論行政自由裁量權(quán)及其法律控制

1、論行政自由裁量權(quán)及其法律控制摘要行政自由裁量作為行政權(quán)的核心領(lǐng)域，其存在有必然性與正當(dāng) 性，但也存在著被濫用的危險。加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的控制，是 的重要任務(wù)。除了制定法（硬法）的控制外，軟法的控制也必不可 少。應(yīng)當(dāng)通過立法目的、立法精神指引行政自由裁量權(quán)；通過法律 程序規(guī)范行政自由裁量權(quán)；通過行政慣例約束行政自由裁量權(quán)；通 過裁量基準(zhǔn)規(guī)制行政自由裁量權(quán)，以保證行政自由裁量權(quán)正當(dāng)合法 地行使。關(guān)鍵詞：行政自由裁量權(quán) 行政權(quán) 法律控制。 在現(xiàn)代論文” target= “_blank行”政管理中，自由裁量權(quán)是如此 重要，如此廣泛，甚至達(dá)到 “沒有行政自由裁量權(quán)就難以有效進(jìn)行行 政管理”的程度。美國

2、行政者施瓦茨說，自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核 心。行政法如果不是控制行政自由裁量權(quán)的法，那它是什么呢？盡 管行政法的全部功能并非規(guī)范和控制行政自由裁量權(quán)，施瓦茨將行 政法說成是“控制行政自由裁量權(quán)的法 ”未必十分妥當(dāng)，但勿庸置疑 的是，控制行政自由裁量權(quán)是行政法最基本、最重要的功能之一。1 行政自由裁量權(quán)及其發(fā)展。所謂行政自由裁量權(quán)，是指 “行政機(jī)關(guān)對于作出何種決定有很大 的自由余地，可以在各種可能采取的行動方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行 政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動或不采取某種行動 ”。在資產(chǎn)階級革命 時期，以洛克、孟德斯鳩為代表的啟蒙思想家提出分權(quán)理論，將行 政權(quán)從其他權(quán)力混合狀態(tài)中分離出來，賦予其獨(dú)立的、

3、自主的地 位。出于對封建專制濫用權(quán)力、隨意踐踏民權(quán)的恐懼，洛克等提出 了嚴(yán)格的法治原則（嚴(yán)格規(guī)則主義），認(rèn)為法治是與自由裁量權(quán)相 沖突的，行政機(jī)關(guān)必須在法律范圍內(nèi)活動，而不得享有自由裁量 權(quán)。在這種思想指導(dǎo)下，資產(chǎn)階級在授予行政權(quán)力時比較慎重，并 不輕易授予權(quán)力，以避免行政自由裁量權(quán)的存在，防止權(quán)力濫用。 加之當(dāng)時行政管理事務(wù)較少，行政關(guān)系相對比較簡單，立法機(jī)關(guān)認(rèn) 為它完全可以對行政機(jī)關(guān)如何管理行政理務(wù)作出詳盡的規(guī)定，不必 給行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)。因此，在早期，行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量 權(quán)非常有限，可以說被壓縮到幾乎沒有的程度。19 世紀(jì)后期，在工業(yè)化和都市化潮流的沖擊下，隨著多樣化和 復(fù)雜化的發(fā)

4、展，行政管理事務(wù)急遽增多，行政權(quán)涉及的領(lǐng)域不斷擴(kuò) 大，加之行政管理的專業(yè)性、技術(shù)性不斷增強(qiáng)，使得立法機(jī)關(guān)不可 能制定出詳盡、周密的法律來滿足行政管理各個方面的需要。為了 有效地管理經(jīng)濟(jì)和應(yīng)對越來越復(fù)雜多樣的行政事務(wù)，更好地為公眾 提供福利和服務(wù)，立法機(jī)關(guān)不得不大量地使用模糊語言和不確定法 律概念，嚴(yán)格規(guī)則主義開始動搖，行政機(jī)關(guān)在事實(shí)上獲得了廣泛的 自由裁量權(quán)，既可以在法律規(guī)定之內(nèi)自由裁量，也可以在法律規(guī)定 之外自由裁量。也就是說，行政自由裁量權(quán) ?詹皇芫嚀宸 ?曬娣兜木 惺?灰 ?戲 ?傻哪康暮途 ?瘢?姓?囟伎梢宰雜剎昧俊 ?/P 正因如此，傳統(tǒng)的依法行政原則的涵義出現(xiàn)了前所未有的寬泛 化：

5、只要不違反法律規(guī)范，行政機(jī)關(guān)就可以自由決定，而不是行政 機(jī)關(guān)的一舉一動都需要法律的依據(jù)。由此形成了內(nèi)涵最為廣大、外 延最為狹小的依法行政的新概念。依此概念，依法行政實(shí)際上只具 有了 “消極的界限 ”?？傊?，行政自由裁量權(quán)產(chǎn)生的原因，既有法 律層面的原因，即法律語言的抽象性，概括性，也有更深層的社會 性原因。這些社會性原因是客觀的，因而也就決定了行政自由裁量 權(quán)存在的必要性。各國之所以賦予行政機(jī)關(guān)廣泛的自由裁量權(quán)，主 要還是基于降低行政成本、提高行政效率和實(shí)現(xiàn)個別正義等考慮。2 對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行法律控制之必要。韋德曾說過， “所有的自由裁量權(quán)都可能被濫用，這仍是個至理 名言。因此，對任何權(quán)力

6、都應(yīng)當(dāng)有某種法律控制。 ”行政自由裁量 權(quán)也是如此。法律賦予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的目的，是為了更好地 實(shí)現(xiàn)公共利益和更好地保護(hù)相對人利益。但行政自由裁量權(quán)本身是 一柄雙刃劍，其運(yùn)用既可以為善，也可以為惡。如果不加以適當(dāng)?shù)?控制，行政自由裁量權(quán)就會成為 “脫綹的野馬 ”，不可避免地會被濫 用。在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)濫、怠用自由裁量權(quán)的情形十分普遍。 “如果行政機(jī)關(guān)并不是惟一根據(jù)裁量規(guī)定的法律目的進(jìn)行裁量； 或者在具體案件上，進(jìn)行利益衡量時，未充分地考慮有關(guān)行使裁量 權(quán)的基準(zhǔn)性觀點(diǎn)（根據(jù)該裁量規(guī)定，應(yīng)就各種公益及私益妥為衡 量），漏為斟酌涉案因素，或追求不當(dāng)目的，即均構(gòu)成裁量濫用。 施瓦茨具體將行政自由

7、裁量權(quán)的濫用區(qū)分為六種情形：（ 1）不正 當(dāng)?shù)哪康模唬?2）錯誤的和不相干的原因；（ 3）錯誤的法律或事實(shí) 根據(jù)；（ 4）遺忘了其他有關(guān)事項(xiàng)；（ 5）不作為或遲延；（ 6）背離 了既定的判例或習(xí)慣。行政自由裁量權(quán)的濫用違背了法律授權(quán)的 目的和意愿，干擾和破壞了法律秩序，其后果嚴(yán)重，危害性大。具 體表現(xiàn)在：一是侵害相對人的合法權(quán)益，擾亂社會秩序；二是助長 特權(quán)思想，導(dǎo)致不良社會現(xiàn)象的出現(xiàn)；三是滋生腐敗，影響黨和政 府的威信；四是動搖人們對法律的信仰，損害律的尊嚴(yán)與權(quán)威。正是如此，美國大法官道格拉斯指出： “無限自由裁量權(quán)是殘酷 的統(tǒng)治。它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性。 ”正是基于行政自由

8、裁量權(quán)對于正義的 “善”的價值和可能的 “惡 ” 的副作用并存，韋德提出，法治并不要求消除廣泛的行政自由裁量 權(quán)，但法治要求控制行政自由裁量權(quán)的行使。為了防止行政機(jī)關(guān)將 裁量權(quán)變成 “根據(jù)個人好惡做事的專斷權(quán)力 ”，對裁量權(quán)必須加以控 制。3 法律控制行政自由裁量權(quán)的基本途徑。加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的控制，就是讓行政自由裁量權(quán) “戴著鐐 銬跳舞 ”，使自由裁量權(quán)的行使者在確定的框架與內(nèi)容之內(nèi)自由裁 量，使之符合法律的意圖和精神，基于正當(dāng)動機(jī)和適當(dāng)考慮，體現(xiàn) 公平正義的要求。但是，在規(guī)范和控制行政自由裁量權(quán)方面，制定 法的作用是有限的。因此，承擔(dān)規(guī)范和規(guī)制行政自由裁量主要任務(wù) 的只能是軟法。只有硬

9、法與軟法相結(jié)合， “軟硬兼施 ”，才能有效 地控制行政自由裁量權(quán)，保證行政自由裁量權(quán)的行使符合法律的目 的和利益。一般地說，法律（包括軟法與硬法）控制行政自由裁量權(quán)的基 本途徑有：（1）通過立法目的、立法精神指引行政自由裁量權(quán)。法律目的 和精神是隱含在法律深處的法律的本質(zhì)性的東西，是法律之 “魂”。 行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時，必須洞察法律的目的和精神，不能 對其進(jìn)行絲毫的歪曲和篡改。在亞里士多德看來，如果說具體法律 規(guī)范在執(zhí)行時可以根據(jù)情況加以改變的話，那么法律的精神、法律 的原則在任何情況下都是不能改變的，都必須加以遵守和執(zhí)行。 行政機(jī)關(guān)對某一個案的處理，即使符合形式意義上的法律（即法律

10、條文），但不符合法律的目的和精神，這種裁量行為也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為 是無效的。（2）通過行政程序規(guī)范行政自由裁量權(quán)。行政程序是行政機(jī)關(guān) 實(shí)施行政行為時必須遵循的方式、步驟、順序、時限等的總和。行 政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時，必須遵循法定的行政程序，嚴(yán)格按照 法定的方式、遵循法定的步驟、在法定的期限內(nèi)行使自由裁量權(quán)。 作為最低限度的要求，行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時，一是要恪守 中立性；二是要保證行政相對人對裁量過程的充分參與?？傊?， “通 過健全行政自由裁量權(quán)運(yùn)作的法律程序，規(guī)范行政自由裁量權(quán)行使 的方式、步驟、順序、時限等程序方面的問題，是控制行政自由裁 量權(quán)不被濫用的一種比較有效的法律方法。 ”（ 3

11、）通過行政慣例 約束行政自由裁量權(quán)。所謂行政慣例，指的是行政機(jī)關(guān)在處理行政 事務(wù)的過程中，基于長期實(shí)踐而形成的得到社會成員廣泛認(rèn)可的習(xí) 慣性做法。之所以要求行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時受行政慣例 約束，在于行政慣例是防止行政機(jī)關(guān)反復(fù)無常，對不同情況相同對 待，對相同情況不同對待的重要手段。當(dāng)然，行政慣例對行政自由 裁量權(quán)的約束僅僅是相對的。在一定條件下，行政慣例也是可以改 變的。但是，行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時，如果不遵循行政慣 例，應(yīng)當(dāng)告知行政相對人并充分說明理由，以體現(xiàn)程序正義的要 求，保護(hù)行政相對人的合理預(yù)期。（4）通過裁量基準(zhǔn)規(guī)制行政自由裁量權(quán)。裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān) 專門為規(guī)范行政執(zhí)法裁量而制定的一般性的適用標(biāo)準(zhǔn)。裁量基準(zhǔn)不是法律規(guī)范，但它來源于法律規(guī)范，因此應(yīng)當(dāng)為行 政機(jī)關(guān)所遵循。 “基準(zhǔn)的設(shè)定，并未真正縮小或消滅行政裁 量權(quán)，只