法律與權力的限制上探討與研究

1、積分都是垃圾撒旦發(fā)生發(fā)大水范德薩發(fā)撒旦法律與權力的限制上張仕呂【摘要】在美國，法律扮演著重要的角色，人們也越來越感受到法律的這一作用。本文提出了兩個命 題，這兩個命題深受人們的支持，并且認為這是解決問題的關鍵。因此這兩個命題具有重要的意義，這兩 個命題是：法律應當限制權力，法律能夠限制權力。這兩個命題具有緊密的相關性。因此，本文先對法律 “應當限制權力”進行了分析論證，針對這一命題的特性本文著手對“應當”進行了分析并且認為法律與 權力具有各自的體系，沒有進行融合的可能性。對于法律“能夠限制權力”這一命題，本文先進行了綜合 論述，得出法律與權力的本質(zhì)區(qū)別，這些區(qū)別具有重大的意義并且論證了法律上進

2、行權力規(guī)范的目的是進 行合法性論證。然后，針對立法權、司法權、行政權的不同特點進行了分別論述。權力行使的過程是解構 法律的過程及權力配置走向傳統(tǒng)是法律之所以沒有“能夠”限制住權力的原因所在。引言現(xiàn)代社會的出現(xiàn)豐富了人們的視角，增強了人們對未來的憧憬。一些以往的不確定性因素隨之消失， 伴隨而來的是人們越來越感受得到的生活方式的重大變革。人們對于政治變得熱衷，對于營造一種和諧的 公共空間變得更加期待。人們希望在現(xiàn)代社會中有所突破，有所作為，能夠以自身的能力試圖去改變不合 理的資源配置和解決權力引起的腐敗問題。但是與這種激情相伴隨的是現(xiàn)代社會中的政治家們、權力擁有 者們的唯唯諾諾。這一現(xiàn)狀的出現(xiàn)破滅

3、了人們對未來的憧憬，不確定性、不安定性、恐懼等等隨之而來。人們越來越感受到融入一種共同體的必要。但是“那些缺乏共同體歸屬感的擔驚受怕的孤獨者們將繼續(xù)尋找一個沒有恐懼的共同體，而在冷漠的公共空間中，主政者也會繼續(xù)對此作出承諾，但障礙在于孤獨者們 渴望營造的、公共空間的主政者們能夠真正地、負責地提供的共同體，只能是由恐懼、猜疑和仇恨構成的。曾經(jīng)是營建共同體的主要成分的友愛與團結，對這一目標而言，已變得太脆弱、太不牢靠、太貧乏了?！狈稍噲D為現(xiàn)代社會的這些不確定性因素提供保障。公法與私法的分立及其各自不同的理論基礎使得 法律在現(xiàn)代社會中越來越重要。私人之間的糾紛能夠很好地在法律上進行解決，即使法律沒

4、有規(guī)定，道德、習俗、宗教的介入也為糾紛的解決提供了可能性。然而，私人與權力機關的糾紛就顯得沒有那么游刃有余。問題的關鍵是糾紛一方是權力擁有者，因此如何解決權力的問題就顯得尤為迫切。權力，自啟蒙運動以來，啟蒙思想家、政治哲學家、社會學家、法學家無不在告誡我們權力具有天生 的腐敗性，因為絕對的權力導致絕對的腐敗，因此對于權力的畏懼使得權力的限制這一問題成為研究權力、政治、社會結構的重要問題。權力不會自身限制自身，這是毫無疑問的，有疑問的是如何限制權力。法制 化在各主權國家間的施行，使得法律益發(fā)重要。隨之而來的是尊重個人權利、限制權力成為主流。權利意 識的覺醒，個人參與社會的積極性更加顯著。當今世界

5、的主權國家都在建立一套自身的法體系，這成為一 種不可忽視的潮流。法體系的完善有賴于部門法的完善，因此在繼承與借鑒中，當今各國無不努力完善立 法。在現(xiàn)代社會，法律已經(jīng)越發(fā)重要。法律已經(jīng)深入到社會生活的各個層面，以至于模糊了道德、習俗的 作用。法律正在以它應有的作用凸顯于現(xiàn)代社會。與現(xiàn)代社會這種法制化進程相伴隨的是對法律越來越重視的境況，而法律也被認為是現(xiàn)代社會重要的 一種行為規(guī)范。法律被寄予厚望，一種法律信仰深入人心。這種法律信仰是：法律應當限制權力，并且能 夠限制權力。為了方便討論，我們不妨用P表示命題“法律應當限制權力”，用Q表示命題“法律能夠限T就可以表示制權力”，T表示PA Q應當說這種

6、法律信仰并非毫無根據(jù)。法制社會中法體系的健全為法律對社會各個 方面進行有效的規(guī)范提供了可能，因此用法律解決問題成為現(xiàn)代社會向往的目標，甚至美國政治問題法律化的趨向ii成為法學者津津樂道的話題。然而法律與權力的關系如此簡單以至于用命題了嗎?從現(xiàn)在的情形看來，既沒有對命題T進行合理地論證，也沒有進行有效地反駁。這為我們的討論提供了廣闊的天地，加之自啟蒙運動以來對權力的探討也為我們的探討提供了極大的助益。這些自啟蒙運動 以來的偉大人物為我們展示了他們的睿智，也給我們的工作帶來有益的幫助，但是“偉大的人物讓后繼者 背上包袱是常有的事后來者總是處于困境之中：或者僅僅是偉人們留下的遺產(chǎn)的看管人；或者雖希望

7、獨立，但由于對成功缺乏信心，只能將抱負大大壓縮，并開始以技術上熟練性在狹小的領域內(nèi)進行耕 耘?！?iii這為我們的探討帶來了困難，但是我們并不能因此而放棄探討。本文就試圖證明在美國，法律并沒有像其所宣稱的那樣，事實上權力的理念根深蒂固，因此，本為不對其他國家具有借鑒意義。本文 只是考察美國法律與權力諸問題的結果。一法律應當限制權力的反思1.1對“應當”的分析命題P向我們展示了法律與權力之間的一種聯(lián)系，這種聯(lián)系是由“應當”這個語詞連結的?！皯敗?，在很多時候是與“義務”等同的。當S對M說“你應當打掃衛(wèi)生”，那么S的意思是M有義務打掃衛(wèi)生，而且不打掃衛(wèi)生可能會引發(fā)不履行義務時的后果。再如S命令M說

8、“你應當對犯罪嫌疑人進行米蘭達警告”，因此，M如果不對犯罪嫌疑人進行米蘭達警告，那么所取得的證據(jù)將被認為無效。命題之所以必要， 是因為命題表達了訴求，或者是為了執(zhí)行命令，或者是為了進行合理的建議。在這些案例中，S是做出命題的主體，雖然命題可能已經(jīng)載于某項規(guī)則中，但是S并不必然對 M享有權威，S做出命題并不必然是由于S的權威而對M發(fā)布命令的。M是命題的承受者或者說執(zhí)行者，但是M可能不會遵守命題。S做出的命題并不必然成為 M如何行為的理由，盡管事實上在某些時候M進行了命題的行為。有時 S做出命題是根據(jù)某項已知的規(guī)則，此時 M履行命題所載的義務增加了一項理由。在有規(guī)則存在的情況下，S做出命題并不是M

9、行為的根本理由，相應的規(guī)則的存在成為M行為的排他性理由，即該理由阻卻了要求M行為的其他理由的效力。對于命題 P,缺省了做出命題的主體與命題的承受者，但我們依然能夠知曉。命題P是法律信 仰的支命題，因此命題 P的做出主體當屬社會大眾無疑。而立法者就無疑成為命題的執(zhí)行者，或者說命題P是如何P是大眾向立法者表達的一種立法者應當履行的義務的訴求。然而我們需要解決兩個問題：命題被表達出來的，或者說大眾做出命題的根據(jù)是什么；立法者應當執(zhí)行命題嗎？對于一個普通的大眾來說， 他無需具體知道法律是什么， 他僅根據(jù)一般的道德要求就可以生活于其中。因此，對于一般的大眾來講，道德很好地指導了生活，根據(jù)道德而對事物做出

10、判斷是常有的事。就一般而 言，道德、習俗與法律分屬不同的領域。法律自與道德、習俗分離以來就一直以獨立的規(guī)則體系規(guī)范著人 們的行為。按照道德的思維去思考法律并沒有什么不合適，但是根據(jù)道德而要求法律則會導致對道德的強 制執(zhí)行。對道德的強制執(zhí)行的典型特征是以主張道德情感受到傷害為由而要求法律的制裁。道德的要求在 法律上有所反映不足為其，因為各自不同的體系對調(diào)整對象有所交叉是不可避免的，但是對道德進行強制 執(zhí)行則無疑是擅斷的。根據(jù)道德而做出法律的判斷完全模糊了法律應有的功能，使法律淪為道德的附庸。 道德的要求足以成為權力應當受到限制的依據(jù)，但是法律就僅僅因為道德的正義而有所反映嗎？法律會受到傳統(tǒng)道德的

11、深刻影響，這點毋庸置疑，但并不能就此得出結論認為法律必然反映道德的訴求，必然符合 道德的正義。命題 P深刻受到道德的影響是可能的，但不能僅僅因為道德的訴求而在法律上有所主張。權力，已經(jīng)在社會生活中扮演著重要的角色，為人們的生活提供方便的同時卻又從另一方面擴張了權力自身，侵入了私權，過分干預了人們的正常生活。權力的濫用成為道德批判的對象，眾多的對權力的抵 制成為道德批判的注腳。作為立法者，審慎地思考各種提案、慎重地行使表決權是其應有的題中之義。在奉行代議制的現(xiàn)代社會，立法者反映選民的利益自然是正常的，但就僅命題P而言立法者應當執(zhí)行這一命題嗎？選民并沒有明確表示立法者應當或者有義務執(zhí)行命題P。選民

12、只是在表達著一種訴求， 即法律在權力限制方面要有所努力。選民并沒有對立法者發(fā)出命令，事實上選民也沒有任何理由發(fā)出命令。代議 制的設計本身就不是為了選民能夠向立法者發(fā)布命令而存在的。如果代表的存在就是為了執(zhí)行選民的命 令，那么現(xiàn)代社會還有什么必要通過繁瑣的選舉程序從而確定代表。代議制是現(xiàn)代社會的重要基石，代表 身份的存在為反映選民的意愿提供了可能。但是這種可能是通過代表們的代表行為而得以實現(xiàn)的。我們當 然不可否認任何的立法實踐絕不是立法者憑空的想象。追求民主化的今天，選民的意見當然成為立法者所應考量的因素。但是立法者本身的身份要求他用審慎地眼光去思考每一次立法實踐，而不是選民表達什么，立法者就怎

13、么立法。那么這是否與民主相悖？民主自古以來就為各主權國家所追求，因此民主式的決定被認為是最適宜的舉措，即使民主有時會導致出極其荒謬的結局。民主的決策過程中多數(shù)人扮演著沉默的大 多數(shù)這一角色，而這恰好是民主的困境所在。社會的普通大眾，沒有關于如何立法的專業(yè)知識，甚至沒有 基本常識，因此如何去實現(xiàn)民主下的權利成為一個難題。因此，大多數(shù)人成為他人意志的附庸，他們沒有 自身對問題的思考，很難從真正意義上完成民主決策。作為行使立法權的立法者具有立法的專業(yè)知識，有 一系列的智囊集團在輔助著立法過程。立法的技術性、專業(yè)性使得立法不同于簡單的民眾意見的表達。立 法者，應當審慎地考量立法議案，審慎地對待民眾的訴

14、求，他們沒有義務在所立之法上表達民眾的訴求， 他們?nèi)康墓ぷ骶褪强疾焓欠駪斄⒎傲⒎ê髸ι鐣a(chǎn)生什么樣的影響（后果主義考量）。在民主化的過程，民眾有時會忘記民主社會的一些基本原則，而此時的民主訴求就是不合理的，作為立法者在立法過 程進行審慎地考量可以避免許多錯誤。因此立法者沒有義務執(zhí)行民眾的訴求，立法者沒有義務執(zhí)行命題 P。1.2權力與法律的體系命題P向我們展示的是試圖把權力納入法律體系的努力。但是這種努力是不可能成功的。任何一種規(guī) 則體系都不是萬能的，也就是說總是有其特定的調(diào)整對象，因此總有些行為是游離于該規(guī)則之外，而且就 其所規(guī)范的行為而言，也并不是無限制地規(guī)范。法律，作為一種規(guī)則體系

15、當然也并不是萬能的。法律有自 身的邏輯體系，或者可以認為法律自身是一個邏輯自洽的體系。憲法成為最高效力的法律，憲法之下各部 門法發(fā)揮著重要的作用，并形成了以憲法為核心的效力位階。每一個部門法的效力都可以由其上位法找到 依據(jù)，因此形成了一個嚴密的邏輯自洽的體系。權力，自啟蒙運動以來，經(jīng)過一系列政治哲學家、社會學 者等思想家的探討，逐漸形成立法權、司法權、行政權三權的權力體系的共識。立法權、司法權、行政權 三權的相互制約及相互協(xié)作構成現(xiàn)代社會有效運轉的前提，盡管現(xiàn)代社會在某些時候并不完全區(qū)分這三種 權力?，F(xiàn)代社會發(fā)現(xiàn)，人們所遇到的每一種權力都可以被正確地導入三權之下。權力是立法權、司法權、 行政權

16、的總目，而立法權、司法權、行政權之下又各自有自身的下級權力，因此形成了權力的體系。此其一。國家各種制度的構建本質(zhì)而言即是以權力分配為契機，形成各自的運行體制，因而構成了權力的體系。此其二。權力運作的存在已經(jīng)成為事實，權力體系與法律體系的交叉是難免的，就像道德與法律擁有共同 的調(diào)整對象、甚至共享一些關鍵性的概念（如義務）一樣。自上而下的權力授予，形成了權力的效力位階，此其三。三權的各自分工為權力的高效行使帶來了方便。權力體系中，最為重要的是權力的合法性問題。對權力的合法性論證從來沒有停止過。一種失去合法性論證的權力被認為是偽權力。社會契約理論式的論 證是論證最初權力合法性的有效理論，但是權力并不

17、總是需要社會契約的論證，自上而下的權力授予、新 國家（政府）的成立等都為權力的論證提供了依據(jù)。權力這一特征使得權力自身形成了邏輯自洽的體系。法律是一種行為規(guī)范，即法律指引著人們的行為，為做或者不做某事提供了行為理由，而且這種理由排除了其他行為理由的效力。搶劫犯A對銀行工作人員B說“把錢交出來，不然我殺了你”（理由 C），在這里我們可以看到 A為順利拿到錢，向 B給出了 B應當交錢的行為理由 C（不然殺了你）。但是我們也同時 看到法律對此有所規(guī)范（理由D），即給出了 B此時的行為理由 D,而從法律作為行為規(guī)范的角度而言，理 由D排除了理由C的效力，即B應當遵守法律的規(guī)定， 即使被迫把錢交了出來，

18、 也應當履行其他的義務（如 及時報警）。因此，法律規(guī)范人們的行為，具有規(guī)范性，本質(zhì)即為行為規(guī)范。而權力，是主體影響和制約自己或其他主體價值和資源的能力，本質(zhì)即為能力。政治強制力是權力的核心內(nèi)容，而政治作用是權力擁有者的主要政治力量。權力可以是一種資源，而且是稀缺的，這種理念當 然并不能認為是錯誤的，畢竟權力是可以獲得并且能夠使用的。但是考察權力的運作，無論是立法權、司 法權還是行政權，沒有自身的“能力”，那么權力將無所適從。權力從某種程度上講，也可以是一種排他 性的行為理由，如上校對士兵的命令等等。但是權力作為行為理由不同于法律作為行為理由，主要的區(qū)別 在于權力是通過自身的能力而成為行為理由，

19、法律是通過自身的規(guī)范而成為行為理由。這點區(qū)別非常關鍵。在現(xiàn)代社會我們很難看到法律作為行為理由與權力作為行為理由的沖突，這是因為：現(xiàn)代社會需要規(guī)范化的法律作為行為準則，而權力不具有規(guī)范性；現(xiàn)代社會的文明化使得權力的行使需要尋求自身合法與合理的依據(jù)。權力的“能力”使得權力的行使具有一定的靈活性，法律的“規(guī)范”使得法律的運作具有相對的確定性。二對法律能夠限制權力的反思2.1法的演化與權力的產(chǎn)生法律在現(xiàn)代社會的發(fā)展表明法律本身所具有的邏輯自洽性正在使得法律成為現(xiàn)代社會治理的重要規(guī)范。法制化在全球范圍普遍加快，法律至上的理念深入人心。法律是人類文明進化的產(chǎn)物，并不是從來就 有的。最初的禁忌、習慣、習俗逐

20、漸演化為具有規(guī)范意義的行為準則，最后達到法律的高度。最初的習慣 與動物的條件反射本能不無關系。有一個例子可以很好地說明這一點。一群猴子走到一棵香蕉樹下，當一 個猴子試圖摘香蕉后，突然有水從上面流下來以至于淋濕了它，接下來的猴子也遭遇了同樣的境況，于是 這群猴子得出結論認為“不能摘這顆樹上的香蕉”。iv 個禁忌如此產(chǎn)生，以至于經(jīng)過幾代后，猴子們已經(jīng)沒有人知道為什么不可以摘這顆樹上的香蕉，而只是知道這個禁忌的存在。人類的禁忌的產(chǎn)生與此相 同。因此，最初的禁忌等行為帶有偶然性，并不是彼時所積極采用的。第一個禁忌可能由此而產(chǎn)生，但是 隨著人類進化的加快，團體中的個體差異也開始顯現(xiàn)。一個在團體中具有某種

21、特殊能力（豐富的經(jīng)驗、獲取更多食物的能力等）的人日漸重要，因此成為這個團體的領袖。領袖的產(chǎn)生具有非凡的意義，穩(wěn)定的權 威就此產(chǎn)生。權威的存在使得團體朝著有序化的方向發(fā)展。權威之所以有效，就本質(zhì)而言是因為團體中普 遍的信仰。團體中第一個獲得權威的人是通過自身的某種能力而達到的，因此這是一種對事的權威，即他 是根據(jù)自身對事情的解決能力而擁有的權威。隨著權威的演化，對人的權威逐漸產(chǎn)生，這種權威并不是因 為擁有權威的人具有某種能力，而僅是具有某種身份（如國王）而擁有權威。當權威演化成對人的權威，權力就此產(chǎn)生。這一演化過程在原始社會末期開始結束，但是兩種權威依然在人類社會中相互作用地存在著。權威的存在加

22、快了禁忌、習慣的演化，更多的習慣自此產(chǎn)生。但是習慣還只是習慣，沒有強制力，盡管可 能存在在道德方面對違反習慣的譴責行為。v國家，為習慣等向法律方向的發(fā)展掃除了障礙。法律，在 最初的國家運行過程中并不顯得特別重要，這是因為國家的最初發(fā)展還不完善，運用習慣、道德等來治理 已經(jīng)足夠，更重要的是社會關系的簡單使得法律的產(chǎn)生顯得多余。但是在國家的發(fā)展中，僅依靠習慣、道 德等遠遠不能滿足國家的治理，社會迫切需要具有強制執(zhí)行力的規(guī)范來運作國家。因此，就權力與法律各 自的發(fā)展歷程來而言，權力在前法律時代已經(jīng)產(chǎn)生并且已經(jīng)運行良好，權力在法律的產(chǎn)生過程中具有不可 磨滅的影響。失去了權力這一后盾，法律將無從產(chǎn)生。2

23、.2法律對權力進行規(guī)定的目的：合法性論證法律，具有普遍的規(guī)范意義，權力在法律上的規(guī)定實屬當然。但是法律對權力規(guī)定的目的值得我們考 察。確實，憲法、行政法等權力基本法涉及規(guī)范權力的法律為權力的規(guī)范化起到了應有的作用。權力運作 具有時間性，對權力的合法性論證成為權力被權力客體（接受權力作用的群體或個人）接受的重要依據(jù)，因此如何保持權力的延續(xù)成為權力運作的核心問題。美國定期的總統(tǒng)選舉是權力延續(xù)的結果。在一個穩(wěn)定的 時期內(nèi)，權力基本法的存在為權力的延續(xù)提供了有效的論證，因此權力基本法的存在具有重大的意義。但 是，我們不能就此認為權力基本法是關于如何限制權力的法律。如上所述，權力，就其本質(zhì)而言是一種“能

24、力”；法律，就其本質(zhì)而言是一種“規(guī)范”?！澳芰Α彼哂械暮x在于權力運行的可變更性，“規(guī)范” 所具有的意義在于法律施行的穩(wěn)定性。權力運作的可變更性在行政權上展現(xiàn)得尤為明顯。一般的行政決策,追求高效是其目標，而法律所具有的“規(guī)范”束縛了行政權應有的本性。權力基本法的存在的目的是對權 力的合法性進行論證（確認），而權力本身需要尋求這種論證，否則權力被認為是偽權力。即使是新政權的 誕生也會在接下來的時間里制定權力基本法以期表明自身權力的合法性。然而，值得注意的是權力基本法 并不詳盡地規(guī)定權力的運作。大量的權力不需要法律的論證。我們先來考察法律是如何論證其合法性的。憲法論證民法、刑法等基礎部門法的效力

25、，而基礎部門法又論證其下級法律的效力，形成效力位階，而憲 法的效力問題則由“最低限度的自然法”論證其效力。權力的合法性論證類此論證。權力基本法論證立法 權、司法權、行政權的效力，而三權又論證其下級權力的效力，因此形成權力的效力位階。權力基本法論 證的只是權力的一些基本原則，這些原則包括但不限于三權之間的權力分配問題。這也就是為什么權力基 本法如此簡單以至于很多時候現(xiàn)代社會在抱怨法律的不完善?，F(xiàn)代社會并不允許權力的無限膨脹及權力所帶來的對人權利的侵犯，因此權力的劃分具有重大的意 義。而權力自身的體系為解決權力的這一問題提供了一種方法。權力的效力位階使得某一權力尋求自身的 效力提供了依據(jù)。權力的效

26、力位階使我們看到權力具有邊界，因此如何在自身的邊界之內(nèi)行使成為權力能 夠延續(xù)的決定性問題。而權力基本法的出現(xiàn)即是為界定權力的邊界的結果。但是，這種界定就本質(zhì)而言仍 然是權力尋求自身合法論證的結果。在這里我們需要澄清一個誤解，即法律對權力進行規(guī)定的目的是對權力進行合法性論證這一命題不等同于權力不受法律的限制。我們目前為止的所有討論并沒有對反對命題Q進行支持。本節(jié)的論證只是試圖闡述權力在法律上進行規(guī)定的目的，而沒有證成其它。不過，本節(jié)的論證將構成批駁命題Q的佐證。我希望我已經(jīng)在這個問題上闡述清楚了。I.當然，我們也不否認一見鐘情，就不能天長地久，但不是所有的人，都有這么好的福氣，遇到愿意疼你愛你，陪你在俗世煙火里細水長流的人。讓你心動的，不一定可以陪你一生到老，只有愿意陪你在柴米油鹽醬醋茶里，過平淡生活的人，才是你最終的選擇。我們