員工自離的法律風(fēng)險(xiǎn)防范及應(yīng)對(duì)技巧

1、員工自離的法律風(fēng)險(xiǎn)防范及應(yīng)對(duì)技巧一、勞動(dòng)者不辭而別的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對(duì)技巧有些勞動(dòng)者干著干著， 人就走了，電話聯(lián)系， 有的接，有的不接， 有的連短消息也不回， 有的干脆聯(lián)系不上，跟 MH370一樣，失聯(lián)了。對(duì)于勞動(dòng)者直接不辭而別的處理， 很多單位的做法是在規(guī)章制度里規(guī)定， 算是勞動(dòng)者自 動(dòng)離職或勞動(dòng)者自動(dòng)解除， 然后單位后面就不管了， 因?yàn)閱挝挥X(jué)得反正已經(jīng)自動(dòng)解除了， 就 與單位沒(méi)有關(guān)系了。這種不管了的做法在司法實(shí)踐中有很大的風(fēng)險(xiǎn)， 我們甚至看到有的案件勞動(dòng)者離開(kāi)單位 十多年后又回來(lái)告單位，不少案件就判單位敗訴了。勞動(dòng)者自離，法院是如何認(rèn)定的？法院認(rèn)為勞動(dòng)合同不能自動(dòng)解除。勞動(dòng)合同怎么能自動(dòng)解除呢

2、？勞動(dòng)合同的解除情形包括勞動(dòng)者提出解除或用人單位提 出解除這兩種，根本沒(méi)有自動(dòng)解除的情形。關(guān)于自動(dòng)離職，自動(dòng)離職這個(gè)詞最早出現(xiàn)在 1983 年關(guān)于企業(yè)職工要求 停薪留職 問(wèn) 題的通知其中的第六條、 停薪留職 期滿后的一個(gè)月以內(nèi)，本人既未要求回原單位工作， 又未辦理辭職手續(xù)的，原單位有權(quán)按自動(dòng)離職處理。這里出現(xiàn)了自動(dòng)離職這個(gè)字眼。但是如果按照 2006 年最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋 （二） 規(guī)定來(lái)處理的話：第一條人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，對(duì)下列情形，視為勞動(dòng)法第八十二條規(guī)定的 勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日 ：（二）因解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的爭(zhēng)議，用人單位不能證明勞動(dòng)者收到解除或

3、者終止勞動(dòng)關(guān)系書面通知時(shí)間的，勞動(dòng)者主張權(quán)利之日為勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日。也就是說(shuō)現(xiàn)在的做法是勞動(dòng)合同的解除或終止需要用人單位送達(dá)解除或終止的通知，即使是按自動(dòng)離職處理， 你也要送達(dá)自動(dòng)離職的通知書， 如果用人單位直接視為自動(dòng)離職不管 了，如果沒(méi)有送達(dá)通知書，存在法律上的風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系沒(méi)有解除。勞動(dòng)關(guān)系如果沒(méi)有被認(rèn)定為解除， 因?yàn)閯趧?dòng)者沒(méi)有工作， 單位可以不發(fā)工資。 但要為一 個(gè)有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)和住房公積金， 這是很多地方在法律上的一個(gè)起碼的基 本要求。勞動(dòng)者不辭而別，用人單位應(yīng)該怎么做？首先要想辦法證明勞動(dòng)者是自己不辭而別，自己解除合同的，如何證明？最有效的證據(jù)是給勞動(dòng)

4、者打電話，直接問(wèn)他， 把整個(gè)過(guò)程錄音，如果做得到， 在這個(gè)錄 音中， 能夠聽(tīng)到勞動(dòng)者自己說(shuō)不干了、我走了，這點(diǎn)是完全可以證明勞動(dòng)者不辭而別， 自己 提出解除合同的。如果做不到這一點(diǎn)， 因?yàn)閷?shí)踐中勞動(dòng)者原來(lái)的手機(jī)號(hào)碼不用了， 不接單位的電話或不接 單位所在地區(qū)號(hào)的手機(jī)或電話， 在這種情況下， 只能給勞動(dòng)者發(fā)催告函了， 催告他回來(lái)上班。如果基于管理的話，用人單位也要這樣去做。你說(shuō)一個(gè)員工不辭而別，單位就不管了，單位有管理的職責(zé)，勞動(dòng)者有人身的依附性， 作為你單位的一個(gè)員工，不見(jiàn)了，不來(lái)上班，單位不聞不問(wèn)，這個(gè)也是不太恰當(dāng)?shù)?，因此?人單位發(fā)催告函， 這個(gè)會(huì)被裁判機(jī)關(guān)認(rèn)定為用人單位的管理職責(zé)。 催告

5、函上一定要寫明如果 勞動(dòng)者不按期回來(lái)的法律后果是什么？如果勞動(dòng)者不回來(lái)， 用人單位可以按照規(guī)章制度當(dāng)曠工處理。 一般勞動(dòng)者不辭而別的情 形，多數(shù)都不會(huì)回來(lái)，不管你怎么催告， 勞動(dòng)者是不會(huì)理你的，因此當(dāng)催告函上的限定日期 一過(guò)，單位接下來(lái)馬上發(fā)出第二份通知，也就是解除勞動(dòng)合同的通知。這樣從管理職責(zé)上， 首先單位已經(jīng)催告了，單位有管理， 從法律職責(zé)上來(lái)說(shuō)， 也送達(dá)了 解除勞動(dòng)合同通知書， 而且解除的情形是勞動(dòng)者違反規(guī)章制度解除的， 形成一個(gè)比較完整的 證據(jù)鏈，這樣做比較到位，在實(shí)踐中單位不會(huì)存在法律上的風(fēng)險(xiǎn)。自離扣一個(gè)月工資的問(wèn)題？不少員工提出解除勞動(dòng)合同了并沒(méi)有提前30 天通知，都是說(shuō)今天想走就

6、走，單位你不批是吧？好，你不批我也走，這種情況下單位制定了規(guī)章制度，或者在勞動(dòng)合同中約定，員 工辭工沒(méi)有提前 30 天通知單位需要承擔(dān)一個(gè)月工資的賠償責(zé)任，這樣的規(guī)定或約定是否有 效？主流意見(jiàn)認(rèn)為是無(wú)效的， 因?yàn)檫@里說(shuō)的賠償一個(gè)月的工資， 實(shí)際上是約定了一個(gè)月工資 的違約金， 那么勞動(dòng)合同法 講得很清楚， 違約金只適用于競(jìng)業(yè)限制或者是服務(wù)期二種情 形，而本案的這種情況肯定不是這兩種情形，所以說(shuō)約定的違約金是無(wú)效的。也就是說(shuō)實(shí)踐中用人單位想在這里去限制勞動(dòng)者的話， 就一定要有證據(jù)證明單位具體的 損失存在，就是到底損失了多少錢？但是在實(shí)踐中，要去證明到底存在多少損失是很難的。如何證明用人單位的損失

7、？建議在勞動(dòng)合同中最好是明確下來(lái)什么樣的情況下屬于用人單位的損失，比如說(shuō)， 乙方?jīng)]有依法提前 30 日書面通知解除勞動(dòng)合同的，為乙方違法解除勞動(dòng)合同。乙方應(yīng)對(duì)其違法 解除勞動(dòng)合同而給甲方造成的損失進(jìn)行賠償。 該賠償內(nèi)容包括但不限于： 乙方此前給甲方造 成的尚未處理完畢的經(jīng)濟(jì)損失、 甲方招錄乙方所支付的費(fèi)用、 甲方招錄頂替乙方的人員所支 出的費(fèi)用， 甲方為乙方支付的培訓(xùn)費(fèi)用、 以及給甲方生產(chǎn)、 經(jīng)營(yíng)和工作造成的直接或間接經(jīng)濟(jì)損失等等。有了這樣一個(gè)約定， 用人單位的舉證可能就會(huì)比較明確一些， 你比如說(shuō)甲方招錄乙方所 支付的一切費(fèi)用。 這樣的舉證是比較有針對(duì)性， 包括說(shuō)甲方招錄頂替乙方所支出的費(fèi)用，

8、 我 招錄一個(gè)頂替乙方的人， 我可能去人才大市場(chǎng)上去找， 那么可能會(huì)開(kāi)些發(fā)票， 那么這些可以 看得到的，這也是實(shí)踐中裁判機(jī)關(guān)可能會(huì)接受的這種證據(jù)。二、員工自離是否可以不發(fā)放工資，如果不發(fā)放，有什么風(fēng)險(xiǎn)？做一天和尚，撞一天鐘。撞一天鐘，廟里就要管這一天的齋飯。至少，和尚是這么認(rèn)識(shí) 的。同樣的道理。做一天員工，干一天活，干一天活，公司就要發(fā)這一天的工資。至少，我們HR也要這樣認(rèn)識(shí)。所以， 員工自離，樓主的公司就規(guī)定了可以不付工資，說(shuō)實(shí)話，這種霸王規(guī)定嚇壞寶寶 了，這么缺乏專業(yè)素養(yǎng)的事情，你們?cè)趺锤傻贸鰜?lái)呢？當(dāng)然，你們已經(jīng)干出來(lái)了。那么干出來(lái)這樣的事情來(lái)，有沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)呢？那我們就要知道，這個(gè)事情，在性

9、質(zhì)上屬于什么東東？很顯然， 這種情況下不發(fā)工資， 屬于無(wú)故拖欠勞動(dòng)者的工資， 勞動(dòng)合同法上就規(guī)定為未 按勞動(dòng)合同的約定或國(guó)家規(guī)定及時(shí)足額支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。不發(fā)工資，風(fēng)險(xiǎn)是什么？我還是直接上法律條文吧。勞動(dòng)合同法第三十八條：用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：（一）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的。勞動(dòng)合同法 第四十六條： 有下列情形之一的， 用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的。勞動(dòng)合同法 第八十五條： 用人單位有下列情形之一的， 由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期支 付勞動(dòng)報(bào)酬， 逾期不支付的， 責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額 50%以上 100%以下的標(biāo)準(zhǔn)

10、向勞動(dòng)者加 付賠償金：（一）未按勞動(dòng)合同的約定或國(guó)家規(guī)定及時(shí)足額支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬的。所以，未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的風(fēng)險(xiǎn)是：1 、一旦勞動(dòng)者主張被迫離職的，單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；2 、一旦勞動(dòng)者向勞動(dòng)監(jiān)察部門投訴， 勞動(dòng)監(jiān)察部門可以責(zé)令限期支付， 逾期不支付的， 可以責(zé)令加付賠償金?；氐綐侵鞯陌咐旧?， 風(fēng)險(xiǎn) 1 是不存在的， 因?yàn)閯趧?dòng)者已經(jīng)提出辭職了， 也就是公司是 有證據(jù)證明雙方的勞動(dòng)關(guān)系因勞動(dòng)者的提出而解除， 這種情況下， 勞動(dòng)者主張被迫解除勞動(dòng) 合同，不會(huì)獲得支持。風(fēng)險(xiǎn) 2 也不用擔(dān)心， 大不了勞動(dòng)者向勞動(dòng)監(jiān)察部門投訴的， 勞動(dòng)監(jiān)察部門責(zé)令限期支付 了，公司再支付好了，這時(shí)，也不會(huì)

11、存在著加付賠償金的問(wèn)題。結(jié)論是：雖然不發(fā)工資這事做得不地道，但還沒(méi)什么無(wú)法控制的風(fēng)險(xiǎn)。三、離職證明的性質(zhì)離職證明是我們 HR習(xí)慣的叫法，勞動(dòng)合同法中規(guī)定為：解除勞動(dòng)合同證明或終止勞動(dòng) 合同證明。勞動(dòng)合同法 第五十條： 用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合時(shí)出具解除或終止勞動(dòng) 合同的證明。之所以要求單位必須在離職時(shí)為勞動(dòng)者出具證明書的原因在于：1 、離職證明是勞動(dòng)者按規(guī)定享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇和失業(yè)登記、求職登記的憑證。2 、離職證明往往是新公司為規(guī)避招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者而承擔(dān)連帶責(zé)任風(fēng)險(xiǎn) 而要求勞動(dòng)者提供的文件。需要說(shuō)明的是： 單位出具離職證明只是一個(gè)程序性的文件， 證明對(duì)象僅僅是雙方的勞動(dòng) 合

12、同已經(jīng)解除的事實(shí)，并沒(méi)有涉及該解除是否屬于合法解除的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。四、離職證明的內(nèi)容勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第二十四條：用人單位出具的解除、 終止勞動(dòng)合同證明， 應(yīng)當(dāng) 寫明勞動(dòng)合同的期限、解除或終止勞動(dòng)合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。但是，我發(fā)現(xiàn)， 實(shí)踐中收到的大多數(shù)離職證明，都沒(méi)有寫明勞動(dòng)合同期限，這個(gè)是不規(guī) 范的。雖然我也不明白， 離職證明要寫明勞動(dòng)合同期限干甚啊， 有的時(shí)候， 立法就是讓你不明 白。誰(shuí)能告訴我，這是為什么要寫明合同期限呢？五、不出具離職證明的風(fēng)險(xiǎn)勞動(dòng)合同法 第八十九條： 用人單位違反本法規(guī)定未向勞動(dòng)者出具解除或者終止勞動(dòng) 合同的書面證明，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；給勞動(dòng)者

13、造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這里，不出具離職證明可能給勞動(dòng)者的損害包括：1 、失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失：實(shí)務(wù)中， 如單位不按規(guī)定出具離職證明， 可能會(huì)造成勞動(dòng)者無(wú)法享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇， 損 害勞動(dòng)者的合法權(quán)益，故這種情況下，單位要承擔(dān)賠償責(zé)任。人社部實(shí)施中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法若干規(guī)定第十九條：用人單位在終止或 者解除勞動(dòng)合同時(shí)拒不向職工出具終止或者解除勞動(dòng)關(guān)系證明， 導(dǎo)致職工無(wú)法享受社會(huì)保險(xiǎn) 待遇的，用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢韵硎芤欢ǖ亩愂?、 財(cái)政等證明自己符合享受優(yōu)惠政策2 、自主創(chuàng)業(yè)、再就業(yè)優(yōu)惠損失：根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定， 下崗失業(yè)人員再就業(yè)或自主創(chuàng)業(yè)時(shí)， 優(yōu)惠政策， 而享受這些優(yōu)惠政策首先是需要通過(guò)出具離職證明， 的條件，所以， 如單位不出具離職證明， 可能會(huì)造成勞動(dòng)者無(wú)法享受這些優(yōu)惠政策，損害勞 動(dòng)者的合法權(quán)益，故這種情況下，單位要承擔(dān)賠償責(zé)任。3 、未能就業(yè)的工資損失：離職證明往往是新公司為了規(guī)避招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者而承擔(dān)連帶責(zé)任風(fēng)險(xiǎn) 要求勞動(dòng)者提供的文件， 因此， 一旦勞動(dòng)者無(wú)法提供離職證明， 可能會(huì)導(dǎo)致新公司不錄用勞 動(dòng)者， 這種情況下， 勞動(dòng)者可以要求原單位承擔(dān)相關(guān)的未能就業(yè)的工資損失，實(shí)踐中， 這樣 的判決也是不少的。六、勞動(dòng)者不辦理離職交接手續(xù)，單位能否不出具