建設(shè)工程合同效力問題

1、建設(shè)工程合同效力問題篇一：建設(shè)工程施工合同的成立和效力建設(shè)工程施工合同的成立和效力 一、建設(shè)工程施工合同的成立 （一）建設(shè)工程施工合同的訂立方式1、直接發(fā)包發(fā)包方就建設(shè)工程合同的內(nèi)容直接與承包方協(xié)商，在雙方達成一致意思后簽訂建設(shè)工程承包合同。2、招標發(fā)包通過招標投標制發(fā)包建設(shè)工程項目，確定發(fā)包人與承包人的合同關(guān)系。依照中華人民共和國合同法第十三條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”，如果要確定以招標發(fā)包的建設(shè)工程合同是否成立，則必先確定招標、投標、定標等行為的性質(zhì)及法律效果。（二）中標通知書的法律效果根據(jù)中華人民共和國合同法第二十五條規(guī)定：“承諾生效時合同成立?！币虼?，中標通知書發(fā)出

2、時，即發(fā)生承諾生效、合同成立的法律效力。此時，如招標人改變中標結(jié)果或變更中標人、投標人棄標，均屬違約行為，應承擔違約責任，而不是締約過失責任。 具體理由如下：1、招標文件載明了擬簽訂合同的主要條款，投標人按照此招標文件編制投標文件，對招標文件提出的擬簽訂合同的主要條款作出響應，且招標人表示同意，表明雙方已經(jīng)就合同的主要條款達成了合意，應認為此時合同已經(jīng)成立。2、中華人民共和國招標投標法第四十六條：“招標人和中標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”的規(guī)定，強調(diào)了招標文件及中標人的投標文件是雙方當事人簽訂書面合同的依據(jù)，由此亦表明，在雙方簽訂書面合同前，雙方對合同的主要條款已達成一致，合

3、同已經(jīng)成立。3、中華人民共和國合同法第三十六條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同主，當事人一方未采用書面形式但已經(jīng)履行義務，對方接受的，該合同成立?！蔽覈捎米C明效力，而不是成立效力和生效效力。中華人民共和國招標投標法第四十五條第二款規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！本C上所述，合同法和招標投標法均是由國家立法機關(guān)全國人民代表大會常務委員會制定的，其地位僅次于憲法，根據(jù)立法法的規(guī)定，從法律的位階來看，它們屬于同位法，即由同一立法機關(guān)制定的具有同等法律效力的法律。但是，從另

4、一方面來看，合同法與招標投標法又是同位法中一般法和特別法的關(guān)系，因為合同法中對承諾的規(guī)定是具有普遍性的規(guī)定，是一般法，而招標投標法則是針對招投標這一特別的活動作出的特別規(guī)定，應為特別法，根據(jù)立法法的規(guī)定，在一般法與特別法對同一問題的規(guī)定不一致時，應優(yōu)先適用特別法的規(guī)定。因此，在招投標活動中，應首先適用招標投標法，在招標投標法沒有規(guī)定時，應適用合同法的規(guī)定規(guī)定。二、建設(shè)工程施工合同的效力依照中華人民共和國建筑法第二十六條承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工

5、程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。最高人民法院依據(jù)建筑法和建設(shè)工程質(zhì)量管理條例的規(guī)定，在其制定的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋中規(guī)定承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級而與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。最高人民法院之所以如此規(guī)定，是由建筑法、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例等相關(guān)條文的地位和性質(zhì)決定的。首先，建筑法和建設(shè)工程質(zhì)量管理條例分別是全國人大常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)。其次，建筑法、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例均規(guī)定禁止未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超資質(zhì)等級的承包人承建工程，其條文性質(zhì)應為禁止性規(guī)

6、定。因此，依照合同法第五十二條違反法律、行政法規(guī)的行為無效的規(guī)定，最高人民法院在司法解釋第1條第（1）項規(guī)定了承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級而與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。 建設(shè)部建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第五條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列?！钡谑龡l規(guī)定：“施工總承包企業(yè)承擔總承包項目范圍內(nèi)的專業(yè)工程可以不再申請相應專業(yè)承包資質(zhì)?！苯ㄔO(shè)部在其建筑企業(yè)業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定實施意見中對建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第十三條的規(guī)定作出了進一步明確，即規(guī)定第十三條所稱施工總承包企業(yè)承擔總承包項目范圍內(nèi)的專業(yè)工程可以不再申請相應專業(yè)承包資質(zhì)，是指施工總承包企業(yè)投標或

7、承包施工總承包項目，對承擔總承包項目范圍內(nèi)各專業(yè)工程的施工、不必申請相應的專業(yè)承包類別資質(zhì)?！薄笆┕た偝邪髽I(yè)投標或承包其他企業(yè)依法分包或建設(shè)單位依法單獨發(fā)包的專業(yè)工程，須具備相應的專業(yè)承包類別資質(zhì)。”篇二：建設(shè)工程施工合同之合同效力問題近年來，建設(shè)工程施工合同糾紛案件數(shù)量日益增長，人民法院審判工作量不斷增加，建設(shè)工程施工合同糾紛案件的新問題、新情況層出不窮。因此，加強對建設(shè)工程施工合同糾紛案件涉及的相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋等的研究，有助于更好的維護建設(shè)工程合同當事人的合法權(quán)益，維護社會的公平和正義。同時對于規(guī)范建筑市場行為，提高建設(shè)工程質(zhì)量都有非常積極的促進作用。在辦理建設(shè)工程施工合同糾紛案

8、件中，主要涉及的法律及司法解釋有合同法及合同法司法解釋、招標投標法、民法通則、建筑法、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋、最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復等等。同時還涉及一系列的行政法規(guī)、部門規(guī)章，這些行政法規(guī)、部門規(guī)章主要有建設(shè)工程質(zhì)量管理條例、建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法、房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法、專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標準、建筑勞務分包企業(yè)資質(zhì)等級標準、工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定等等。上述行政法規(guī)、部門規(guī)章對于法律及司法解釋具有補充作用，填補了了司法實踐中法律規(guī)定的空缺和遺漏。 建設(shè)施工工程合同法律實務之一 建設(shè)工程施

9、工合同的合同效力問題建設(shè)工程施工合同糾紛是合同糾紛的常見類型，建設(shè)工程施工合同的效力問題涉及諸多法律問題，如違約責任的承擔、掛靠行為中的管理費的處理等。我國建筑法、合同法等法律、行政法規(guī)及司法解釋對于建設(shè)工程施工合同的無效情形做出了比較詳細的規(guī)定。 1.建筑法第2629條對于建設(shè)工程施工合同的無效情形進行了闡述。首先，法律對于建筑施工企業(yè)進入建筑市場實行市場準入制度。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。我們認為，由于建筑產(chǎn)品是涉及公共

10、產(chǎn)品的特殊產(chǎn)品，為保證建筑產(chǎn)品質(zhì)量，法律、法規(guī)對建筑市場主體規(guī)定了嚴格的市場準入條件。所以，建筑法對于建筑施工企業(yè)的資質(zhì)要求十分嚴格，禁止施工企業(yè)超越自身資質(zhì)等級或借用其他建筑施工企業(yè)資質(zhì)承攬工程。其次，建筑法對于非法轉(zhuǎn)包行為做出了規(guī)定。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第87條規(guī)定，本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。合同法第272條也對禁止轉(zhuǎn)包行為做出

11、了規(guī)定。轉(zhuǎn)包行為主要有兩種表現(xiàn)形式：一是承包單位將工程全部轉(zhuǎn)包。二是承包單位將全部工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)包。我們認為，承包單位的轉(zhuǎn)包行為嚴重背離了建設(shè)單位（發(fā)包人）與其簽訂的合同目的，直接容易導致建筑工程質(zhì)量缺陷，發(fā)生安全事故，擾亂了建筑市場的正常秩序。因此，對于承包單位的轉(zhuǎn)包行為應當堅決予以取締。再次，建筑法明確規(guī)定違法分包行為亦屬無效。建筑法第29條規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對

12、建設(shè)單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。同時合同法第272條、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第78條等對于違法分包行為均進行了規(guī)定。我們認為，承包單位的違法分包行為一般容易導致建筑產(chǎn)品質(zhì)量下降、工地管理不善易發(fā)生安全事故、影響工期等后果，嚴重損害發(fā)包人的合同利益，擾亂正常的建筑市場秩序。最后，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以后簡稱司法解釋）也對于建設(shè)工程施工合同的無效情形有規(guī)定。司法解釋第一條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同

13、具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。前兩種情形已在上文有所涉及，故對第三種情形進行闡釋。招標投標法第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模

14、標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關(guān)部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。同時，國務院工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定第四條對“使用國有資金投資或者國家融資的項目”進行了闡述。我們認為，之所以規(guī)定建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效，主要在于通過規(guī)范招投標活動，保護國家利益、社會公共利益，保證項目質(zhì)量，防止不正當競爭行為損害招投標當事人的合法權(quán)益。需要注意的是，法律、法規(guī)規(guī)定以上五類合同無效，但并非這五類合同之外的合同都是有效合同。除以上五類合同無效情形外，如果建設(shè)工程施工合同違反了法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)范（區(qū)別于管理性規(guī)范

15、）亦為無效之合同。如，發(fā)包人未取得建設(shè)工程施工許可證和建設(shè)用地使用權(quán)證不影響建設(shè)工程施工合同的效力，因為發(fā)包人的行為僅違反了法律、行政法規(guī)的管理性規(guī)范。但是如果發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，建設(shè)工程施工合同應當認定為無效。理由與未取得建設(shè)工程施工許可證和建設(shè)用地使用權(quán)證相反，發(fā)包人違反了法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)范。篇三：未備案的建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議效力問題未備案的建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議效力問題一、補充協(xié)議的性質(zhì)及效力分析建設(shè)工程領(lǐng)域中的“黑白合同”是指建設(shè)工程施工合同的當事人就同一建設(shè)工程簽訂的兩份或兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容相異的合同。通常把經(jīng)過招標、投標經(jīng)備案的

16、正式合同稱為“白合同”，把實際履行的補充協(xié)議稱為“黑合同”。招標投標法第四十五條明確規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力，中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！币簿褪钦f中標通知書一旦到達投標人，合同即成立。招標投標法第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”以上法條從法律角度確立了經(jīng)過招標、投標中標后合同“白合同”()的合法地位，是受法律保護的有效合同，同時對改變“白合同”實質(zhì)內(nèi)容的補充協(xié)議(“黑合同”)的不

17、合法情況予以明確，法律明令禁止。但目前法律法規(guī)對“合同實質(zhì)內(nèi)容”尚未明確規(guī)定，一般指工程價款、工程質(zhì)量或者工程期限等內(nèi)容。補充協(xié)議是在中標的建設(shè)工程施工合同之后簽訂的，不少補充協(xié)議內(nèi)容合同價下浮N萬元，一般應屬對實質(zhì)內(nèi)容的改變，司法實踐中，法院將這種協(xié)議認定為“黑合同”，進而根據(jù)關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！钡囊?guī)定判決的情況也占相當大的比例。但最高人民法院編著的最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與使用認為，并非所有就實質(zhì)性內(nèi)容進行修改、變更的與中標合同內(nèi)容不一致的合同都屬于“黑白合同”，要根據(jù)具體情況予以判定，并認為工程價款稍有調(diào)整等，不宜一概認定為屬于“黑白合同”的情況。我們認為，需要關(guān)注所調(diào)整價款相對于原中標合同價的比例大小。如價款變更相對于中標合同總價款，只是稍有調(diào)整，遠不會導致雙方當事人利益失衡的情況，且變更系雙方當事人的真實意思表示，那么我們認為本案的補充協(xié)議不應屬“黑合同”，自然也不適用最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條的規(guī)定，