財產(chǎn)保全擔(dān)保人在保全錯誤時的責(zé)任承擔(dān)

1、財產(chǎn)保全擔(dān)保人在保全錯誤時的責(zé)任承擔(dān)財產(chǎn)保全擔(dān)保人在保全錯誤時的責(zé)任承擔(dān),問題的提出 通過合法的財產(chǎn)保全措施 .申請人可以防止被申請人隱匿 ,轉(zhuǎn)移財 產(chǎn),使將來生效的判決得以執(zhí)行 ,利益得以實現(xiàn) .但另一方面 ,錯誤的財 產(chǎn)保全卻會給被申請人帶來利益損害.因此 .對于錯誤的財產(chǎn)保全行為,申請人必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任 . 最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全錯誤造成案外人損失應(yīng)否 承擔(dān)賠償責(zé)任問題的解釋規(guī)定 :根據(jù)民法通則第 106 條,民事 訴訟法第 96 條等法律規(guī)定 ,當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全錯誤造成案外人損失的 應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任 .依據(jù)該司法精神 ,當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全錯誤造 成案外人損失的

2、,是侵權(quán)行為 ,因此按照民法通則關(guān)于侵權(quán)行為的 規(guī)定承擔(dān)責(zé)任根據(jù)民事訴訟法第 92 條,人民法院采取財產(chǎn)保全措施 ,可以責(zé)令 申請人提供擔(dān)保 ;申請人不提供擔(dān)保的 ,駁回申請 .司法實踐中 ,人民法 院普遍要求申請人提供擔(dān)保 ,在人民法院審查擔(dān)保后 .方作出財產(chǎn)保全 的裁定.此種情況下 .若申請人自身提供擔(dān)保 ,無須第三人提供擔(dān)保 ,則 因申請人與擔(dān)保人身份競合 . 因此 .申請人一人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任即可 .雖 法律及法理上無明確指引 ,但司法實踐中可僅以申請人的身份追究責(zé)任 , 作為擔(dān)保人的身份在所不問 ;本文所關(guān)注的是 ,若第三人為申請人的保 全申請?zhí)峁?dān)保的情況 :在申請財產(chǎn)保全錯誤時 .申

3、請人自然應(yīng)當(dāng)依據(jù) 上述法律之規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任 .然而 .財產(chǎn)保全擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種性 質(zhì)的責(zé)任以及責(zé)任范圍 ,我國現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定 .審判實踐中也未 形成適用法律的統(tǒng)一認識 .主要有兩種觀點 .一種觀點認為財產(chǎn)保全擔(dān) 保即是民事?lián)５囊环N ,應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法及司法解釋的相關(guān)規(guī)定 , 擔(dān)保的責(zé)任類型及范圍 ,由擔(dān)保人承諾的保證范圍及期間決定 :另外一種 觀點認為財產(chǎn)保全并非民事?lián)?,擔(dān)保人的行為應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟 法而不能適用擔(dān)保法及司法解釋 ,因為擔(dān)保法及司法解釋所約 束的是擔(dān)保合同法律關(guān)系 ,而財產(chǎn)保全擔(dān)保中 ,法律強制規(guī)定須提供擔(dān)保或者 人民法院依職權(quán)責(zé)令提供擔(dān)保 .被申請人與擔(dān)保人之間

4、均沒有形成擔(dān) 保合同法律關(guān)系 .在確定究竟哪一種觀點更為合理之前 .筆者認為 ,辨析 財 產(chǎn)保全的法律性質(zhì)是必要的基礎(chǔ),財產(chǎn)保全擔(dān)保的法律性質(zhì)民事?lián)Ｅc財產(chǎn)保全擔(dān)保同屬擔(dān)保關(guān)系 ,均是義務(wù)人以自身或他人 的財產(chǎn)為將來可能發(fā)生的義務(wù)不履行做擔(dān)保 .但產(chǎn)生的法律依據(jù)不同 民事?lián)；诿穹ㄍ▌t 擔(dān)保法等民商事法律產(chǎn)生 ,而財產(chǎn)保全 擔(dān)保依據(jù)民事訴訟法及其相關(guān)的司法解釋產(chǎn)生 .此外 ,兩者還有以下重 大區(qū)別:（一）權(quán)利范疇不同 .民事?lián)Ｏ灯降戎黧w為建立民商事關(guān)系經(jīng)意思 自治創(chuàng)設(shè)的一種法律關(guān)系 ,本質(zhì)屬私權(quán)的范疇 ,而財產(chǎn)保全擔(dān)保發(fā)生在 訴訟過程中或之前 ,目的在于推動人民法院做出財產(chǎn)保全裁定而創(chuàng)設(shè)

5、的法律關(guān)系 ,是一種訴訟法律關(guān)系 .本質(zhì)屬公權(quán)的范疇 .（二）目的不同 .民事?lián)５哪康氖菫榱吮ＷC債權(quán)的實現(xiàn) ,當(dāng)債務(wù)人 口沈雄杰無法履行到期債務(wù)時 ,由擔(dān)保人代為清償債務(wù) .財產(chǎn)保全擔(dān)保 .是為了 保障在訴訟活動中 .財產(chǎn)保全被申請人的利益不至于因申請人的錯誤申請而遭受損害（三）發(fā)生條件不同 .民事?lián)Ｒ兰s發(fā)生 ,即債務(wù)人未依照主合同的 約定履行債務(wù) ,擔(dān)保合同的責(zé)任才會啟動 ,作為一種從合同 ,其僅僅是 賴于主合同而產(chǎn)生 ,也必將隨著主合同的消滅而消滅 :財產(chǎn)保全擔(dān)保則 是在當(dāng)事人需要請求法院采取財產(chǎn)保全措施時產(chǎn)生 .而且最后不一定 會產(chǎn)生擔(dān)保責(zé)任履行的后果 .而是基于訴訟的關(guān)系而產(chǎn)生 .

6、也將隨著申請 人對擔(dān)保申請的撤回或訴訟的結(jié)束而消滅 .（四）生效要件不同 .民事?lián)５纳ǔＲ兰s定生效或者在履行一 定的法定程序后生效 .如抵押的生效需要進行登記 .否則不能生效 :而 財產(chǎn)保全擔(dān)保的生效只需要法院的審查 ,如果人民法院認為符合條件的 , 則擔(dān)保就可以生效 ,無須其他機關(guān)的介入（五）擔(dān)保的期間不同 .民事?lián)５钠陂g以當(dāng)事人間的意思自治 ,即 使出現(xiàn)當(dāng)事人因為各種原因沒有約定或者約定不明 ,無效等情況 ,擔(dān)保 法及其司法解釋也作了一些補漏性的規(guī)定 .而在財產(chǎn)保全擔(dān)保中 ,擔(dān)保 期限應(yīng)當(dāng)保全措施期限一致 .雖然當(dāng)事人可以在訴訟過程中通過處分 自己的權(quán)利來影響訴訟進程 .但擔(dān)保期限

7、在很大程度上還是受到人民法 院審理期限的影響 .一般而言 ,只要案件沒有通過審理和執(zhí)行兩個階段 , 財產(chǎn)保全擔(dān)保責(zé)任就不能解除 .而關(guān)于審理和執(zhí)行的期限 ,我國民事訴法只作了一些最長期限的限制性規(guī)定 ,實踐中還常常出現(xiàn)管轄爭議超期審理 ,久拖不決的情況 .并且 ,二審終審制也常常因為審判監(jiān)督程序的設(shè)置而被架空 ,訴訟也會因此而變得遙遙無期 .因而財產(chǎn)保全擔(dān)保的擔(dān) 保期間具有依附性 ,不確定性等特點 .綜上 ,財產(chǎn)保全擔(dān)保提供的對象不是被申請人 ,而是人民法院 . 按照 我國現(xiàn)有法律的規(guī)定 .訴訟保全擔(dān)保中 .涉訴的雙方當(dāng)事人不像一般擔(dān) 保中那樣享有自主參與和決定擔(dān)保合同內(nèi)容的地位 .人民法院則

8、起到 至關(guān)重要的決定作用 ,也即說擔(dān)保數(shù)額 ,擔(dān)保方式和擔(dān)保期限等全部由人 民法院決定 ,當(dāng)事人幾乎沒有自由選擇的余地 .不僅當(dāng)事人之間并不簽 訂擔(dān)保合同 .當(dāng)事人和人民法院之間也不存在任何擔(dān)保協(xié)議.不難看出,訴訟財產(chǎn)保全雖然也具備擔(dān)保主債權(quán)實現(xiàn)的功能 ,但財產(chǎn)保全擔(dān)保實 質(zhì)上是當(dāng)事人的一種民事訴訟行為 ,并且如果擔(dān)保人違反法定義務(wù)不僅 要承擔(dān)實體上的責(zé)任 ,人民法院還可以根據(jù)我國民事訴訟法第102條的規(guī)定對其采取妨害民事訴訟的強制措施 .其主要權(quán)利義務(wù)受訴訟法調(diào) 整 ,因而擔(dān)保法的許多規(guī)范不能適用 .在擔(dān)保法不適宜調(diào)整財產(chǎn)保全錯誤時作為擔(dān)保人的法律責(zé)任的 情況下 ,民事訴訟法亦沒有針對性的規(guī)

9、定 .人民法院如何認定擔(dān)保人的 法律責(zé)任性質(zhì)以及責(zé)任范圍 ,需要結(jié)合財產(chǎn)保全擔(dān)保在財產(chǎn)保全中的 作用以及申請人的責(zé)任承擔(dān)方式去考量判斷.筆者認為 ,保全錯誤時 ,財產(chǎn)保全擔(dān)保人與申請人構(gòu)成共同侵權(quán)行為,可依據(jù)民法通則第 130條規(guī)定判定擔(dān)保人與申請人承擔(dān)連帶責(zé)任 .下文中筆者將就此展開論述 .三,財產(chǎn)保全擔(dān)保人共同侵權(quán)行為的構(gòu)成 在展開論述前 .先就其中各當(dāng)事人法律關(guān)系用筆者經(jīng)歷過的一個案 件實例進行描述 ,以助于分析 .A 公司因與 B 房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合作 開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案 （以下簡稱 ”合同糾紛案 ”）申, 請保全 B 公司 名下土地一審人民法院責(zé)令A(yù)公司提供保全擔(dān)保,C銀行為財

10、產(chǎn)保全出 具保函,一審人民法院裁定采取保全措施 .經(jīng)審理 ,最終二審人民法院 做出終審判決.認定A公司未與B公司建立合同關(guān)系,B公司對A公司不 承擔(dān)民事責(zé)任之后，財產(chǎn)保全措施解除故,A公司上述保全申請屬申 請保全錯誤 .（一）申請人的錯誤財產(chǎn)保全行為構(gòu)成侵權(quán)侵權(quán)行為是指行為人由于過錯侵害他人的人身和財產(chǎn)并造成損害 違反法定義務(wù) ,依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為 .它要求具備四個構(gòu)成要 件:(1)損害事實的客觀存在 ;(2)侵權(quán)行為與損害事實有因果關(guān)系 ;(3) 行為 的違法性 :(4) 行為人存在過錯 .錯誤財產(chǎn)保全行為即南于申請人的過 錯使得保全他人財產(chǎn)的行為造成他人損失 ,該行為從本質(zhì)上符合侵權(quán)

11、行 為的特征.是一種侵權(quán)行為 .根據(jù)中華人民共和國民法通則第 106 條 的規(guī)定 .行為人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任 .錯誤財產(chǎn)保全行為作為侵權(quán)行為 與其他一般侵權(quán)行為并無本質(zhì)上的區(qū)別 ,只不過行為人的侵權(quán)行為是 在訴訟過程中發(fā)生的 ,是通過司法程序?qū)崿F(xiàn)的 .就此而言 ,司法實踐中已 經(jīng)形成統(tǒng)一認識 ,故不再贅述 .(二)擔(dān)保人的擔(dān)保行為構(gòu)成共同侵權(quán) 共同侵權(quán)行為義稱共同加害行為 .是指兩個或兩個以上的行為人 . 基于共同的故意或者過失 ,侵害他人的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的行為 .共 同侵權(quán)的法律特征為 :(1)侵權(quán)主體為二人或二人以上 ;(2)共同侵權(quán)的 行為人之間 ,在主觀上具有共同過錯 ,即故意或

12、過失 ;(3)數(shù)個共同加害 人的共同行為所造成的損害是同一的,不可分割的 ;(4) 加害人的行為 損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系 .擔(dān)保人為申請錯誤保全申請?zhí)峁?dān)保 ,其 財產(chǎn)保全擔(dān)保行為與財產(chǎn)保全申請行為相結(jié)合導(dǎo)致了錯誤保全行為 的成就并共同促成損害結(jié)果的發(fā)生 ,符合共同侵權(quán)的特征 . 第一 ,擔(dān)保人與申請人具有共同過錯 .申請人提出保全申請 ,其應(yīng)基 于現(xiàn)有的事實和證據(jù)對自身的權(quán)利范圍做出合理的預(yù)見,并對相關(guān)的法律風(fēng)險進行評估 .然后在相應(yīng)的權(quán)利范圍以及法律風(fēng)險評估結(jié)果下確 定是否提出財產(chǎn)保全以及進行財產(chǎn)保全的對象及數(shù)額 .因此 ,人民法院的 判決結(jié)果也能證明申請行為客觀上的違法性 .而行為的違

13、法性也是認 定主觀過錯的因素 .有觀點認為 .因擔(dān)保人不是訴訟當(dāng)事人 ,所以其在此中沒有過錯 .此 種觀點筆者不敢茍同 .擔(dān)保人雖可能不是訴訟當(dāng)事人 .但其行為已影響 訴訟程序的進行 ,并影響申請人以及被申請人的權(quán)利義務(wù) ,上文已經(jīng)論 述.因此 ,作為理性人的擔(dān)保人為保全申請?zhí)峁?dān)保 ,其對擔(dān)保行為應(yīng) 盡合理 ,謹慎的注意義務(wù) ,亦應(yīng)基于申請人現(xiàn)有的事實和證據(jù)對自身的權(quán) 利范圍做出合理的預(yù)見 ,并對相關(guān)的法律風(fēng)險進行評估 ,且其應(yīng)當(dāng)為其 行為給他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任 .對于擔(dān)保人的主觀過錯 .也應(yīng)結(jié)合人 民法院的判決結(jié)果證明的保全申請客觀上的違法性 ,來認定擔(dān)保人的主觀過錯. 第二.擔(dān)保人的擔(dān)

14、保行為和申請人的申請保全行為是財產(chǎn)保全行為 成就的必要條件 ,缺少任何一個要素 ,該保全行為都不能成就 .民事訴 訟法第 92條,人民法院采取財產(chǎn)保全措施 ,可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保 ; 申請人不提供擔(dān)保的 ,駁回申請 .(1)當(dāng)人民法院無須擔(dān)保的情況下 .人 民法院僅根據(jù)申請行為作出采取財產(chǎn)保全措施的裁定.如果財產(chǎn)保全錯誤.申請人自然單獨承擔(dān)賠償責(zé)任 .此種情況不屬本文討論的范疇 .(2) 當(dāng)人民法院認為財產(chǎn)保全申請需要提供擔(dān)保的情況下.擔(dān)保即是財產(chǎn)保全行為成就的必要條件 .若不具備擔(dān)保的條件 ,則該財產(chǎn)保全行為不能 成就.人民法院作出采取財產(chǎn)保全措施的裁定基于申請人的申請行為 及擔(dān)保人的擔(dān)保

15、行為 .申請行為及擔(dān)保行為均是必要條件.缺一不可 .此種情況 ,財產(chǎn)保全錯誤行為是申請行為與擔(dān)保行為共同所為.若財產(chǎn)保全錯誤造成被申請人損失 ,則此共同行為造成損害是亦同一的 .不可分割 的.上述案例中在一審法院的要求下,C銀行為A公司的財產(chǎn)保全申 請?zhí)峁┝藫?dān)保 .一審法院采取了財產(chǎn)保全措施 ,二審法院的終審判決駁 回了 A公司對B公司的訴訟請求.B公司無須對A公司承擔(dān)任何民事 責(zé)任.可以證明C銀行與A公司的行為客觀上存在違法性；因其行為違 法性可以推定C銀行與A公司主觀上具有共同的過錯；進而保全行為 給B公司造成了財產(chǎn)損失也是因 C銀行與A公司共同所為. 四,擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)與申請人承擔(dān)連帶賠償責(zé)

16、任（一）適用法律的問題 .基于上述分析 ,可以明確擔(dān)保人的責(zé)任性質(zhì) , 其擔(dān)保行為構(gòu)成共同侵權(quán) .因此,就財產(chǎn)保全錯誤時 ,擔(dān)保人責(zé)任承擔(dān) 如何適用法律的問題 ,也隨之解決 .筆者認為 ,財產(chǎn)保全擔(dān)保的法律性質(zhì)與民事?lián)７尚再|(zhì)的不同 ,擔(dān)保法不適宜調(diào)整在保全錯誤時擔(dān)保 人的責(zé)任承擔(dān) :財產(chǎn)保全擔(dān)保人在保全錯誤時與申請人構(gòu)成共同侵權(quán),可根據(jù)民法通則共同侵權(quán)相關(guān)規(guī)定 ,確定其責(zé)任承擔(dān) .民法通則第 l3O 條的規(guī)定,二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的 , 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任 .因此,擔(dān)保人與申請人應(yīng)當(dāng)對被申請人因財產(chǎn)保全 錯誤的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 .（二）責(zé)任范圍 .鑒于擔(dān)保人與申請人構(gòu)成共同侵權(quán)

17、,因此,擔(dān)保人的 責(zé)任范圍應(yīng)當(dāng)與申請人相同 .民法通則第 117條規(guī)定,損壞國家的 , 集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的 ,應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價賠償 .受害人因此遭 受其他重大損失的 ,侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失 .財產(chǎn)損害賠償?shù)姆秶ㄖ苯訐p失和間接損失 .直接損失是申請人因其錯誤的財產(chǎn)保全給被申請人造成的現(xiàn)有財產(chǎn)減少 .如財物被扣押 ,查封 ,毀損等造成的損失 :對于 直接損失 .應(yīng)當(dāng)按照被侵害財產(chǎn)的實際價值減少進行賠償 .間接損失是 被申請人因其財產(chǎn)因保全錯誤而喪失的可得利益 ,即在非財產(chǎn)保全情 況下的可期待財產(chǎn)利益 .五,責(zé)任的追究程序有觀點認為 .被申請人可在同一審判程序中如提起反訴的手段主張 追

18、究申請人以及擔(dān)保人責(zé)任的權(quán)利 ,以便及時維護被申請人的合法權(quán) 益.同時 ,可以提高訴訟效率 ,節(jié)約司法成本 .上述觀點值得商榷 .其一澎律關(guān)系不一致 .本訴原告即財產(chǎn)保全申 請人提起訴訟的案由各不相同 ,而被申請人提起訴訟的案南是侵權(quán)之 訴,雖然二者在事實和法律上有一定的關(guān)聯(lián)性 .f 旦其與本訴審理的法律 關(guān)系不一定一致 .其二 ,財產(chǎn)保全擔(dān)保人難以納入訴訟當(dāng)事人范疇 .因此 ,在 同案中提起反訴的觀點確缺少相應(yīng)的理論支持 ,在司法實踐中也難以 操作.因此 ,采取反訴提高司法效率 .節(jié)省訴訟成本之構(gòu)想難免成為空巾 樓 閣,沒有基礎(chǔ) .筆者認為 ,被申請人應(yīng)就錯誤訴訟保全遭受的損失另案 訴.針對訴前財產(chǎn)保全 ,若申請人未在法定期限內(nèi)起訴 ,或申請人申請撤 訴獲法院批準的 .尚未進入實體審理 ,無正在進行的訴訟可系屬 .被申 請人應(yīng)當(dāng)單獨提起侵權(quán)之訴 ,要求申請人承擔(dān)因錯誤申請保全給其帶來 的財產(chǎn)損失 .針對進入訴訟程序的財產(chǎn)保全 .首先應(yīng)認定申請是否存在錯 誤,而申請是否存在錯誤需要法院對原被告之問的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行 合理的分配和確認后方可得知即法院的裁判是判斷申請是否錯誤的重 要標(biāo)準 .因此 .待法院的判決生效后由被申請人另行提起訴訟較好,申請人的財