招投標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)控制(四)

1、第四章 招標(biāo)過(guò)程的關(guān)鍵點(diǎn)控制合同條款是招標(biāo)文件里很重要的內(nèi)容。 商業(yè)交往很重要的依據(jù)就是合同。 采 購(gòu)合同條款往往不是一兩條， 會(huì)涉及很多因素， 一般來(lái)說(shuō)， 合同文本的設(shè)計(jì)有很 多層次。合同主要條款及其層次要求（一）合同各類條款 通用合同條款，是指這些條款基本上是通用的。一旦設(shè)定了以后，就不需要 每一次都進(jìn)行調(diào)整；專用合同條款，是針對(duì)招投標(biāo)活動(dòng)的具體內(nèi)容，需要每次進(jìn)行調(diào)整； 特殊合同條款； 專用（特殊）合同條款資料，專用條款或者特殊條款的資料要附在合同后面。 以這就是比較復(fù)雜的合同文本的設(shè)計(jì)層次。（二）各層次條款的法律地位 專用合同條款根據(jù)具體項(xiàng)目編寫，通常是對(duì)通用條款的補(bǔ)充和進(jìn)一步明確； 如

2、果“通用條款”不適合于“專用條款”的，可以刪去。此外，對(duì)通用條款 不夠具體細(xì)致的內(nèi)容，專用條款可以補(bǔ)充和完善；當(dāng)合同條款內(nèi)容相互發(fā)生矛盾，專用條款的法律地位高于通用條款，因此， 對(duì)專用條款要格外重視。案例有一個(gè)企業(yè)是做電站工程的。 中標(biāo)的合同中通用條款說(shuō)中標(biāo)方應(yīng)該負(fù)責(zé)相關(guān)的稅 項(xiàng)，但沒有標(biāo)清稅項(xiàng)的細(xì)目。 在專用條款中標(biāo)明了中標(biāo)方應(yīng)該負(fù)責(zé)設(shè)備進(jìn)口的關(guān) 稅，其他的稅項(xiàng)沒有寫。投標(biāo)方在做投標(biāo)書的時(shí)候，就把進(jìn)口關(guān)稅給加了上去， 但是其他的稅項(xiàng)， 如營(yíng)業(yè)稅沒有加上去。 招標(biāo)方也沒有細(xì)分析， 就讓這家國(guó)外企 業(yè)中標(biāo)了。到了交稅的時(shí)候，發(fā)生了爭(zhēng)執(zhí)，申請(qǐng)仲裁。投標(biāo)方（國(guó)外企業(yè)） 認(rèn)為他們是根據(jù)招標(biāo)文件來(lái)做的，

3、 專用條款描述了稅務(wù)的問(wèn) 題。招標(biāo)方說(shuō)通用條款寫的很清楚， 中標(biāo)方應(yīng)該交稅。 國(guó)際仲裁最后判決招標(biāo)方 敗訴，認(rèn)為進(jìn)一步描述的條款的法律地位高過(guò)原則性的條款， 也就是說(shuō)不描述比 描述對(duì)甲方更為有利。 甲方進(jìn)一步描述后就列了進(jìn)口關(guān)稅這一項(xiàng)， 就說(shuō)明所指的 就是這一項(xiàng)稅目，投標(biāo)方只交這一項(xiàng)稅目就算盡到責(zé)任。點(diǎn)評(píng)：合同條款的各類層次，一定要搞清楚，如果有可能造成矛盾，去掉一些， 效果更好。（三）合同的風(fēng)險(xiǎn)“霸王條款”或不平等條款、變更、依附性條款、指定分包商、不明確或遺漏；案例很多甲方（招標(biāo)方）為了保護(hù)自己，制定一些“霸王條款” ，從合同的字面上雖 然是有保護(hù)作用的， 但是不符合合同公平原則。 所有不

4、符合法律要求的條款， 都 屬于無(wú)效條款。所以，這類條款對(duì)甲方是有風(fēng)險(xiǎn)的。合同的關(guān)鍵名詞定義不清；缺乏常識(shí)和對(duì)行業(yè)慣例和國(guó)際慣例的了解導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)；無(wú)擔(dān)保要求；有利益沖突的代表被委以授權(quán)解決爭(zhēng)端。招投標(biāo)階段是采購(gòu)或項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)概率最高的階段， 因?yàn)樵谶@個(gè)階段什么事情、 什 么風(fēng)險(xiǎn)都可能出現(xiàn)。 風(fēng)險(xiǎn)還沒有帶來(lái)實(shí)質(zhì)性的損失， 所以人們比較容易忽視風(fēng)險(xiǎn)圖4-1風(fēng)險(xiǎn)曲線示意圖圖解這個(gè)曲線圖所描述的，細(xì)線（左上至右下）是說(shuō)風(fēng)險(xiǎn)概率是隨著采購(gòu)或者項(xiàng)目實(shí) 施過(guò)程逐漸下降的，但是風(fēng)險(xiǎn)帶來(lái)的危害見粗線（右下至左上）是逐漸上升的。所以要在前期考慮周到，通過(guò)條款、措施的制訂，使將來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)損失控制得比較 好。案例1有個(gè)電信

5、設(shè)備采購(gòu)商，因?yàn)椴少?gòu)量很大，就采用招標(biāo)的形式。競(jìng)爭(zhēng)很激烈，后來(lái) 某企業(yè)以最低價(jià)中標(biāo)。中標(biāo)單位的價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于成本價(jià)，結(jié)果因?yàn)楫a(chǎn)品數(shù)量大，企業(yè)最后承受不了，做不下去了，直接影響了這個(gè)采購(gòu)商的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。案例2地鐵工程采購(gòu)?fù)ㄐ烹娎|，通信電纜是用銅做的。銅的價(jià)格在前幾年比較便宜，所 以投標(biāo)方中標(biāo)的時(shí)候，中標(biāo)金額是一億多人民幣，有三四千萬(wàn)的利潤(rùn)。到了去年 交貨時(shí)，因?yàn)殂~的價(jià)格漲得非常快，中標(biāo)方的利潤(rùn)就變成了幾千萬(wàn)的虧損。結(jié)果企業(yè)做不下去了，它就和地鐵工程的招標(biāo)方商量，是不是可以給予一些補(bǔ)償。招標(biāo)方也有心想幫助，但是在合同里找不到相關(guān)條款，沒有在市場(chǎng)價(jià)格變化了以 后，可以做一些相應(yīng)調(diào)整的條款規(guī)定。而地鐵項(xiàng)目

6、這些預(yù)算，在簽了合同以后， 都是經(jīng)過(guò)政府批準(zhǔn)了的， 找到補(bǔ)償辦法非常麻煩。 導(dǎo)致工程拖了很長(zhǎng)時(shí)間， 對(duì)雙 方都是損害。點(diǎn)評(píng)：對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的控制和管理，首先要有風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，例如，地鐵項(xiàng)目這類的合同， 要在合同中約定市場(chǎng)情況發(fā)生巨大變化時(shí)采用哪種補(bǔ)救措施， 怎么控制招投標(biāo)的 合同風(fēng)險(xiǎn)， 也就是要在前期制定招標(biāo)文件的階段就進(jìn)行策劃， 這類策劃將能有效 地化解風(fēng)險(xiǎn)。招投標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)管理招投標(biāo)除了合同風(fēng)險(xiǎn)之外，還有很多其他的風(fēng)險(xiǎn)。（一）識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)的方法和工具識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)的方法和工具主要有以下幾種：審查項(xiàng)目文檔：招標(biāo)文件、設(shè)計(jì)文件、進(jìn)度、成本、質(zhì)量要求、制約和限制 條件；風(fēng)險(xiǎn)核對(duì)表：根據(jù)歷史資料由團(tuán)隊(duì)參與編制；信息收集：頭

7、腦風(fēng)暴法、德爾菲專家法、訪談法、 SWOT 分析；圖解法：流程圖、因果分析圖、影響圖；假設(shè)分析：確定不明確、不一致、不完整的假設(shè)的影響。 其中，通過(guò)風(fēng)險(xiǎn)核對(duì)表可以充分利用以往經(jīng)驗(yàn)， 如果每年都有招投標(biāo)工作， 當(dāng)時(shí) 曾經(jīng)碰過(guò)的風(fēng)險(xiǎn)都有記錄的話， 這時(shí)就會(huì)起很大的作用。 可以核對(duì)一下這次的環(huán) 境、產(chǎn)品和服務(wù)，與以往有什么類似的地方，當(dāng)時(shí)采用了什么方法，這樣就可以 在相當(dāng)程度上避免風(fēng)險(xiǎn)。 還可以通過(guò)專家，或者內(nèi)部一些會(huì)議來(lái)收集風(fēng)險(xiǎn)的來(lái)源， 把風(fēng)險(xiǎn)源找出來(lái)二）風(fēng)險(xiǎn)登記冊(cè) 識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)以后，要把風(fēng)險(xiǎn)文檔化，把過(guò)程記錄下來(lái)，建立風(fēng)險(xiǎn)登記冊(cè)。把風(fēng)險(xiǎn)一 項(xiàng)項(xiàng)列出來(lái)，包括風(fēng)險(xiǎn)事件發(fā)生的時(shí)間、 風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)的情況以及風(fēng)險(xiǎn)

8、產(chǎn)生的頻率等， 從而推斷出風(fēng)險(xiǎn)的先兆， 通知到相關(guān)的管理人員啟動(dòng)預(yù)防措施， 能使管理更有效。 例如，在美國(guó)招投標(biāo)管理機(jī)制里， 中標(biāo)后價(jià)格的波動(dòng)由乙方 （投標(biāo)方） 自行負(fù)責(zé) 而歐洲和中國(guó)香港地區(qū)的機(jī)制， 則是如果發(fā)生類似事件， 甲乙雙方可以協(xié)商補(bǔ)償如果把表格設(shè)計(jì)得完善一些， 而且每一次采購(gòu)都建立文檔， 記錄過(guò)程中有用的一些資料，然后把這些資料整理出來(lái)，就叫做風(fēng)險(xiǎn)登記冊(cè)。如表 4-1 所示：表4-1風(fēng)險(xiǎn)登記冊(cè)樣本序號(hào)潛在風(fēng)險(xiǎn)和問(wèn)題發(fā)生幾率先兆可能后果應(yīng)對(duì)與防范1圍標(biāo)高中標(biāo)價(jià)過(guò)高招標(biāo)評(píng)標(biāo)管理2地質(zhì)條件索賠較高成本、工期合同條款3地下煤氣和其他管線較高工期延誤資料準(zhǔn)備開工條件中糾紛、延誤界定責(zé)任有可能

9、設(shè)計(jì)變更中工期、成本責(zé)任、條款表析識(shí)別了風(fēng)險(xiǎn)以后要進(jìn)行評(píng)估，可以采用定量或定性的辦法，根據(jù)它的幾率、后果 和影響進(jìn)行排列，再針對(duì)主要的風(fēng)險(xiǎn)設(shè)計(jì)一些應(yīng)對(duì)措施，在合同條款中體現(xiàn)出來(lái)。能在合同條款里解決的，或者有應(yīng)對(duì)機(jī)制的，要盡可能列出來(lái)，總之，把招投標(biāo) 與合同管理結(jié)合起來(lái)，整個(gè)企業(yè)的采購(gòu)招投標(biāo)操作就會(huì)更有效一些。風(fēng)險(xiǎn)登記冊(cè)的要點(diǎn)具體包括以下內(nèi)容:辨別風(fēng)險(xiǎn)征兆，這是最理想的內(nèi)容，可以幫助辨識(shí)風(fēng)險(xiǎn)的苗頭;風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估矩陣和按等級(jí)排列，這是風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的效果；風(fēng)險(xiǎn)分類；風(fēng)險(xiǎn)緊迫性評(píng)估，使得應(yīng)對(duì)措施做得及時(shí)；數(shù)據(jù)質(zhì)量評(píng)估。數(shù)據(jù)質(zhì)量評(píng)估是評(píng)估的一項(xiàng)內(nèi)容。 數(shù)據(jù)怎么采集的，數(shù)據(jù)的質(zhì)量如何，可靠性是 否高，都要檢驗(yàn)。把

10、符合這些要求的數(shù)據(jù)整理出來(lái)，建立起風(fēng)險(xiǎn)登記冊(cè)，將來(lái)就 可以用到招投標(biāo)管理中。（三）風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策表企業(yè)采購(gòu)招投標(biāo)可以制作風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策表，將采購(gòu)某些東西可能碰到的風(fēng)險(xiǎn)以及如何應(yīng)對(duì)的辦法都納入一個(gè)表格中，使采購(gòu)人一看就知道在什么情況下，可以用什么 方式去應(yīng)對(duì)?；蛘卟檎乙郧暗霓k法，對(duì)新問(wèn)題的解決有一個(gè)啟發(fā)。風(fēng)險(xiǎn)注冊(cè)表和 風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策表能夠幫助企業(yè)設(shè)計(jì)一個(gè)更完整的合同條款。表4-2項(xiàng)目招投標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策表（格式樣本）風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源相應(yīng)對(duì)策風(fēng) 險(xiǎn) 金 來(lái) 源不可預(yù)見合 同 條 款預(yù)付款投資 風(fēng) 險(xiǎn)招 標(biāo) 文 件首次付 款支 付 貨 幣分 包 商 報(bào) 價(jià)疋價(jià) 保 付賠 償 限 額稅收 條 件收 入 保 證其/、他業(yè)主取消項(xiàng)目業(yè)主未按計(jì)劃支付業(yè)主暫停工程不可抗力事件承包商暫停施工業(yè)主未按時(shí)接收工程業(yè)主引起的開工延誤供應(yīng)商 引起的 開工延 誤續(xù)表風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源相應(yīng)對(duì)策風(fēng) 險(xiǎn) 金 來(lái) 源不可 預(yù) 見合 同 條 款預(yù)付款投資 風(fēng) 險(xiǎn)招 標(biāo) 文 件首次付 款支 付 貨 幣分 包 商 報(bào) 價(jià)疋價(jià) 保 付賠 償 限 額稅收 條 件收 入 保 證苴/、他運(yùn)輸問(wèn) 題引起 的開工 延誤承包商 引起的 開工延 誤供應(yīng)商 引起的 延期物價(jià)上 漲預(yù)測(cè) 錯(cuò)誤匯率變化預(yù)測(cè)錯(cuò)誤招標(biāo)公告與信息發(fā)布在指定的刊物、網(wǎng)站、或發(fā)布會(huì)發(fā)布，保證所有投標(biāo)人得到相同的信息；投標(biāo)人要