從利益法學到評價法學

1、從利益法學到評價法學關(guān)鍵詞：利益法學; 形式的評價法學; 實質(zhì)的評價法學;利益的沖突、協(xié)調(diào)與衡量, 是法律需要考慮的重要內(nèi)容, 利益法學甚至認為, 法律就是利益。但是, 法律對利益作出衡量, 其實就是對法律作出評價, 那么, 法律究竟是利益還是對利益的評價呢?對此問題的不同回答, 將直接關(guān)涉對法律是什么這個法學根本問題的回答。在歷史的維度考察, 從利益法學到評價法學的轉(zhuǎn)向, 正是對這個問題的法學基本立場的轉(zhuǎn)變。一、利益法學的困境及其轉(zhuǎn)向從利益的角度闡釋法律的性質(zhì), 集大成者是利益法學。按照黑克的觀點, 在一切社會中相互競爭的個人利益與集體利益, 以及受到憲法和法律保護的法益, 都屬利益范疇。

2、(1) 但黑克對利益的見解時有不同:有時是促使立法者立法的原因, 有時是立法者評價的對象, 有時甚至是其評價準則。 (2) 這種對利益法學的核心概念的廣義理解從一開始就招致批評。批評者認為, 黑克沒有足夠深刻地區(qū)分真正現(xiàn)實中的利益競爭與法律規(guī)范的利益價值判斷。 (3) 在黑克那里, 利益一方面被視為法的原因要素, 另一方面也被當成價值、應然來理解, 利益也是利益評價的標準。但如何產(chǎn)生這種神秘的辯證的跳躍, 即從量到質(zhì)、從實然到應然的過渡呢? (4) 在此追問下, 利益法學雖因面向生活而在私法和方法論上成就非凡, 但其在法的理論上被掩蓋的重重疑竇便顯露了出來。利益概念具有的多義性與模糊性, 因此

3、引發(fā)不少批評。韋斯特曼認為, 必須將利益這一概念限制在當事人所具有的追求欲望;上。據(jù)此, 利益與法律所規(guī)定之評價準則嚴格區(qū)別, 因為后者已經(jīng)不是利益, 而是立法者根據(jù)正義的理念所作一連串推論;的終點。法律的目的僅在于:以賦予特定利益優(yōu)先地位, 而他種利益相對必須作一定程度退讓的方式, 來規(guī)整個人或社會團體之間可能發(fā)生, 并且已經(jīng)被類型化的利益沖突。而賦予優(yōu)先地位;本身即是一種評價的表現(xiàn), 對此, 立法者可有不同的動機, 除了被評價的個人利益或團體利益之外, 立法者還須考慮一般的秩序觀點、交易上的需求及法的安定性的要求。 (5) 從韋斯特曼的這一論述中, 我們可以得出以下兩點結(jié)論:第一, 法律雖

4、然是關(guān)涉利益的, 但并不等于利益本身, 法律只是對利益的評價, 其表現(xiàn)為法律通過命令對不同的利益進行位階安排。利益的競爭存在于社會生活之中, 不同利益之間的先后位階處于一種模糊的未知狀態(tài), 但其一旦獲得法律的評價, 便可擁有法律的效力。但是, 法律對利益位階的安排是否有一個完整且固定的模式, 韋斯特曼并沒有論及。第二, 法律的評價反映了立法者對利益的理解, 立法者在作出利益評價時可有不同動機, 其不僅僅考慮可能爭訟當事人的利益。因此, 法律的利益評價與可能爭訟當事人所期望的利益評價既可能一致, 也可能沖突, 法律的作用恰在于為此沖突提供解決標準。韋斯特曼認為, 司法應嚴格遵守法律的標準, 即使

5、法律并非對所有情形皆有明文規(guī)定, 但也提供了足夠的基礎(chǔ), 因此法官不能逾越立法所涉之范圍。 (6) 但是, 此等基礎(chǔ)是否在任何時候都牢固可靠?韋斯特曼于此可能過于自信了。即使有些問題沒有論清, 但韋斯特曼對利益與利益評價所作的清晰區(qū)分, 從而促使利益法學向評價法學的轉(zhuǎn)變, 功不可沒。利益法學轉(zhuǎn)向評價法學之后, 利益的評價從此便成為法律適用的重要問題。這樣, 黑克的方法論的基本立場不僅得到保持, 還得到了闡明, 因為正是黑克強調(diào)了法官與既有法律評價標準之間必不可少的聯(lián)系。 (7)二、形式的評價法學及其可能走向韋斯特曼的以上論述無疑是促成了利益法學向評價法學的轉(zhuǎn)變, 但如果只是僅僅承認上述見解,

6、只是形式的評價法學。 (8) 韋斯特曼的見解其實隱含了兩個基本的限定:第一, 法律是立法者對利益的評價準則, 因此, 法律的利益評價是立法層面的;第二, 法律的利益評價準則的真正來源是生活, 因此法律的內(nèi)容具有客觀的品質(zhì), 立法者只不過是將生活中的客觀利益評價標準濃縮定型為命令而已。上述兩個限定是以立法已經(jīng)為所有的可能法律爭議提供了利益評價標準為前提的, 據(jù)此, 法官的作用只限于兩個方面:一方面, 對所爭議的利益進行整理歸類, 因為爭議的利益各有其所屬的類別, 因此這一作業(yè)是客觀的;同時, 根據(jù)對已歸類的爭議利益, 在法律中尋找并援引評價標準, 因為立法對之已有評價, 因此這一作業(yè)也是客觀的。

7、因此, 司法的創(chuàng)造性沒有存在的理由與空間。由此, 我們又看到了法學自然主義的影子。但是, 上述前提成立嗎?司法的過程真的只限于上述兩個方面嗎?司法裁判真的只是法律評價準則的客觀再現(xiàn)嗎?答案都是否定的。首先, 法律完美的假設(shè)前提不成立, 因為在很多案件中, 法官顯然不能僅由法律, 或僅借由法律可得認識的立法者的評價決定, 就可獲得裁判;。 (9) 這種情況存在于以下情形:1.法律中的不確定概念或概括條款;2.立法者尚未表達立場的新問題出現(xiàn);3.立法評價的前提要件消失;4.規(guī)范與規(guī)則競合, 而對于法官必須裁判的案件類型, 立法者欲賦予何者優(yōu)先地位實無從認識。這些情形都說明了法律并非完美, 它并不總

8、能為司法裁判提供完整的準據(jù)。其次, 在司法的具體適用過程中, 即使是以單純涵攝的方法, 當法官將已經(jīng)確定的案件事實理解為法律構(gòu)成要件所指涉的事實時, 其實已經(jīng)帶有價值判斷的性質(zhì)了。但價值判斷具有客觀性嗎?在此詰問下, 上述法官作用的第一方面之客觀性便變得十分可疑。此外, 法律作為一個文本, 其適用不可避免地涉及解釋與理解, 而解釋與理解除了要遵守邏輯法則外, 也受到閱讀者之經(jīng)驗的影響, 因此, 主觀的;因素便不可能完全避免。傳統(tǒng)的法學方法論也承認解釋之必要, 并試圖通過對解釋方法的限制, 以確保法律被正確地理解;, 從而使法官的解釋符合法律的原意。因為解釋雖帶有主觀色彩, 但畢竟是一種思想上的

9、可得理解, 因此也是事后可得審查的思慮, 所以將解釋盡可能客觀化;的努力便是可欲的。但是, 法學方法論又承認有多數(shù)解釋的標準存在, 而且其彼此之間的上下位階未能確定, 因此解釋多少是任意;或恣意;的。例如, 薩維尼雖然提出了法律解釋的四要素, 但是, 當依不同的解釋方法可得出不同的結(jié)論時, 則究竟是何種解釋才是正確的理解?薩維尼并沒有提出解決的辦法。因此, 試圖通過對法律解釋規(guī)則之規(guī)范以保證法官受法律約束的希望, 至少部分地破滅了。總括以上3點, 當我們把視角從立法層面轉(zhuǎn)移到司法層面時, 便把其在方法論上所包含的具有憲法意義的爆炸性因素發(fā)掘了出來:如果法律必須被解釋, 而解釋多少是任意的;如果

10、法律本身要求法官為價值判斷, 而價值判斷又不能作客觀論證;那么, 如何保證法官客觀地;嚴格依照法律;獲致裁判結(jié)論?站在這個問題的前面, 為維護法學的客觀性立場, 出現(xiàn)了不同的努力, 主要有兩個走向。一是走向事實科學, 即主張法學只應探究法官為裁判時其事實上之動機為何, 而不理會法官應如何裁判。據(jù)此, 事實科學 (諸如法官心理學或法社會學) 就取代了規(guī)范性法學。 (10) 但是, 法學顯然不能將法官應如何裁判剔除出去, 因為法官不僅要裁判, 而且要為正當?shù)牟门? 這是法官的當然義務(wù), 法學不能回避對此問題的回答, 因此, 便有了另一方向的努力:在規(guī)范性法學的內(nèi)部論證法律的客觀性。這種努力所面臨的

11、核心問題是:在承認價值判斷以及符合法秩序意義的前提下, 如何尋求法的客觀性。只有承認并回答了這個核心問題, (形式的) 評價法學才成為真正的 (實質(zhì)的) 評價法學。三、實質(zhì)的評價法學何以可能評價法學包含了3個輔助性命題:1.基本前提:正當?shù)姆ú门斜仨氃诜ㄖ刃虻囊饬x上作出;2.基本判斷:即使有關(guān)的理由未必具有邏輯上的必然性, 對適當?shù)膬r值判斷仍然可以作合理的說明;3.具體操作:借由法學方法論來實現(xiàn)。與上述3點相對應地, 有3個問題需要論清:第一, 如何使司法裁判符合法秩序的意義, 即如何使司法者的價值判斷與立法者的價值判斷達致統(tǒng)一?第二, 如何理解法官價值判斷的正當性;, 司法裁判的正當性;可以

12、客觀地討論嗎?第三, 正當?shù)乃痉ú门泻我垣@得?拉倫茨在法學方法論中對這些問題一一作了分析。 (11)(一) 立法與司法的共同價值基點法律的價值判斷不可放棄, 發(fā)現(xiàn)正當;的裁判是法官職務(wù)題中應有之義, 但是, 當司法者的主觀性滲透進法律之后, 司法裁判的價值判斷主體為何便出現(xiàn)了二元的分立:司法裁判究竟是立法者的還是司法者的意志的反映?拉倫茨消弭這種二元對立的方法是引進超法律的;或前實證的;價值或價值標準。他指出, 當大多數(shù)學者將評價法學;與承認超越法律;的, 或前實證;的價值或價值標準相結(jié)合時, 評價法學;的意義才充分展開, 因為這些價值或價值標準是法定規(guī)則的基礎(chǔ)。 (12) 換言之, 立法與司

13、法存在著共同的價值基點, 立法是依據(jù)這些前實證;的價值標準進行的, 因此, 如果司法也探尋并遵偱之, 則立法者與司法者的意志可以在符合這些超越法律的;前實證;的價值標準之層面獲得統(tǒng)一。當然, 這以這些超越法律的;前實證;的價值或價值標準之客觀存在并可被認知為前提, 拉倫茨指出, 有以下依據(jù)可資保障:1.明定在基本權(quán)中的價值;2.長期的法哲學傳統(tǒng);3.語言上的論據(jù);4.大多數(shù)法官所認為的自明之理。 (13) 由此, 我們可以看到利益法學對評價法學的影響。(二) 司法者是否僅應考慮個案正義即使承認立法與司法存在共同的價值基礎(chǔ), 承認法;與正義;、社會倫理上的正當行為, 有一定的關(guān)聯(lián), 問題仍未獲得

14、完全的解決, 因為司法裁判的正當性與作為立法與司法的共同價值基礎(chǔ)之價值或價值標準的關(guān)系尚待厘清, 即后者是前者的原因抑或僅僅是理由。拉倫茨指出, 不少學者認為法官僅應考慮個案正義的問題, 他們或者認為法學方法論的目標僅在于幫助提升個案的正義, 如帕夫洛夫斯基;或者認為法官是依據(jù)自己形成的個案規(guī)范;為司法裁判, 涵攝不可放棄, 但法官只能將事件涵攝于個案規(guī)范;之下, 如菲肯切爾;或者更進一步地認為, 法官在選擇并決定適用何種解釋標準時, 可任意決定, 在作出決定之后, 法官才選擇方法及必要的評價, 借法律來將之正當化, 如埃塞爾及克里勒。 (14) 倘若如此, 法律便不具有前實證;于司法裁判的正

15、當化之超然地位, 而成為司法裁判正當化自身的工具性理由, 從而隱藏了割裂立法與司法、法律規(guī)范與個案規(guī)范;, 進而使法律喪失普遍性與穩(wěn)定性而淪為司法者鼓掌之中的玩物之危險, 構(gòu)建法的客觀性之努力亦必將因此失敗。(三) 法官是如何獲得正當;的裁判的那么, 法官究竟是如何獲得正當;的裁判的呢?在回答此問題之前, 需首先明確何為正當;的裁判。評價法學認為, 法學領(lǐng)域的客觀性或正當性并不要求法律命題可以獲得如自然科學般的必然性 (現(xiàn)代哲學認為, 即使是自然科學的命題, 也無法獲得絕對的必然性與客觀性) , 只要一個司法裁判經(jīng)受得起適當性或合理性的考驗, 便可視為是正當?shù)幕蚩陀^的。在此設(shè)定下, 拉倫茨考察

16、了法官獲得正當裁判的3種可能方式。 (15)第一種可能是通過法感來判斷司法裁判的正當性。拉倫茨指出, 法感作為一種心理過程, 確實包含有立場抉擇或評價, 但是, 僅訴諸法感是不夠的, 因為每個人的法感可能并不相同, 而沒有人可以主張, 他的感覺比別人更加可靠, 因此, 除了法感外, 還必須有更有說服力的論證。當然, 作為法律人生活經(jīng)驗與專業(yè)訓練的沉淀, 法感能使個人進入法領(lǐng)域, 在此意義上, 法感是此更有說服力之論證的起點, 但是, 法感并不是法的認識的根源, 它至多只是認識程序開始的因素。第二種可能是通過類觀點學;來獲致正當?shù)牟门?。所謂類觀點學, 是指一種與個別案件相結(jié)合的討論程序, 在此程

17、序中, 理論上數(shù)量是無限的支持或反對方案 (觀點) 被提出并被考量, 程序的目標, 則是欲通過圍繞個案周遭的所有問題之討論, 而獲致參與討論者之合意。類觀點學假設(shè)有一個最優(yōu)的方案將獲得所有人的同意, 但是, 由于可能方案原則上是無限的, 而每種方案的優(yōu)勢本身又是需要討論的, 因此此程序原則上是沒有止境的。但是, 司法裁判卻總是必須在一定的時間之內(nèi)作出, 法官不能等到窮盡所有的討論之后方為裁判, 而只能適時地中斷討論程序。但是, 既然討論程序沒被窮盡, 則最優(yōu)方案在理論上仍存在于未知之中, 那么, 法官的裁判能夠獲得正當性嗎?為了解決類觀點學的困境, 第三種方式應運而生, 即法律的論證理論。法律

18、論證理論吸納了類觀點學以論證的方式;來獲致正當?shù)乃痉ú门兄畠?yōu)點, 而把原則上無窮的論點作了篩選, 從而把可能方案的數(shù)量控制在可以掌握的范圍之內(nèi)。篩選是通過以下追問來做出的:何種論點是可以容許的, 其各自的重要性如何, 此種或彼種論點所得主張之價值;如何?通過上述追問的篩選, 實際被提出的論點就變得非常有限。法律論證理論認為, 法的討論程序只需處理這些實際被提出的論點, 據(jù)此, 討論可以在有限的時間內(nèi)獲得終結(jié)。因為討論或論證總需遵循一定的方法, 傳統(tǒng)的法學方法在法律論證理論的范疇之內(nèi)便獲得新的重視, 又因為法律論證理論乃是出現(xiàn)在批判與反思傳統(tǒng)法學方法論之后的, 所以其又必須厘清新近出現(xiàn)的法學方法 (如類推適用、事件比較、類型塑造, 以及具體化;具有開放性;的價值標準等方法) 與傳統(tǒng)的思考工具 (如形成概念、法律上的構(gòu)想、涵攝) 之間的關(guān)系。法的論證理論強調(diào)了不同論點的討論, 因而具