押，但在同一塊土地上既有土地承包經營權作為物權， 又有經營權作為 物權，違背同一物上只能有一個物權的原則， 可能造成權利的重疊，引發(fā)承包權 人和經營權人的利益沖突。？2. 法律缺失：承包權、經營權的權能如何在法律上解釋和體現(xiàn)我國現(xiàn)行相關法律法規(guī)主要針對的

6、是農村土地“兩權分離”下承包經營 權的有關規(guī)定，并且還沒有規(guī)定家庭承包經營權可以抵押。農村土地承包法 只規(guī)定了不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，并通過 招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、 入股、抵押或者其他方式流轉，沒有對家庭承包經營權是否可以抵押做出規(guī)定。 但是，擔保法第37條第2款直接規(guī)定耕地、宅基地、自留地、自留山等集 體所有的土地使用權，不得納入抵押的財產范圍。此后的最高人民法院關于審 理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋第15條更是進一步規(guī)定此類承包經營權抵押無效?？梢姡彝コ邪耐恋爻邪洜I權抵押的政策將遭遇現(xiàn) 行法

7、律法規(guī)的障礙。更重要的是，雖然“三權分置”的制度設計在政策層面上已 經給予確定，但還沒有上升到法律層面。我國已存在的物權法農村土地承包法擔保法土地管理法等相關法律法規(guī)均沒有針對承包權、經營權的 性質、權利、流轉、抵押、保護等做出相應的解釋和體現(xiàn)。難點在于，目前對“ 權分置”下的承包權和經營權的屬性與權能在學術上存在爭議，在法律解釋上存 在難題，在實踐上還不成熟，使得對“三權分置”的制度設計做出法律規(guī)定還十 分困難，這又將進一步影響“三權分置”制度改革的實踐，尤其是經營權流轉和 抵押相關權利的實現(xiàn)面臨缺乏法律依據的困境。?3. 政策兩難：承包農戶與經營者的利益關系難以處理_ 長期以來，我國農村土

8、地承擔著社會保障和生產要素的雙重功能，政府關于農村土地改革的政策目標取向，就是既要發(fā)揮土地最大的要素配置和財產功 能,又要重視土地對農民的就業(yè)和生活保障功能， 試圖做到二者兼顧、左右平衡。 例如，在農地抵押問題上，黨的十八屆三中全會在關于全面深化改革若干重大 問題的決定中明確賦予了承包經營權“抵押、擔保權能”，但由于擔憂農民失 去承包地，在之后的中央一號文件中提法就發(fā)生了轉變， 改成了 “承包土地的經營權抵押”。2015年中央出臺的農村承包土地經營權抵押貸款試點暫行辦法 中雖然允許土地經營權抵押，但設置了“承認方同意”“承包方已明確告知發(fā)包方”等限定條件，兼顧了農民和集體經濟組織的利益，這就是

9、說，目前的政策文 件對于土地的改革，還難以擺脫農村土地雙重功能的“窠臼”。問題在于，兼顧 農村土地雙重功能的政策取向在實際運行中存在突出矛盾：如果重視土地的社會保障功能，需要在政策上對土地流轉和抵押上做出更加嚴格的限制；如果注重土地的要素配置和財產功能，需要在政策上鼓勵土地經營權的流轉和抵押， 這就給 實踐操作造成了一定困難。？“兩農村土地雙重功能的關系處理，在“三權分置”下很大程度上轉化為承 包權人和第三方經營權人利益關系的處理， 如果這個關系處理不好，將直接影響 “三權分置”的實施效果。長期以來，我國農業(yè)政策體系制定的基點是建立在 權分離”的制度框架內的，例如對糧食直補政策、農資綜合補貼政

10、策，主要針對 的是承包農戶，在實踐中又基本上是按照承包農戶承包土地面積的多少進行補貼 的。然而，在“三權分置”的制度設計下，農地經營權流轉的行為越來越多，農 業(yè)支持政策的瞄準對象是承包農戶還是第三方經營主體呢？如果繼續(xù)瞄準承包 農戶，將存在承包農戶因勞動力轉移并沒有實際耕種土地而享有補貼政策的現(xiàn) 象，從而發(fā)揮不了政策的激勵作用；如果把政策支持的對象調整為實際農業(yè)經營 主體，又會出現(xiàn)廣大承包農戶利益受損而引起農民的不滿。因此，國家政策體系如何調整適應于“三權分離”的產權狀態(tài)，做到實際經營主體與承包農戶的利益 平衡，就成為一個亟須解決的突出問題。 ?4. 路徑制約：土地流轉的具體方式對經營權抵押的

11、影響_土地流轉是產生承包權與經營權分離的必要條件。農地承包權與經營權要想真正實現(xiàn)分置的經濟效果，也必須通過實際的農地流動才能完成， 否則，通 過簡單頒發(fā)農地承包權與經營權兩個證件文本，雖然可以實現(xiàn)法律界定上的“三 權分置”，但這具經濟意義的呈現(xiàn)最終還是需要借助農地的流動，才能最終體現(xiàn)權屬證書的價值。但是，不是所有的土地流轉方式都可以產生經營權的分離。 目前，我國農地的流轉方式主要有互換、轉讓、轉包、出租、入股等五種。在土 地經營權進行互換、轉讓的流轉方式下，由于改變了土地承包關系，是農地承包 權和經營權一起流轉，這時流轉的土地經營權就是承包經營權， 并沒有形成承包 權和經營權分離的狀況，是一種

12、物權性流轉，但不存在“三權分置”的狀況。當 土地經營權進行轉包、出租方式流轉時，流入方（第三經營者）通過合同形式， 請求流出方將其土地經營權“讓出”，并以支付相當?shù)耐恋刈饨馂閷r，流入方 只是“借用” 了流出方的土地占有、使用等權能，合同期滿就得將這些權能歸還 于流出方，雖然承包權沒有一起流轉而發(fā)生了承包權與經營權的分離狀況，但是一種債權性流轉。土地入股建立土地股份合作社沒有改變土地承包關系，入股的 承包戶擁有承包地的股權，經營權集中在股份合作社，既實現(xiàn)了承包權與經營權 的分離，又是一種物權性流轉。？ 由此可見，目前轉讓、互換的流轉方式雖然是一種物權性流轉， 但并沒 有發(fā)生承包權與經營權分離的

13、狀況；只有轉包、出租、入股的流轉方式才發(fā)生了 土地承包權與經營權的分離，但只有入股才是一種物權性流轉， 而轉包、出租是 一種債權性流轉。由于債權流轉方式不發(fā)生物權變動效力，并未為受讓人創(chuàng)設物 權（高圣平，2014）,而當前我國農地流轉形式最多的是轉包和出租（2014年轉包占%出租占%，并且出租和轉包采取的支付方式主要是年租制，承包農 戶一般不會同意租賃方用土地經營權去銀行抵押貸款 （除非在租賃期限內一次性 付清租金），也一般不會同意當土地經營權面臨處置時按照銀行與租賃方的貸款 協(xié)議處置和轉讓土地經營權，這就造成了農地流轉方式的局限與經營權需要抵押 功能的嚴重沖突。？5. 操作難題：土地經營權抵

14、押權屬復雜、價值評估難、處置變現(xiàn)難土地經營權的價值評估多少決定了可抵押融資的額度。然而，由土地經 營權的權屬關系所決定，不僅建立一套統(tǒng)一的價值評估體系十分困難， 而且實踐 操作也十分困難，主要在于：一是農地由于受區(qū)位、地形地貌、土壤等自然條件 甚至地上農作物種植種類的不同，其價值的差異極大，客觀、準確核定本身的價 值不僅很難，而且支付的成本極高。二是土地經營權集中的一塊規(guī)?；r地， 因 流轉方式、期限、租金支付方式的不同和權屬關系的復雜，增加了土地經營權準 確評估價值的難度。女口：在經營權集中的一塊土地上，往往集中了若干個分散承 包農戶的經營權，有的可能是出租、轉包方式的流轉，有的是轉讓、互換

15、方式的 流轉；有的是物權性流轉，有的是債權性流轉；有的流轉期限長（如1020年）、 有的流轉期限短（如35年）；有的是一年支付一次租金，有的是根據流轉的 期限一次性支付租金，這些因素均對經營權的價值產生非常大的影響。 加之土地 經營權評估的公益強、收益低、要求高，一般的專業(yè)評估機構和人員大多不愿意 介入此領域，造成評估機構和人員的缺乏，從而影響土地經營權抵押貸款的實施。 當?shù)盅喝说狡诓荒軞w還貸款而發(fā)生抵押物處置情況時，應該如何處置變現(xiàn)土地經 營權也是實踐操作中的難題。抵押人在用土地經營權向金融機構申請貸款時， 金 融機構獲得的只是土地一定期限的經營權， 由于金融機構不具備農地生產經營的 技能，

16、一旦出現(xiàn)抵押違約情況時，只能通過經營權的再流轉進行變現(xiàn)清償貸款。 抵押擔保資產的共同特征就是易于流通變現(xiàn)，農地經營權作為抵押擔保物也應當 符合這個特征。然而，目前的現(xiàn)實情況是，我國并沒有建立起完善的土地產權流 轉交易市場，金融機構在進行土地經營權變現(xiàn)時需要花費大量的時間和精力去尋 找流轉對象，并且在短期內還很難找到與之匹配的農戶或者經營主體，無疑使金融機構處置抵押物的成本極高。另一方面，土地經營權的再流轉或變現(xiàn)還涉及與 承包農戶的關系，如果承包農戶有不同意見，處理起來難度更大。由于這些操作 上的難點，目前金融機構參與土地經營權抵押的積極性并不高。?6. 經濟風險：鼓勵土地經營權流轉抵押與可能出

17、現(xiàn)的新問題_在“三權分置”中，與土地承包權的獲得有嚴格的資格審核、只有集體經濟組織內部的成員才有資格獲得不一樣，土地經營權人具有開放性和多元性， 可以是集體經濟組織內部的成員，也可以是集體經濟組織以外的單位或個人， 只 要有耕種農地的意愿，遵守土地的農業(yè)用途性質，就可以通過各種土地流轉方式 獲得土地經營權，因而在“三權分置”下土地經營權人可以不是農民身份的城市 人、工商資本、外來業(yè)主等。但是，工商資本、外來業(yè)主進入農村流轉土地的現(xiàn) 象越來越多，更容易導致農地非農化和非糧化乃至不開發(fā)閑置、“囤地”，利用“林土地經營權證投機、騙貸、套利等行為。據央視近期報道，云南、四川等地已發(fā) 生大面積收購林農林

18、權證套取銀行抵押貸款的案例。福建、浙江等地商人在鶴慶 縣注冊公司（如鶴慶縣森工林業(yè)有限公司），打著發(fā)展林業(yè)的幌子，采取給予中 間人每畝林地20元的好處費，并在宣傳上欺騙農民只需把林權證轉讓出來，子還是自己的，還可以繼續(xù)打柴”等方式，將林農林權證大量收集在手中，使數(shù) _ 千林農的林權證以每畝每年35元的低價把30年承包期一次性出租給福建客 商，造成既成事實，通過地方政府辦理流轉手續(xù)，然后拿林權證到福建當?shù)劂y行一 套取抵押貸款，貸款后到期不能歸還，從而出現(xiàn)了福建銀行公告拍賣這批林權證 以收回貸款的現(xiàn)象。在這個過程中，所有手續(xù)都符合現(xiàn)有政策和法律規(guī)定，正如 所在鄉(xiāng)的一位林業(yè)站站長說“上面有政策，我們

19、卡住不準流轉給他們，我們沒有 依據”，但實際存在著將林權證倒來倒去，林農的林地實際得不到開發(fā)、當?shù)亓?農利益受損的情況。雖然這是林權證流轉和抵押出現(xiàn)的問題， 但農地經營權證也 可能出現(xiàn)類似的問題。?三、農村土地產權“三權分置”難題的？破解路徑與制度設計1.科學合理界定承包權和經營權權能？“三權分置”的最大特色是承包權與經營權的分離，因而處理這二者的 權利關系是“三權分置”的核心和關鍵。經營權從承包經營權分離后，承包權主 體與集體經濟組織的關系沒有發(fā)生變化，仍然享有作為集體經濟組織成員獲得承 包地的權利，承包地的經營權在流轉過程中可以獲得租金等收益， 并對經營權主 體在生產經營過程中的行為進行有

20、效監(jiān)督，根據土地流轉期限的多少到期收回承 包地并重新轉包給新的經營者。當土地被政府征收時，承包權人有權獲得承包土 地的補償；當承包人去世時，其子女等繼承人可以對承包土地進行繼承；當承包 權主體選擇到城市生活時，既有權繼續(xù)保留承包地、帶著土地財產權進城，也有 權退出承包權，但這種退出必須是自愿和有償?shù)?。因此，“三權分置”下土地承疋種物權。包權的權能包括承包地位維持權、經營權分離時的對價請求權、土地征收補償獲 取權、監(jiān)督流轉土地使用權、到期收回承包地、再次轉包權、繼承權、有償退出 權等，曰_“三權分置”下的土地經營權的性質是債權還是物權，要根據農地流轉方式來確定。但是，當土地經營權是一種債權性質時

21、，對抗土地所有者的效力較 弱、占有的期限可能較短且具有不穩(wěn)定性。 在許多國家，為了對抗土地所有者對 土地租賃者權利的侵害，推進土地經營權的物權化是通行做法。 我國農村土地制 度雖然與國外不一樣，但為了農地經營者對土地進行長期投資和適度規(guī)模經營， 應當推進土地經營權的物權化。在物權化的條件下，農地經營權人對農戶承包土 地不僅享有繼受間接占有、自主有償使用、全額農作物處置收益、享受相關農業(yè) 政策補貼、土地征收地上物補償?shù)葯嗬?，而且對農地具有在承包方同意下的再流 轉與抵押擔保權。應當指出的是，經營權只有在土地流轉并且承包權與經營權分 離的情況下，才能獨立發(fā)揮作用。？2.適時修改相關法律？ 為保障分離

22、后承包權與經營權各自發(fā)揮功能，需要適時修改物權法擔保法土地管理法農村土地承包法等相關法律法規(guī)，明確承包權和 經營權的屬性和法律地位，規(guī)定“三權”在占有、使用、收益和處置方面的權利 邊界、權利內容和應承擔的責任；增加承包權與經營權為新的權利種類， 對承包 權與經營權的取得、權利內容、行使權利的條件、權利喪失和保護等進行法律設 計。制定專門的土地經營權法，規(guī)定土地經營權的性質、權能，土地經營權為修訂相關法律提供依據。？確權方式和登記，土地經營者的范圍和條件、權利和義務，土地經營權的流轉方 式，土地經營權的價值評估、抵押與處置，土地經營權的監(jiān)管和管理等。同時， 對于工商資本獲得土地經營權的資格、條件

23、、流轉土地的面積和規(guī)模、土地經營 的用途、再次流轉的最低期限和最高期限等做出專門規(guī)定。 在當前修改相關法律 還需要一定時間的情況下，要允許農村綜合改革試點地區(qū)在權力機關授權的情況 下，突破現(xiàn)有法律進行相關試驗，盡快取得實踐經驗，平衡土地承包人和第三方經 對于農業(yè)綜合補貼等與農3. 調整農業(yè)補貼和土地征收等政策？調整現(xiàn)行農業(yè)補貼政策和土地征收等政策， 營者的利益關系。國家農業(yè)補貼項目應進行明確分類， 地經營直接相關的補貼項目，應逐步落實到實際經營者身上，確保補貼政策最大 程度地發(fā)揮激勵作用；調整現(xiàn)行耕地征收補償政策，將補償項目進行明確分類， 涉及被征收土地本身、造成承包權喪失的補償項目，應落實到

24、承包權主體；涉及 征收土地地上附著物的補償，應落實到農地經營權主體，確保征地補償?shù)暮侠砉?平。農民的態(tài)度和意愿對土地流轉、 土地經營權抵押融資起著決定性的作用， 只 有逐步淡化農村土地的社會保障性功能，才能提高農民流轉土地的意愿。為促進 土地經營權在更大范圍內流轉和抵押融資，應站在城鄉(xiāng)經濟社會一體化的角度， 完善農村社會保障體系，盡快實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌接軌，以健全的農村社會保障體系來 替代土地的基本生活保障功能。同時，要制定農戶土地承包經營權有償退出的機 制和補償政策，鼓勵在城鎮(zhèn)有穩(wěn)定就業(yè)和收入的農民退出承包經營權。從長遠來 看，逐步減少享有承包權的農戶，這是破解“三權分置”實施過程中許多難題的 最

25、終解決辦法。？4.大力發(fā)展土地股份合作社?_ 在我國農地細碎化、使用權高度分散而土地產權市場極不完善的現(xiàn)實 _ 下，通過農戶直接的出租、轉包等自發(fā)交易，都會導致農地流轉的交易成本太高， 不僅導致農地使用權難以集中連片， 而且這種轉包、出租的債權式流轉方式，也 對農地抵押功能的實現(xiàn)產生了不利影響。 根據契約理論，引入一個交易的中間組 織，以要素契約的間接定價費用可以有效取代并降低商品契約的直接定價費用。由此出發(fā)，通過承包農戶的土地經營權入股而建立的土地股份合作社，是一種典型的中間組織，可以有效降低農地使用權集中與整理的交易成本， 促進農業(yè)規(guī)模 化、產業(yè)化發(fā)展。同時，土地股份合作社既沒有改變承包農

26、戶與集體經濟組織的 承包關系，又能夠實現(xiàn)承包權與經營權的有效分離， 還是一種物權性的流轉，可 以有效解決土地流轉方式與抵押的相容問題，是“三權分置”的有效實現(xiàn)形式。 雖然目前通過土地入股而實現(xiàn)土地流轉的比重還比較低，但在我國一些地方建立的土地股份合作社已經展示出這一經濟組織治理的有效性。隨著各項制度的不斷完善，土地股份合作社具有較大的發(fā)展前景， 應在政策上大力支持其發(fā)展，并規(guī) 范其內部治理機制，有效維護股東權益。 ？5.破解土地經營權抵押評估和處置難題？_土地經營權的可抵押性，是農戶承包權與經營權分離之后經營權的一項重要權能，但需要破解經營權抵押的難題：一是建立土地經營權抵押價值評估機 制。由

27、政府給予一定支持，建立專業(yè)的土地經營權價值評估機構。 構建土地經營 權的價值評估方法，可根據土地承包經營權流轉類型、租金繳納方式、流轉市場 發(fā)育等情況，選用適當?shù)脑u估方法進行評估測算。 為了使操作簡化，對于貸款金額大的由專業(yè)的評估機構確定抵押物的價值， 對于貸款金額較小的貸款，可由抵 押雙方相互協(xié)商確定抵押物的價值。 二是建立土地經營抵押權的處置機制。 實現(xiàn) 抵押權或者說行使優(yōu)先受償權是抵押權人的主要權利，在債務人債務履行期限屆 滿不履行債務或符合法律規(guī)定的提前實現(xiàn)抵押權的情形，應該通過處置抵押權， 保護債權人的利益?；谖覈恋禺a權交易市場發(fā)育的不成熟性，比較現(xiàn)實的做 法是抵押雙方經協(xié)商達成一致意見后，優(yōu)先收取土地經營權上的地上附著物的收 益權，再通過對抵押的土地進行再流轉以土地租金清償貸款；或者由當?shù)丶w經濟組織、農村產權抵押融資風險基金按基準價格對