違約責(zé)任條款地位論(一)

1、違約責(zé)任條款地位論 （一 ） “內(nèi)容摘要 ”合同效力不復(fù)存在， 能否繼續(xù)運(yùn)用原合同中的違約責(zé)任條款， 涉及對違約責(zé)任條 款地位的認(rèn)定， 即違約責(zé)任條款是否有相應(yīng)的獨(dú)立性？合理的處理方式應(yīng)視各種具體情況而 定，對合同因無效而被否認(rèn)效力的， 違約責(zé)任條款應(yīng)隨之失效； 對合同因解除而終止效力的， 應(yīng)可保持違約責(zé)任條款的效力繼續(xù)適用。至于法律適用依據(jù)，目前應(yīng)是我國合同法第 98 條規(guī)定，而非第 57 條。對第 57 條規(guī)定有修改的必要。 “關(guān)鍵詞 ”違約責(zé)任條款，獨(dú)立性，適用依據(jù) 中華人民共和國合同法 （以下簡稱 合同法）頒布施行后， 不僅對規(guī)范當(dāng)事人的合同行 為具有舉足輕重的作用， 而且也為人民法院

2、或仲裁機(jī)關(guān)保障當(dāng)事人的合法權(quán)益提供了有力依 據(jù)。但不可否認(rèn)的是，在如何正確運(yùn)用合同法以體現(xiàn)法律的公平正義方面，尤其是對違 約責(zé)任條款適用和把握上仍存有爭議，為討論問題的需要，不妨先舉兩例： 案例一： 買受人甲與出賣人乙經(jīng)協(xié)商簽訂房屋買賣合同。 因簽約時該房屋設(shè)有抵押， 故雙方 約定出賣人乙須在合同成立生效后 3 個月內(nèi)涂銷抵押登記， 若乙屆時不能妥善辦理此事， 買 受人甲有權(quán)解除該房屋買賣合同， 并可要求乙承擔(dān)買賣該房總價 10%的違約金。 現(xiàn)乙未能在 約定期限涂銷抵押登記， 甲依約申請仲裁， 要求解除房屋買賣合同， 并由乙依當(dāng)初合同的約 定承擔(dān)相關(guān)違約責(zé)任。 仲裁認(rèn)為， 房屋合同因解除而終止

3、， 其違約責(zé)任條款的效力因此也不 復(fù)存在， 故甲不能依原有合同約定的違約責(zé)任條款要求乙承擔(dān)違約責(zé)任， 只能依法請求乙賠 償損失。 案例二：甲（轉(zhuǎn)讓方）乙（受讓方）雙方為轉(zhuǎn)讓中外合資企業(yè)的股份簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。雙 方約定， 若合同無效是一方原因所致， 該過錯方應(yīng)按合同總額的 15%承擔(dān)違約責(zé)任。 現(xiàn)該股 權(quán)轉(zhuǎn)讓合同被確認(rèn)為無效，經(jīng)查過錯在受讓方，故轉(zhuǎn)讓方依約申請仲裁。仲裁認(rèn)為，盡管該 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效， 但雙方約定的違約金條款具有相應(yīng)的獨(dú)立性仍然有效， 受讓方應(yīng)依原約 定承擔(dān)責(zé)任。 以上兩案例均涉及合同當(dāng)事人所約定的違約責(zé)任條款在合同效力不復(fù)存在時可否繼續(xù)適用 的問題。顯然， 在案例一中，甲的請

4、求之所以未能得到支持， 是因為仲裁機(jī)關(guān)認(rèn)為違約責(zé)任 條款是以合同有效存在為前提。 若合同效力消滅， 當(dāng)事人約定的違約責(zé)任條款作為合同的一 部分也應(yīng)隨之失效。 而在案例二中， 仲裁機(jī)關(guān)則認(rèn)為， 合同當(dāng)事人所約定的違約責(zé)任條款具 有相對獨(dú)立性， 故在合同無效的前提下， 仍可作為過錯方承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。 進(jìn)一步探究可見， 合同當(dāng)事人約定的違約責(zé)任條款能否在合同效力不復(fù)存在時繼續(xù)適用， 實(shí)質(zhì)上是違約責(zé)任條 款是否具有獨(dú)立性問題， 而且還與合同效力消滅或被否定的原因以及如何理解和適用 合同 法的有關(guān)條款密切相關(guān)。換言之， 如果我們認(rèn)定違約責(zé)任條款具有獨(dú)立性，那么該獨(dú)立性 是在任何合同效力終止或被否認(rèn)時均應(yīng)

5、體現(xiàn)， 還是應(yīng)視合同效力終止或被否認(rèn)的不同原因以 及違約責(zé)任的形式可否約定而定？此外，如果違約責(zé)任條款在合同效力不復(fù)存在后仍有效， 其認(rèn)定和適用依據(jù)除當(dāng)事人另有約定外， 是合同法 第 57條還是第 98 條規(guī)定？這些問題 困擾著司法實(shí)踐， 亟需澄清和解決， 否則，將出現(xiàn)同類或近似案件卻有不同裁判結(jié)果的局面， 而有悖于司法公正， 影響法律的權(quán)威性。 為此，本文將圍繞著以上問題展開討論， 以求對立 法和司法有所裨益。 違約責(zé)任是合同當(dāng)事人因不履行或不完全履行合同應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任， 是合同法的重要內(nèi)容， 具有強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)。我國合同法規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任的方式包括：強(qiáng)制實(shí)際履行或 稱繼續(xù)履行；修理、

6、重作、更換、減少價款或者報酬；賠償損失；支付違約金等。違約責(zé)任 條款主要是對違約形態(tài)和后果的規(guī)定或約定， 通常是合同當(dāng)事人合意選擇的結(jié)果。 但按合同 法原理和我國合同法 有關(guān)規(guī)定， 違約責(zé)任條款不是合同的必要條款，即合同中是否約定 違約責(zé)任條款對認(rèn)定合同成立和生效并不構(gòu)成障礙。同理， 當(dāng)事人在合同中未約定違約責(zé)任 條款的，也并不意味當(dāng)事人可不承擔(dān)違約責(zé)任， 合同法對違約責(zé)任已作了完善的規(guī)定。 故而， 一旦發(fā)生合同糾紛， 當(dāng)事人又未在合同中約定違約責(zé)任條款的， 法院或仲裁機(jī)關(guān)在審 理時， 不僅不會據(jù)此否認(rèn)合同的效力， 而且仍可依法確定違約方承擔(dān)違約責(zé)任。 亦即違約責(zé) 任條款既可依約而定，也可依法

7、適用。盡管違約責(zé)任條款不是合同內(nèi)容中的要素”，缺 之不會影響合同的成立和效力， 但當(dāng)事人事先設(shè)定違約責(zé)任條款仍是司法實(shí)務(wù)中的常態(tài)。這 是因為，在合同中事先約定違約責(zé)任條款， 對于告誡當(dāng)事人， 迅捷確定違約者應(yīng)承擔(dān)的后果， 減少計算和舉證麻煩等均具有意義。 既然如此，那么合同當(dāng)事人事先約定違約責(zé)任條款 的，在合同當(dāng)事人未按合同約定履行義務(wù)時， 違約方即應(yīng)依約承擔(dān)違約責(zé)任應(yīng)無異議。 但當(dāng) 合同效力終止或被否定時， 當(dāng)事人在合同中所約定的違約責(zé)任條款， 是否還能作為處理糾紛 依據(jù)繼續(xù)適用，這就涉及違約責(zé)任條款是否具有相應(yīng)獨(dú)立性的問題。 一般而言， 違約責(zé)任條款的適用應(yīng)以有效合同存在為前提。 如合同效

8、力消滅或被否定， 從邏 輯上來說， 違約責(zé)任條款的效力也應(yīng)隨之消滅， 但如此機(jī)械處理并非合理。 畢竟合同的簽訂 體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志， 違約責(zé)任則是合同設(shè)立目的未實(shí)現(xiàn)的救濟(jì)途徑。 雖然合同效力因有關(guān) 原因而不復(fù)存在， 但其意志已體現(xiàn)是一個不爭的客觀事實(shí)， 尤其是當(dāng)事人事先約定違約責(zé)任 條款不受合同效力影響的情形， 似應(yīng)有肯定違約責(zé)任條款獨(dú)立性， 使之在合同效力消滅或被 否認(rèn)時有可適用的余地。 當(dāng)然， 要妥善處理這一問題并非易事。宏觀上，它涉及法律邏輯體 系維護(hù)與當(dāng)事人意志尊重的協(xié)調(diào)， 關(guān)系到法律公平正義和效率成本的兼顧。微觀上， 它既與 合同效力的消滅原因息息相關(guān)， 又與違約責(zé)任方式的效用和定性

9、密不可分。這是因為不是所 有的合同效力終止后都須適用違約責(zé)任條款， 且法律對合同效力不同的消滅或否認(rèn)原因干預(yù) 度也不盡相同。 同樣， 違約責(zé)任方式的性質(zhì)和效用也限定了其并非必然有事先約定不受合同 效力影響的必要。因此， 對違約責(zé)任條款是否存在獨(dú)立性的判斷， 不能一概而論， 而應(yīng)視具 體情況而定。 筆者認(rèn)為， 如果當(dāng)事人在合同中事先約定違約責(zé)任條款， 且表明其在合同效力 消滅后仍為處理相關(guān)糾紛依據(jù)的，則原則上應(yīng)具有獨(dú)立性，一方面可以體現(xiàn)私法自治精神， 另一方面可提高效率節(jié)約救濟(jì)成本。 但在具體運(yùn)用時必須考慮合同效力消滅的原因和違約責(zé) 任的具體形式。 如果當(dāng)事人無事先約定違約責(zé)任條款為合同效力消滅

10、后的適用依據(jù)，則原則 上應(yīng)不可適用， 但法律有例外規(guī)定的情況除外。簡言之， 違約責(zé)任條款是否具有獨(dú)立性，關(guān) 鍵是應(yīng)視消滅或否定合同效力的原因和違約責(zé)任的形態(tài)而定。 實(shí)務(wù)中， 合同當(dāng)事人事先約定的違約責(zé)任條款一般僅限于支付違約金。理由是， 支付違約金 這種違約責(zé)任方式性質(zhì)上屬于預(yù)定賠償金， 當(dāng)事人有選擇數(shù)額多少以及如何計算的需要， 同 時作為救濟(jì)方式， 其更為關(guān)注是否有實(shí)際損失， 與合同效力存在與否關(guān)系不大。 而其他違約 責(zé)任形態(tài)如繼續(xù)履行、 修理、重作、更換、減少價款或者報酬則不僅必然基于合同有效成立， 而且當(dāng)事人選擇余地有限。 至于賠償損失， 雖也與合同有效存在與否無必然關(guān)聯(lián)， 但其適用 多

11、取決于法律規(guī)定。因此，相對于合同效力消滅原因而言，違約責(zé)任形態(tài)的把握更為容易， 這也就決定了本文探討的重點(diǎn)在于， 合同效力消滅或被否認(rèn)可運(yùn)用違約責(zé)任條款范圍的界定。 合同效力通常是因合同終止而消滅。對于合同終止的原因， 合同法第 91 條規(guī)定： “有下 列情形之一的，合同權(quán)利義務(wù)終止： （一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行； （二）合同解除； （三） 債務(wù)互相抵銷； （四）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存； （五）債權(quán)人免除債務(wù)； （六）債權(quán)債務(wù)同 歸一人；（七）法律規(guī)定或當(dāng)事人約定終止的其他情形?！钡珜贤K止原因的范圍，理 論和實(shí)務(wù)界觀點(diǎn)有所不一， 爭議焦點(diǎn)主要集中在兩點(diǎn)： 一是合同解除是否可歸于合同終止的

12、原因；二是合同無效是否屬合同終止原因。 而這兩方面又恰恰均與違約責(zé)任條款是否具有獨(dú) 立性問題關(guān)系最為密切。 其一，合同解除能否歸于合同終止原因， 實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)為合同終止與合同解除是否有必要加以 區(qū)別的問題。對此， 在各國立法中存在不同做法， 在民法學(xué)界也存在著不同的觀點(diǎn)。大陸法 系中以德國等為代表的國家一般將解除與終止作區(qū)分。 大陸法系學(xué)者通常認(rèn)為，合同的 解除權(quán)和終止權(quán)雖都是形成權(quán)， 但二者在效果上有本質(zhì)的區(qū)別， 如有的學(xué)者指出合同的終止 是指持續(xù)性合同的當(dāng)事人一方消滅法律關(guān)系的權(quán)利， 稱終止權(quán)， 而合同解除則是溯及既往消 滅合同效力的意思表示。 我國臺灣地區(qū)學(xué)者也認(rèn)為， “契約因解除而溯及地

13、失其效力，終 止則僅使契約對將來失其效力。”的確，現(xiàn)行德國民法典也正是將合同解除權(quán)與終止權(quán)作 分別規(guī)定。 另一種做法和觀點(diǎn)是不嚴(yán)格區(qū)分終止和解除，直接將終止作為解除的一種， 如日本民法就未規(guī)定合同的終止， 但在合同解除時， 根據(jù)解除是否溯及既往而分別規(guī)定。 我 國原來的涉外經(jīng)濟(jì)合同法則是規(guī)定合同終止，將解除與之等同。 事實(shí)上，如果我們 將爭論重點(diǎn)僅停留在解除和終止的范圍和效力方面， 那么得出應(yīng)加以區(qū)別的結(jié)論， 是顯而易 見的。但如果考慮終止的用語在我國法律習(xí)慣上往往作為解除的上位概念使用，解除僅是終 止的原因之一，解除是因，終止是果，如我國現(xiàn)行的合同法 ，那么，將有效成立的合同 提前消滅統(tǒng)稱為

14、解除，并包含溯及既往和不溯及既往兩種情形未尚不可，反而更有依據(jù)。 不過，即使如我國合同法那樣安排，將解除作為合同的終止原因之一與其他終止原 因一起規(guī)定， 也不意味著解除與其他終止原因產(chǎn)生一樣的效果。 合同因解除而終止是雙方協(xié) 議或一方依法或依約行使解除權(quán)的具體表現(xiàn)，是尊重當(dāng)事人自由意志的邏輯結(jié)果。合同因解 除而終止后， 當(dāng)事人不再需要履行合同義務(wù)，但并非當(dāng)事人間已不存在任何法律關(guān)系。 畢竟 原先的合同權(quán)利義務(wù)并未完全實(shí)現(xiàn)， 其中必然有許多未料事宜需要解決和處理。 而其他合同 終止原因與解除不同， 通常均體現(xiàn)為合同當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的絕對消滅。 其具體表現(xiàn)為 權(quán)利實(shí)現(xiàn)或債務(wù)因債務(wù)人的不存在而無

15、法繼續(xù)履行， 即立法基于債的相對性原理、 權(quán)利實(shí)現(xiàn) 和當(dāng)事人便利等因素， 不僅考慮合同不再有履行效力， 而且當(dāng)事人之間也不存在需要解決其 他事宜， 亦即當(dāng)事人間的債法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系只能歸于完全絕對的消滅。緣此， 一般認(rèn)為 因解除而終止合同效力的， 只是合同權(quán)利義務(wù)的結(jié)束， 但合同因解除而終止后， 違約方對其 違約所造成的損失還需賠償， 這也說明因解除而終止合同的， 必應(yīng)采用清理補(bǔ)救措施。 也正 因如此，我國有學(xué)者認(rèn)為，在區(qū)分合同終止效力的基礎(chǔ)上應(yīng)使用 “相對終止 ”和“絕對終止 ”的 概念，以準(zhǔn)確地反映合同履行效力消滅和合同之債消滅這兩個范疇的法律問題。相對終止為 合同履行終止， 絕對終止是

16、合同之債的消滅。 絕對終止意味著合同全部權(quán)利義務(wù)的消滅， 說 明當(dāng)事人之間沒有任何爭議或爭議已經(jīng)解決， 無須再以原合同為依據(jù)主張權(quán)利。 而相對終止 意味當(dāng)事人爭議還不可避免的存在，該合同仍是判斷當(dāng)事人是非解決爭議的依據(jù)。11 其二， 合同終止與合同無效有否區(qū)別， 無效合同可否為終止原因？對此， 我國理論界也未形 成統(tǒng)一認(rèn)識， 在我國原有的立法中卻有將合同無效作為合同終止原因的先例，如原技術(shù)合 同法實(shí)施條例第 33 條規(guī)定： “技術(shù)合同被確認(rèn)為無效或者撤銷 ”的，合同終止。 12而現(xiàn)行 合同法卻反其道而行之， 未將合同無效作為合同終止的原因， 對合同無效予以單獨(dú)規(guī)定。 二者相較， 筆者認(rèn)為合同無

17、效不歸入合同終止原因更為妥當(dāng)。 理由是， 就民法原理而言，合 同無效或被撤銷均是合同欠缺有效要件的具體表現(xiàn)， 民法對無效行為和可撤銷行為盡管干預(yù) 力度不盡相同， 但總體上反映為否定性評價， 一旦合同被確認(rèn)為無效或被撤銷， 其均為自始 無效， 在當(dāng)事人之間不再發(fā)生其預(yù)期所追求的法律效果， 而僅產(chǎn)生法律所規(guī)定的后果。 也就 是說，當(dāng)事人間形成的法律關(guān)系不屬合意之債而屬法定之債。 既然合同無效意味著當(dāng)事人間 無合同關(guān)系， 那么何來合同權(quán)利義務(wù)； 既然從未有過合同權(quán)利義務(wù)， 又怎能終止？因此將合 應(yīng)指出的是， 合同無效或被撤銷 但因當(dāng)事人已相互接觸也會基 當(dāng)合同無效或被撤銷后， 同樣 同無效作為合同終

18、止原因有悖民法的邏輯和價值判斷體系。 后，盡管當(dāng)事人以設(shè)定合同為目的的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不復(fù)存在， 于不當(dāng)?shù)美⒕喖s過失等原因產(chǎn)生其他權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故而， 也存在著需要繼續(xù)清理的問題。 可見，雖然合同效力被否認(rèn)不能歸于合同終止的原因， 但其與合同因解除而終止仍具有相似 之處， 即存在當(dāng)事人之間需要進(jìn)行事后清理的情況。 于是， 當(dāng)事人約定的違約責(zé)任條款可否 在以上兩種原因致合同效力消滅的情況下繼續(xù)適用的問題，就使人無法回避。筆者認(rèn)為，對 此應(yīng)區(qū)別對待。即在合同因解除而終止時， 當(dāng)事人在合同中事先約定支付違約金的條款具有 獨(dú)立性，可在事后處理有關(guān)事宜時繼續(xù)適用。相反，合同被確認(rèn)無效和被撤銷的，即使當(dāng)事 人表明在合同效力消滅后該違約責(zé)任條款仍為處理相關(guān)糾紛依據(jù)的，