事實勞動合同的效力論文

1、 事實勞動合同的效力 - 論文關(guān)鍵字：企業(yè) 用人 簽訂 勞動合同 勞動 事實 勞動者 單位 關(guān)系 勞動法 論文摘要事實勞動關(guān)系在我國現(xiàn)實生活中大量存在，也我國的勞動法并不認(rèn)可事實勞動關(guān)系，對勞動合同要求書面形式，這就使勞動者在維護(hù)自己的合法權(quán)益時遇到了難題，怎么樣避免事實勞動的存在，怎樣解決這個社會問題，是國家的法律需要認(rèn)真對待的，也是勞動者和用人單位必須正視的。關(guān)鍵詞：事實勞動關(guān)系 用人單位 勞動者 勞動合同所謂事實勞動關(guān)系是相對于由勞動合同法調(diào)整的勞動關(guān)系而言的，指的是勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人在建立勞動關(guān)系或變更原勞動關(guān)系時，沒有按照法律的要求簽訂書面的勞動合同，只是以口頭協(xié)議的形式約定雙方當(dāng)事

2、人的權(quán)利和義務(wù)，但雙方在實際工作中存在權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。換言之，事實勞動關(guān)系是指沒有書面合同形式的勞動關(guān)系，或者說是一種通過訂立口頭合同而形成的勞動關(guān)系。一、事實勞動關(guān)系產(chǎn)生的原因分析中華人民共和國勞動法自1995年1月1日施行，勞動法規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同?！?，“勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立”。 可見，勞動法在制定時是不承認(rèn)事實勞動關(guān)系的，也就是說事實勞動關(guān)系的存在是不合法的。我國在由傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)向社會主義市場經(jīng)濟(jì)過渡的時期，適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的勞動法律法規(guī)很不健全；同時由于在國有企業(yè)固定工轉(zhuǎn)制的過程中，出現(xiàn)了大量不規(guī)范的做法和錯誤的認(rèn)識，導(dǎo)致我國事實勞動關(guān)系廣泛存在。

3、據(jù)平頂市勞動與社會保障局有關(guān)資料顯示，其受理的勞動爭議案件中，有30%左右的案件是因為事實勞動關(guān)系而引起的。仔細(xì)分析這種情況，事實勞動關(guān)系產(chǎn)生的原因有以下幾種情況： （一），用人單位與勞動者在確立勞動關(guān)系時，未按國家有關(guān)規(guī)定簽訂勞動合同?？梢哉f，這是事實勞動關(guān)系產(chǎn)生的最主要的原因。其原因又有以下幾個方面：1、一些企業(yè)對法律上建立勞動關(guān)系的形式要件不夠重視，對處于試用期的合同制員工遲遲不訂合同，等試用期滿后仍然不及時簽訂勞動合同，但雙方始終維持著勞動權(quán)利和義務(wù)關(guān)系；2、受某些官僚作風(fēng)，尤其是一些上級主管部門領(lǐng)導(dǎo)的行政干預(yù)，使有些本不符合企業(yè)招工標(biāo)準(zhǔn)或法定條件的員工進(jìn)入企業(yè)；3、一些企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和員工

4、的法制觀念淡薄，對勞動政策理解得不深不透。其表現(xiàn)在以口頭協(xié)議或不成文的協(xié)議替代勞動合同，甚至有些企業(yè)或勞動者在確立勞動關(guān)系時，主動要求不與對方簽訂勞動合同。其中企業(yè)方不愿簽訂勞動合同的原因有三種：（1）、有的廠長擔(dān)心同職工簽訂了勞動合同，職工不服從領(lǐng)導(dǎo)；（2）、怕留不住人才。一些職工，特別是素質(zhì)高，技術(shù)好的職工錯誤地認(rèn)為，同企業(yè)簽訂了勞動合同，存在著較嚴(yán)重的人身依附關(guān)系，個人的自由受到了限制。因此，企業(yè)一旦提出簽訂勞動合同時，員工反倒不愿意，但若拒絕的話，又怕領(lǐng)導(dǎo)不信任，因此干脆選擇“跳槽”以獲得解脫，這樣一來，企業(yè)為避免員工流失，只好不提出簽訂勞動合同。（3）、想避開勞動法律法規(guī)的約束。如我

5、國勞動法規(guī)定，企業(yè)每年必須為其合同制工人繳納大約相當(dāng)于職工年度工資總額的25%的社會保障金（包括20%的養(yǎng)老保險，2%的失業(yè)保險和3%的醫(yī)療保險）；職工方不愿簽訂勞動合同的原因大致有四種情況：（1）、法制觀念淡薄，認(rèn)為訂立合同沒用；（2）迫于企業(yè)方的壓力，不敢提出要求，怕失去工作。（3）、對實行合同制度不理解，怕合同期滿后企業(yè)嚴(yán)格執(zhí)行勞動合同而丟掉飯碗；（4）、一些職工，尤其是技術(shù)好，素質(zhì)高的職工錯誤地認(rèn)為，同企業(yè)簽訂了勞動合同，存在著較嚴(yán)重的人身依附關(guān)系，個人的自由受到了限制；（5）、根本不知道要和企業(yè)簽訂勞動合同，因此合法權(quán)益受到侵害的往往是文化素質(zhì)和政策水平較低的農(nóng)民工和臨時工。 (二)

6、原勞動合同期限屆滿，但企業(yè)未予以終止或續(xù)簽 即原勞動合同期屆滿后，企業(yè)未與員工及時辦理續(xù)簽或終止勞動關(guān)系手續(xù)，但員工仍在企業(yè)從事實際的工作。其原因有：1、在續(xù)簽勞動合同時，未遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，而是把企業(yè)一方的意愿強加給勞動者。如有些企業(yè)在與原單位45周歲以上的職工續(xù)簽合同時擅自將合同期限均定為兩年，有的企業(yè)還規(guī)定職工不交風(fēng)險抵押金或集資款不與其簽訂勞動合同等等，這樣導(dǎo)致續(xù)簽勞動合同被擱淺，但員工仍在原單位工作；2、一些企業(yè)雖然簽訂了合同，也只是裝裝門面，走走過場，以應(yīng)付勞動部門的檢查和監(jiān)察，勞動合同期限屆滿后，當(dāng)事雙方既不續(xù)簽又不終止，繼續(xù)維持原有的勞動關(guān)系，在這些企業(yè)中合同形同虛

7、設(shè)；3、有的企業(yè)勞動合同管理不規(guī)范，不到位，合同起不到法律作用，大量技術(shù)骨干流失，企業(yè)也束手無策，導(dǎo)致人員極為短缺，為滿足生產(chǎn)經(jīng)營需要，只好用合同期滿的員工代替，事后又沒有補簽書面合同或終止原勞動關(guān)系。 (三)、在國有企業(yè)固定工轉(zhuǎn)制過程中，企業(yè)在規(guī)定的時限內(nèi)未予以簽訂勞動合同。根據(jù)勞動法有關(guān)條例規(guī)定，國有企業(yè)在固定工轉(zhuǎn)制過程中，應(yīng)及時與勞動者簽訂勞動合同，但在現(xiàn)實中，由于多種原因致使本規(guī)定沒有得到真正執(zhí)行。其原因有：1、有些領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為對方反正是本單位的人，簽與不簽合同沒有關(guān)系；2、有些企業(yè)，尤其是虧損的國有企業(yè)，在與勞動者簽訂勞動合同時，強制員工集資或交納風(fēng)險抵押金而使簽訂合同被擱淺；3、原國有

8、企業(yè)固定工“停薪留職”期滿后，員工回到原單位工作，但未簽訂勞動合同。 (四)、特殊情況出現(xiàn)后，企業(yè)未對原勞動合同作相應(yīng)的變更。1、一些企業(yè)在股份改制、分立或合并后，原合同制工人未與新成立的單位簽訂勞動合同，但在新成立的單位工作；2、勞動者被依法勞動教養(yǎng)或追究刑事責(zé)任的，勞動合同可自行解除，但企業(yè)未及時辦理解除勞動合同手續(xù)。二、有關(guān)事實勞動關(guān)系法律規(guī)定的現(xiàn)狀有關(guān)事實勞動關(guān)系方面的問題在我國勞動法制定時未引起足夠的重視。這使得相關(guān)事實勞動關(guān)系的處理的相關(guān)法律規(guī)定不夠完善。從勞動法條文來看，僅有一條關(guān)于事實勞動關(guān)系的輕描淡寫的規(guī)定，即勞動法第九十八條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者

9、故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！笔聦嵣?，我國勞動法在制定時是將事實勞動關(guān)系以不合法的勞動關(guān)系看待的。例如，勞動法在第十六條規(guī)定“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同?！保谑艞l規(guī)定“勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立?！笨梢姡瑒趧臃ㄔ瓌t上要求勞動合同必須采用法定形式 。另外，我國有關(guān)事實勞動關(guān)系補充性說明多散見于一些特殊規(guī)定中，且大多是任意性規(guī)定，這使得無論是用人單位還是勞動者都很難全面對其進(jìn)行掌握。即使一些律師對事實勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議也不愿意代理，因為勞動爭議案件相對于律師來說，一般的標(biāo)的都不大，而且還有很多其他特殊的規(guī)定，真正專門研究的并不多。也

10、正是由于上述原因，勞動者在維權(quán)時不得不瞻前顧后，針對事實勞動關(guān)系維權(quán)的人并不多，而與此相反的是不少用人單位卻借故不與勞動者簽訂書面勞動合同，隨意侵犯勞動者的權(quán)益。三、處理事實勞動關(guān)系存在的法律問題有關(guān)事實勞動關(guān)系的處理在實踐中仍存在許多法律問題亟待解決。筆者在下面將逐一進(jìn)行具體分析。第一，事實勞動關(guān)系產(chǎn)生的勞動仲裁案件對勞動者來說存在舉證難題。我國訴訟原則是“誰主張誰舉證”，但勞動爭議案件的特殊性決定了勞動者主張，但不能舉證。勞動者如果要在案件處理中舉證，因未簽訂書面勞動合同，勞動者就必須向用人單位的員工取證，這是比較困難的。因為，員工與用人單位存在直接的利害關(guān)系，他們一般是不愿意作證的。然而

11、，證據(jù)是打贏勞動爭議的關(guān)鍵。按照我國現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)定，勞動者的請求能否得到支持，關(guān)鍵在于其所提供的證據(jù)材料是否真實充分。勞動者要積極主動千方百計地提供能證明自己主張的證據(jù)，即使限于自己能力不能提供，也應(yīng)積極地提供證據(jù)線索，以利及時查證。對一般的民事案件來說，這樣的規(guī)定有其合理性，但因勞動爭議案件的特殊性，使得這樣的規(guī)定對勞動者來說有點勉為其難。尤其在一些私營企業(yè)中，勞動者到用人單位工作，一般由熟人牽線介紹，用人單位只是與勞動者訂個口頭協(xié)議，沒有按勞動法的規(guī)定以書面形式訂立勞動合同，全憑良心辦事。在達(dá)成口頭協(xié)議時，企業(yè)的老板多是信誓旦旦，但真正要兌現(xiàn)時卻翻臉不認(rèn)人，一旦發(fā)生利益糾紛因空口無憑，

12、勞動者只能啞巴吃黃連，有苦難言。這是一種極不正常的現(xiàn)象，勞動立法應(yīng)當(dāng)加強對這些弱勢勞動群體的保護(hù)，否則，勞動法的執(zhí)行效率將大打折扣。第二，我國禁止勞動合同的口頭形式，并照搬了民法的無效合同的規(guī)定，導(dǎo)致大量事實勞動關(guān)系的存在，使得一部分勞動關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)。我國勞動法第十六條規(guī)定，勞動合同是產(chǎn)生勞動關(guān)系的唯一依據(jù)，而這一依據(jù)使得口頭合同被認(rèn)定為全部無效，并且從訂立時起就不發(fā)生法律效力。如果將我國勞動法第十六條、第十八條的邏輯貫徹到底，勞動關(guān)系也將自始無效。這不利于處于弱勢地位的勞動者的權(quán)益保護(hù)，同時，按照上述邏輯，事實勞動關(guān)系被認(rèn)定為無效后，因勞動者與用人單位的勞動關(guān)系無法確定，那么勞動者的社

13、會保障問題，如失業(yè)保險、養(yǎng)老保險、大病醫(yī)療保險、住房公積金等都無法確定，這也明顯對勞動者不利，一旦勞動者因事實勞動關(guān)系產(chǎn)生爭議，其權(quán)益又得不到保護(hù)，勞動者的勞動積極性與維權(quán)意識必定大受打擊，這對生產(chǎn)效率的提高和勞動秩序的穩(wěn)定極為不利。第三，勞動者與用人單位簽訂勞動合同被認(rèn)定為全部無效后，勞動者與用人單位之間形成的勞動關(guān)系按事實勞動關(guān)系處理不妥。因為，履行后的無效勞動合同，雖無法律依據(jù)，但事實上存在勞動關(guān)系，它的處理遠(yuǎn)比無效經(jīng)濟(jì)合同的處理復(fù)雜。一般來說，經(jīng)濟(jì)合同主要涉及財產(chǎn)關(guān)系，雙方可返還，還可賠償，但勞動合同所確立的勞動關(guān)系兼有財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的性質(zhì)，勞動者已提供的勞動是無法返還的。因此，勞

14、動關(guān)系也無法恢復(fù)到合同訂立時的狀態(tài)。將存在著瑕疵的事實勞動關(guān)系認(rèn)定為無效，最終受損害的往往是勞動者。第四，對勞動關(guān)系主體出現(xiàn)不合法的情況或者主體行為違法的情況，雙方之間的產(chǎn)生的勞動爭議，仲裁部門是否應(yīng)該受理規(guī)定得不夠具體。勞動法律法規(guī)遵循側(cè)重保護(hù)勞動者的原則來制定，例如，勞動部辦公廳在有關(guān)文件中對無效承包工程的過程中出現(xiàn)工傷情況應(yīng)如何處理問題，明確提出：“從保護(hù)臨時工合法權(quán)益考慮，解決無效承包中臨時工工傷待遇問題，包工負(fù)責(zé)人非法使用臨時工發(fā)生工傷事故的，應(yīng)承擔(dān)臨時工的工傷待遇；包工負(fù)責(zé)人確實無力承擔(dān)的，由發(fā)包方承擔(dān)?！?然而，勞動法律并未對其他的主體不合法或者主體行為違法的情況做出全面規(guī)定，這

15、使得仲裁部門在做出決定時往往拿捏不定，有時就干脆不予受理，這不利于勞動者權(quán)益的保護(hù)。第五，我國對用人單位不與勞動者簽訂勞動合同規(guī)定對勞動者的補償和賠償標(biāo)準(zhǔn)過低，致使用人單位敢冒被處罰的風(fēng)險也不愿與勞動者簽訂勞動合同。原勞動部有關(guān)文件規(guī)定，用人單位除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付勞動者工資報酬外，還應(yīng)無原則加發(fā)相當(dāng)于工資報酬25%的經(jīng)濟(jì)補償金，并可責(zé)令用人單位按相當(dāng)于勞動者工資報酬的一至五倍支付勞動者賠償金。 一般人可能認(rèn)為，上述補償和賠償標(biāo)準(zhǔn)對勞動者來說已經(jīng)比較適中了，但筆者卻認(rèn)為這還不足以起到對用人單位的懲戒作用，即使作為用人單位因違反和解除勞動合同給予勞動者的經(jīng)濟(jì)補償和賠償都不夠。這可以用如下實例

16、來說明：某用人單位未與該單位的100位員工簽訂勞動合同，并且用人單位應(yīng)當(dāng)付給每位員工每月1000元工資。這時如果用人單位拖欠了所有員工一個月的工資總計10萬元。按實際情況來說，可能只會有10位員工控告用人單位，假如用人單位受到了處罰，并且勞動部門責(zé)令該用人單位無原則加發(fā)相當(dāng)于工資報酬25%的經(jīng)濟(jì)補償金，并支付給這10位員工相當(dāng)于三倍工資的賠償金（按勞動部門判罰的平均數(shù)統(tǒng)計），那么用人單位總計應(yīng)該補償和賠償這10位員工（按照這個標(biāo)準(zhǔn)計算得出）4.25（萬元），結(jié)果是用人單位雖付出了4.25萬元的代價，但因其他未起訴的90名員工還是得不到補償和賠償，這時用人單位是不是還有10-4.25=5.75（

17、萬元）的“賺頭”？由此可見，我國規(guī)定的用人單位不與勞動者簽訂勞動合同對勞動者的補償和賠償標(biāo)準(zhǔn)定得過低，這使得用人單位甘冒被處罰以及支付勞動者經(jīng)濟(jì)補償金和賠償金的風(fēng)險，也不愿意與勞動者簽訂勞動合同。第六，當(dāng)勞動合同沒有簽訂或雖然簽訂，但過了合同的有效期，勞動關(guān)系只能受勞動法規(guī)的調(diào)整，然而勞動法規(guī)對于當(dāng)事人之間的一部分權(quán)利、義務(wù)是通過任意性規(guī)范來規(guī)定的，例如勞動合同的期限、勞動者的報酬等等，當(dāng)事人的這一部分權(quán)利和義務(wù)就處于不確定狀態(tài)，勞動關(guān)系也處于不穩(wěn)定狀態(tài)。實踐中，出現(xiàn)事實勞動關(guān)系，勞動部門一般要求企業(yè)與員工盡快補辦終止或續(xù)訂合同的手續(xù)，但對于勞動合同的期限、勞動者的報酬等勞動者權(quán)益問題卻往往不

18、加過問，這也明顯不利于勞動者權(quán)益的保護(hù)。四、如何解決事實勞動關(guān)系問題事實勞動關(guān)系在實踐處理中存在難題，一個最主要的原因是我國不承認(rèn)口頭合同，并且在勞動法的相關(guān)規(guī)定中簡單套用了民法中無效合同的理論，對事實勞動關(guān)系的規(guī)定不夠完善。 今后在修改勞動法時應(yīng)當(dāng)加強對事實勞動關(guān)系尤其是勞動者權(quán)益的保護(hù)。為此，筆者在全面深入研究勞動法律、法規(guī)的基礎(chǔ)上，對事實勞動關(guān)系爭議在實踐處理中存在的法律問題，提出如下解決方案：第一，對于事實勞動關(guān)系產(chǎn)生的勞動爭議，如果是勞動者控告用人單位，應(yīng)當(dāng)實行“舉證責(zé)任倒置”原則。由于勞動爭議案件的特殊性決定了勞動者主張，但不能舉證，這時按照民法的理論實行“誰主張誰舉證”原則，對勞

19、動者來說是不公平的。勞動者在事實勞動關(guān)系中往往處于弱勢地位，并且用人單位又未與其簽訂勞動合同，這對勞動者來說，要取得相關(guān)證據(jù)是很不容易的。相對來說，由用人單位來證明其所在單位同等職位同等工種的薪酬等情況比較容易。因此，在事實勞動關(guān)系爭議中，如果是勞動者申請勞動仲裁，應(yīng)當(dāng)實行“舉證責(zé)任倒置”，例如，用人單位應(yīng)對其做出的開除、除名、辭退、解除勞動關(guān)系，以及涉及勞動者工薪情況等提供證據(jù)。在用人單位舉證后，勞動者如果對用人單位所舉證據(jù)存在反對意見，這時可再由勞動者舉證或難于取證的由勞動者提供相應(yīng)的證據(jù)線索，由仲裁委員會協(xié)助調(diào)查。而仲裁委員會對勞動者的舉證，只要用人單位未提出明確有力的證據(jù)予以推翻就應(yīng)采

20、納，這樣更有利于加強對勞動者弱勢群體的保護(hù)。第二，對于因企業(yè)不訂立勞動合同而形成事實勞動關(guān)系的，應(yīng)視為已訂立了勞動合同，但企業(yè)應(yīng)及時與勞動者協(xié)商合同期限，辦理補簽手續(xù)。因企業(yè)故意拖延不訂立勞動合同并解除與勞動者的勞動關(guān)系，勞動者因要求經(jīng)濟(jì)賠償而與企業(yè)發(fā)生的勞動爭議，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)予受理。勞動行政部門對于企業(yè)的該種行為應(yīng)予糾正，企業(yè)因此給勞動者造成損失的，應(yīng)按有關(guān)規(guī)定進(jìn)行賠償。 第三、有固定期限的勞動合同期滿后，因企業(yè)方面的原因未辦理終止或續(xù)簽手續(xù)而形成事實勞動關(guān)系的，應(yīng)視為續(xù)訂勞動合同。企業(yè)應(yīng)及時與勞動者協(xié)商合同期限，辦理續(xù)訂手續(xù)；因此給勞動者造成損失的，該企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。合同期限

21、協(xié)商不一致的，自勞動者提出續(xù)訂勞動合同之日起，用人單位應(yīng)與其訂立不少于一年期限的勞動合同；若勞動者在用人單位工作滿十年，本人提出訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。第四，我國對事實勞動關(guān)系的規(guī)定不夠系統(tǒng)和規(guī)范，有關(guān)事實勞動關(guān)系的處理多散見一些特殊規(guī)定中，而且多是任意性規(guī)定，這給事實勞動關(guān)系的處理帶來了難題。因此，我國應(yīng)當(dāng)在勞動法中對事實勞動關(guān)系的處理專門規(guī)定一章，以法律條文的形式細(xì)化對事實勞動關(guān)系的處理規(guī)定。在實踐中，出現(xiàn)事實勞動關(guān)系，勞動部門按照現(xiàn)行勞動法的相關(guān)特殊規(guī)定，一般要求企業(yè)與員工盡快補辦終止或續(xù)訂合同的手續(xù)，但對于勞動合同的期限、勞動者的報酬等勞動者權(quán)益問題卻往

22、往不加過問，這明顯不利于勞動者權(quán)益的保護(hù)。當(dāng)前的勞動者不敢對事實勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議申請仲裁或提出訴訟，一個重要的原因是我國勞動法對事實勞動關(guān)系的規(guī)定較為繁雜也不夠系統(tǒng)。即使專業(yè)律師在受理勞動仲裁案件時，如果不深入研究，也很難全面掌握相關(guān)的勞動法律和法規(guī)，這更難強求普通勞動者能夠全面掌握。同時，我國當(dāng)前的勞動法對口頭合同簡單地認(rèn)定為不合法，沒有系統(tǒng)制定保護(hù)事實勞動關(guān)系的具體法律規(guī)范，這導(dǎo)致了許多問題的產(chǎn)生，例如，由于事實勞動關(guān)系被認(rèn)定為是自始無效的勞動關(guān)系，勞動者在用人單位的工作期限就無法確定，勞動者的社會保障問題，如失業(yè)保險、養(yǎng)老保險、大病醫(yī)療保險等也就無法得到切實的保障。我國如果能夠重新制定

23、和修訂現(xiàn)行的勞動基準(zhǔn)法，對事實勞動關(guān)系加以系統(tǒng)地規(guī)定，必定能夠減少勞動者查閱相關(guān)法律、法規(guī)的麻煩，切實保護(hù)勞動者的相關(guān)權(quán)益，使勞動者在維權(quán)時多一份信心，用人單位也不會故意拖延不與勞動者簽訂勞動合同，從而減少事實勞動關(guān)系的產(chǎn)生。第五，對勞動關(guān)系主體出現(xiàn)不合法的情況或者主體行為違法的情況應(yīng)具體規(guī)定仲裁委員會受理的情況。從立法原則和保護(hù)勞動者權(quán)益出發(fā)，只要勞動者主體合法，又確實在被招用時不知道用人單位是否合法，應(yīng)規(guī)定即使用人單位主體不合法，或者有違法行為，仲裁委員會對雙方之間的勞動爭議應(yīng)當(dāng)受理，一方面公斷爭議，另一方面可建議勞動行政監(jiān)察部門處罰該用人單位。然而，對于勞動者主體明顯不合法的情況，如童工

24、與用人單位發(fā)生爭議，仲裁委員會可以不予受理，可規(guī)定按民事案件予以處理。第六，針對用人單位故意不與勞動者簽訂勞動合同的情況，可加大對用人單位的處罰力度。一方面，如果用人單位因事實勞動關(guān)系造成勞動者損失的，用人單位的賠償或者經(jīng)濟(jì)補償數(shù)額可按照用人單位可能逃脫處罰的概率以及勞動者延誤的時間和可能喪失勞動就業(yè)機會進(jìn)行公平衡量和計算，合理得出用人單位應(yīng)賠償給勞動者的相關(guān)費用，諸如誤工費、生活費、車旅費及應(yīng)得工薪報酬、經(jīng)濟(jì)補償金等都應(yīng)賠償。另一方面，勞動行政部門應(yīng)當(dāng)加強監(jiān)督和管理，定期對用人單位進(jìn)行抽查，發(fā)現(xiàn)凡用人單位未與勞動者簽訂勞動合同的情況，應(yīng)責(zé)令用人單位限期與勞動者簽訂合同，對拒不按勞動法要求與勞

25、動者簽訂勞動合同的用人單位，應(yīng)當(dāng)加大處罰力度。第七，對事實勞動關(guān)系引起的有關(guān)糾紛可按締約過失責(zé)任進(jìn)行處理。我國有關(guān)學(xué)者已經(jīng)對事實勞動關(guān)系爭議應(yīng)當(dāng)按締約過失責(zé)任處理做過研究，政法大學(xué)王利明教授就認(rèn)為，應(yīng)利用締約過失責(zé)任來處理事實勞動關(guān)系。 不過，著名學(xué)者董保存在其法律專著中指出，以締約過錯責(zé)任處理事實勞動關(guān)系比用締約過失責(zé)任處理更為妥當(dāng)。因為，締約過失責(zé)任主要適用于下列情況：(1)要約人違反有效要約；(2)懸賞廣告；(3)締約時意思表示不真實；(4)違反初步協(xié)議；(5)違反附隨義務(wù)；(6)合同無效和被撤銷；(7)無權(quán)代理。董保存認(rèn)為，締約過失責(zé)任適用的范圍過于廣泛，而締約過錯責(zé)任強調(diào)雙方在簽訂勞動合同時過錯一方面的責(zé)任，因此用締約過失責(zé)任來限定對事實勞