第10講財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行

1、v一、保全一、保全 v（一）保全（一）保全的概念和種類 v保全，是指人民法院為了確保將來生效法 律文書得以順利執(zhí)行或者避免申請人遭受 不可彌補(bǔ)的損失，采取限制有關(guān)財產(chǎn)的處 分和轉(zhuǎn)移，或者在判決前責(zé)令被申請人作 出一定行為或禁止作出一定行為的制度。 v保全包括行為保全和財產(chǎn)保全兩大類。 新民訴法將第九章的章名、包括相關(guān)條 文中的“財產(chǎn)保全”修改為“保全”，并 在100條規(guī)定：“人民法院對于可能因當(dāng) 事人一方的行為或者其他原因，使判決難 以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，或者造成當(dāng)事人其他損害的案件， 根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財 產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁責(zé)令其作出一定行為或

2、者禁 止其作出一定行為止其作出一定行為。該規(guī)定確立了行為保 全制度。 v德國、日本等大陸法系國家和我國臺灣主 要包括兩類保全措施，一是假扣押，二是 假處分。假扣押和假處分都是為了保證將 來的生效裁判的切實執(zhí)行，所不同的是假 扣押適用于金錢或者可以轉(zhuǎn)化為金錢的請 求，而假處分則是適用于金錢以外的請求 。因此，假處分制度涵蓋了對行為進(jìn)行保 全的內(nèi)容。 v（二）行為保全（二）行為保全 v1、行為保全概念和在新中國的發(fā)展、行為保全概念和在新中國的發(fā)展 v 所謂行為保全，是指在民事訴訟中， 為了避免申請人遭受不可彌補(bǔ)的損失，在 判決前責(zé)令被申請人作出一定行為或禁止 作出一定行為的制度。 v 我國的195

3、0年訴訟程序試行通則曾 經(jīng)規(guī)定的“暫先處置”包括行為保全的內(nèi) 容。但是在此之后的一系列法律、條例都 將行為排除在保全對象之外。 v正因如此，很多侵權(quán)案件中的原告無法獲 得及時的法律保護(hù)。1991年在美國好富頓 公司訴深圳市海聯(lián)化工有限公司侵害商標(biāo) 權(quán)案件中，原告向法院申請，要求立即命 令被告停止繼續(xù)使用涉案商標(biāo)。但是由于 于法無據(jù)，法院只好采取變通的方式，口 頭通知被告停止使用原告的商標(biāo)并不得在 即將舉行的推銷會上散發(fā)有關(guān)產(chǎn)品的宣傳 材料。它的出現(xiàn)反映了在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng) 域中建立行為保全制度的需要。 v1992年在最高人民法院關(guān)于審理專利糾 紛案件若干問題的解答中明確規(guī)定，在 人民法院審理專利

4、侵權(quán)案件中，經(jīng)常發(fā)生 侵權(quán)人利用宣告專利無效故意拖延訴訟， 繼續(xù)實施侵權(quán)行為專利權(quán)人提出財產(chǎn) 保全申請并提供擔(dān)保的，人民法院認(rèn)為必 要時，可責(zé)令被告停止侵權(quán)行為或采取其 他制止侵權(quán)損害繼續(xù)擴(kuò)大的措施。雖然這 一規(guī)定名為“財產(chǎn)保全”，但是其保全內(nèi) 容卻是直接針對被告的行為。 v2001年年修訂后的專利法、商標(biāo)法 、著作權(quán)法及之后最高法院的相應(yīng)司 法解釋中增加了有關(guān)“訴前臨時措施”的 規(guī)定，通常稱為“訴前禁令”正式確立了 行為保全制度在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的地位。 v此次民訴法修改擴(kuò)大了行為保全的適用范 圍。 v 2、行為保全與財產(chǎn)保全區(qū)別 v1)設(shè)立的目的不同。財產(chǎn)保全的目的是使 將來判決得以順利執(zhí)行

5、。而行為保全的目 的不僅包括使將來判決順利執(zhí)行，而且還 包括防止不法行為繼續(xù)進(jìn)行、防止損失擴(kuò) 大或者造成不可挽回的損失。其中，后者 是行為保全的最主要的目的。 v2)保全的對象不同。財產(chǎn)保全的對象是 被申請人的財產(chǎn)。行為保全的對象則是被 申請人的行為，包括作為和不作為。 v3)是否需要被申請人答辯不同。在財產(chǎn) 保全中，需在保全裁定送達(dá)被申請人之前 采取保全措施。在行為保全中，因為保全 的對象是被申請人的行為，所以，在采取 保全措施之前，一般需要雙方進(jìn)行聽證。 v4)保全的措施不同。財產(chǎn)保全一般采取 查封、扣押、凍結(jié)等方法，而行為保全的 措施則為停止侵害、排除妨礙、限制活動 等。 v5）審查和裁

6、定的要求和方式不同。財產(chǎn) 保全只要申請人提供了擔(dān)保，法院一般不 嚴(yán)格地審查申請人的申請，主要是考慮被 申請人的利益可以得到保障。然而，由于 行為保全的對象是行為，而行為一旦做出 ，一般不具有可恢復(fù)性，因此，即使申請 人提供了擔(dān)保，但如果行為保全錯誤，仍 然可能給被申請人造成不可挽回的損失。 因此，不論申請人是否提供擔(dān)保，法院必 須對行為保全申請嚴(yán)格審查。 v（三）財產(chǎn)保全 v1、財產(chǎn)保全的概念和種類 v財產(chǎn)保全，是指在訴訟開始前或訴訟開始 后，人民法院依法對一定的財產(chǎn)的采取查 封、扣押、凍結(jié)等措施，以防止該項財產(chǎn) 被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損、滅失的制度。 v財產(chǎn)保全包括訴前保全和訴訟保全兩大類： v

7、（1）訴訟保全 v訴訟保全是指人民法院在原告起訴以后，執(zhí)行條件成就 之前為保證判決生效后能夠?qū)嶋H執(zhí)行，而對當(dāng)事人的財 產(chǎn)或爭執(zhí)的標(biāo)的物采取的一種強(qiáng)制性措施。 v關(guān)于訴訟保全的條件主要有二條： v第一，可以適用訴訟保全的案件必須具有財產(chǎn)給付內(nèi)容。 也就是說單純的確認(rèn)之訴、變更之訴和行為的給付之訴， 不適用訴訟保全。因為我國民訴法所規(guī)定的訴訟保全只 是一種財產(chǎn)保全，而不包括一定的行為。 v第二、由于當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，有可能使 判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。所謂“當(dāng)事人一方的行為”， 是指當(dāng)事人一方將爭議標(biāo)的物轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損或者將 自己的資金抽走，動產(chǎn)帶出國外等行為。在法學(xué)界，傳 統(tǒng)觀點認(rèn)為

8、，這種行為應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人故意的，且行為人 在主管上還須有惡意。我們認(rèn)為，這種看法值得商榷。 首先，從立法規(guī)定看，現(xiàn)行民訴法并未作出規(guī)定，上述 觀點對行為人主管心態(tài)所作的要求并無法律依據(jù)；其次， 從司法實踐看，無論一方當(dāng)事人是否出于故意或惡意。 只要其行為可能導(dǎo)致法院的判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行， 就有必要依法進(jìn)行訴訟保全。 v（2）訴前保全 v訴前保全，是指人民法院在利害關(guān)系人起 訴之前，根據(jù)利害關(guān)系人的申請，依法對 一定財物采取的一種強(qiáng)制性保護(hù)措施。 v訴前保全的條件是： v1）訴前保全必須情況緊急。 v2）必須有利害關(guān)系人提出申請 v3）申請人必須提供擔(dān)保。 v 財產(chǎn)保全的范圍和措施 v財產(chǎn)保全

9、的范圍限于請求的范圍或者與本 案有關(guān)的財物。所限于請求的范圍，是指 被保全財物的價額應(yīng)占請求的價額大體相 等。小達(dá)不到目的，大損害被保全人利益。 所謂“與本案有關(guān)的財物”是指在爭議標(biāo) 的物存在被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損、滅失的 可能時，財產(chǎn)保全應(yīng)針對爭議標(biāo)的物采取。 v以上兩項限制性規(guī)定，適用情形和側(cè)重點是不一 致的，前者適用于兩種情形：一是爭議標(biāo)的物為 種類物的案件；二是爭議標(biāo)的物雖然是特定物， 但特定物已經(jīng)被毀滅、轉(zhuǎn)移、隱匿的案件。其側(cè) 重點在于限制保全財物的價額。后者適用爭議標(biāo) 的物是特定物，而且特定物尚未背毀滅、轉(zhuǎn)移、 隱匿的案件。 v措施常用的就是查封、扣押、凍結(jié) v其他方法如對不動產(chǎn)和特

10、定的財產(chǎn)，可以采用扣 押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照。 v3、財產(chǎn)保全的程序與解除 v(1）財產(chǎn)保全的開始。訴訟保全即可由當(dāng) 事人申請開始，也可由法院依職權(quán)決定開 始。 v訴前保全，只能由利害關(guān)系人申請開始。 申請要說明保全標(biāo)的物或有關(guān)財產(chǎn)的種類、 價額及其所在地以及申請保全的理由。 v（2）責(zé)令申請人提供擔(dān)保。訴訟保全，可以責(zé) 令申請人提供擔(dān)保，訴前保全，申請人必須提供 擔(dān)保。擔(dān)保的數(shù)額相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。 v（3）財產(chǎn)保全的裁定。對訴訟保全，經(jīng)審查符 合法律規(guī)定的，應(yīng)盡快作出保全裁定，對情況緊 急的，必須在48小時內(nèi)作出裁定。 v訴前保全，人民法院接受申請后，必須在48小時 內(nèi)作出裁定。裁定采取保全措

11、施的，應(yīng)立即開始 執(zhí)行。 v（一）概念 v先予執(zhí)行，是指人民法院在受理民事案件 后判決生效對執(zhí)行前，責(zé)令被告履行一定 的義務(wù)，以解決原告生活、生產(chǎn)經(jīng)營急需 而采取的一種臨時性措施。 v（二）先予執(zhí)行的條件 v1當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。指原告是享有權(quán)利的 一方，被告是履行義務(wù)一方。這種關(guān)系是明確的。 v2不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人生活或生產(chǎn)經(jīng)營急需。 這里注意是嚴(yán)重影響而不是一般影響。是權(quán)利人生活存 在嚴(yán)重困難，使申請人停工停產(chǎn)。 v3被申請人有履行能力。先予執(zhí)行，應(yīng)以被申請人有履 行能力為基礎(chǔ)，如果先予執(zhí)行后，會引起被申請人無法 維持生活、生產(chǎn)經(jīng)營，也不能先予執(zhí)行，因為民事審判 要兼顧雙方

12、當(dāng)事人利益。 v4須由當(dāng)事人提出申請。人民法院不依職權(quán)采取先予執(zhí) 行。 v（三）先予執(zhí)行的范圍 v根據(jù)民事訴訟法第97條的規(guī)定，法院對下 列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先 予執(zhí)行：追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、 撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；.追索勞動報酬的； 因情況緊急需要先予執(zhí)行的。 v （四）財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行異同 v相同點：訴訟上應(yīng)急制度 v不同點；財產(chǎn)保全是保證執(zhí)行制度。先予 執(zhí)行是暫先執(zhí)行制度，目的是解決申請人 生產(chǎn)、或生活的急需。 v（一）強(qiáng)制措施概述（一）強(qiáng)制措施概述 v 1、強(qiáng)制措施的概念 v強(qiáng)制措施，是指在訴訟過程中，人民法院 為保障訴訴活動正常進(jìn)行依法對故意實施 妨害民事訴訟的行

13、為人所采取的一種強(qiáng)制 手段。 v從這個概念可以看出：強(qiáng)制措施的目的是 保障訴訟程序的順利進(jìn)行。 v 2、兩種強(qiáng)制措施區(qū)別 v （1）適用的主體不同。刑訴中強(qiáng)制措施， 公、檢、法機(jī)關(guān)均有權(quán)適用，而民訴中強(qiáng) 制措施僅法院有權(quán)適用。 v （2）適用的對象不同。邢訴中強(qiáng)制措施 只能對被告人，現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子實 施；而民事訴訟的強(qiáng)制措施是對妨害民事 訴訟人采取的。（無論是訴訟參與人還是 案外人） v（3）適用的目的不同。刑訴中強(qiáng)制措施主 要是預(yù)防性的，目的在于防止人犯逃跑、 自殺、串供或繼續(xù)犯罪等。而民事訴訟中 強(qiáng)制措施主要是排除性的，目的在于排除 訴訟正常進(jìn)行的障礙，保證民訴順利進(jìn)行。 v（4）強(qiáng)

14、制措施的種類不同。 v（二）妨害民事訴訟行為的種類及其構(gòu)成（二）妨害民事訴訟行為的種類及其構(gòu)成 v 1、妨害民事訴訟行為的種類 v妨害民事訴訟行為是訴訟參與人或其他、有害于 民事訴訟正常進(jìn)行的違法行為。民事訴訟的行為 有多種表現(xiàn)，具體在以下10種： v（1）必須到庭的報告，經(jīng)二次和法傳喚，拒不 到庭。所謂合法是指要有正式傳票，有正式送達(dá)。 不是必須到庭的報告，經(jīng)二次合法傳喚，沒有到 庭，不屬于妨害民事訴訟。對此情況，是原告的， 按撤訴，被告缺席判決。 v（2）違反法庭規(guī)則，嚴(yán)重擾亂法庭秩序。 v（3）偽造毀滅重要證據(jù)。偽造毀滅重要證據(jù)是 妨害民事訴訟、干擾審判工作的一種極其嚴(yán)重的 行為，偽造證

15、據(jù)是行為人有意制造假證據(jù)，包括 偽造書證、物證、視聽資料等。偽造、毀滅證據(jù) 的人，可能是訴訟參與人，也可能是案外人。 v（4）以暴力、威脅、賄買方法阻止證人或者指 使、脅迫他人作偽證。這里包括兩種情況，一是 采用非法手段，阻撓知情人作證，而是通過非法 方法，讓證人或非證人提供虛假證言。 v（5）隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣已被查封、扣押的財產(chǎn)， 或者已被清點責(zé)令其保管的財產(chǎn)。必須是已被查 封扣押的財產(chǎn)。如果不是未查封扣押的財除，即 使有這種行為也不屬于。 v（6）對司法工作人員、訴訟參與人、協(xié)助執(zhí)行 的人進(jìn)行侮辱誹謗、誣陷、毆打或打擊報復(fù)。 v（7）以暴力威脅或其他方法阻礙司法工作人員 執(zhí)行職務(wù)。 v（8

16、）拒不履行人民法院已經(jīng)生效的判決裁 定。最高法院解釋。 v（9）有義務(wù)協(xié)助調(diào)查和執(zhí)行的法人或其他 組織拒絕或妨礙調(diào)查執(zhí)行。 v（10）采取非法拘禁他人或者非法私自扣 押他人財產(chǎn)追索債務(wù)，這種行為發(fā)生在訴 訟過程中的，即構(gòu)成妨害民事訴訟行為。 v 2、妨害民事訴訟行為的構(gòu)成 v構(gòu)成妨害民訴行為，必須具備以下三個條件： v（1）必須有妨害民事訴訟的實際行為。這是妨 害民事訴訟的客觀要件。如果僅有妨害意圖，沒 有具體行為。 v（2）這種妨害行為是在訴訟進(jìn)行中發(fā)生的。這 是構(gòu)成妨害民訴行為的時間要件。 v（3）這種行為必須是行為人故意違法造成的。 這是妨害訴訟行為的主觀要件。 v （三）強(qiáng)制措施的種類

17、及其適用 v1、拘傳。是人民法院強(qiáng)制受傳喚人到庭參 加訴訟的一種方式。拘傳的適用條件。 v 2、訓(xùn)誡。訓(xùn)誡是指人民法院對妨害民事 訴訟行為情節(jié)輕微的人，以批評、警告的 方式，指出行為人違法的事實和錯誤，并 且責(zé)令其不許再犯。 v3、責(zé)令退出法庭。對違反法庭規(guī)則、違反 法律秩序的人所采取的責(zé)令其退出法庭的 強(qiáng)制措施。具結(jié)：對自己行為愿意負(fù)法律 責(zé)任的表示。與寫保證書具有相同的作用。 v4、罰款。是人民法院對妨害民事訴訟情節(jié) 比較嚴(yán)重的人，責(zé)令其交納一定的現(xiàn)金。 v5、拘留。是對妨害民事訴訟嚴(yán)重的人，在 短期內(nèi)限制其人身自由的強(qiáng)制手段。 v 六、訴訟費(fèi)用六、訴訟費(fèi)用 v （一）什么是訴訟費(fèi)用 v訴

18、訟費(fèi)用，是指當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，依 法應(yīng)當(dāng)向人民法院交納的費(fèi)用。包括案件 受理費(fèi)和訴訟中應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人支付的其它 費(fèi)用。 v（二）征收訴訟費(fèi)用的意義 v第一，征收訴訟費(fèi)用可以減少國家不合理的開支，減輕 人民不合理的負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，是為了維護(hù) 他們自己的權(quán)益，自己花錢打官司，合乎情理。相反， 少數(shù)人為維護(hù)自己利益的訴訟，全部讓國家花錢，讓全 體人民來負(fù)擔(dān)是不合理的。 v第二，有利于促進(jìn)當(dāng)事人自動履行民事義務(wù)，減少一些 不必要的訴訟。再司法實踐中，常常遇到一些當(dāng)事人無 事生非，或者為了雞毛蒜皮的瑣事，濫用訴權(quán)，無理取 鬧，長期纏訟不休，有的人為了一個雞蛋，幾角錢等瑣 碎小事，長時間在法院進(jìn)

19、行訴訟，有的為了嚇唬對方而 告到法院，有的為了賭輸贏到法院去打官司，這不僅給 對方當(dāng)事人造成不應(yīng)有的負(fù)擔(dān)，而且使人民法院花費(fèi)了 大量的人力物力和時間，是法院大量的要案不能解決。 v第三，有利于促進(jìn)企業(yè)的經(jīng)營管理和合同 的履行 v企業(yè)推行合同制后，如果一個企業(yè)經(jīng)營管 理不善，生產(chǎn)上不去，簽訂的合同不能很 好履行，就要承擔(dān)由此而承擔(dān)的費(fèi)用，這 種費(fèi)用，只能由企業(yè)自有資金（即在企業(yè) 自主權(quán)范圍內(nèi)的資金中支付，這樣直接影 響了企業(yè)職工的經(jīng)濟(jì)利益，有利于促進(jìn)企 業(yè)的經(jīng)營管理和合同的履行）。 v第四、有利于維護(hù)國家主權(quán)和人民的利益。 v世界上不收訟費(fèi)用的國家，據(jù)了解過去只 有我們這個國家，我們有的案件到外

20、國訴 訟，付出高額的訴訟費(fèi)用，而外國人外國 企業(yè)和組織來我國打官司確分文不取，這 就有損于國家主權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益，這就違背 了對等原則的國際慣例。 v（二）訴訟費(fèi)用的種類（二）訴訟費(fèi)用的種類 v按照民訴法的規(guī)定，訴訟費(fèi)用有兩種：一 種是案件受理費(fèi)，不論是財產(chǎn)案案還是非 財產(chǎn)案件，當(dāng)事人都必須繳納；另一種是 其他訴訟費(fèi)用，只有財產(chǎn)案件的當(dāng)事人繳 納，非財產(chǎn)案件的當(dāng)事人不繳納。 v1、案件受理費(fèi) v案件受理費(fèi)，是指人民法院決定受理案件 后，依照規(guī)定向當(dāng)事人收取的費(fèi)用。就整 體而言，訴訟費(fèi)用帶有經(jīng)濟(jì)制裁的性質(zhì)。 v案件受理費(fèi)的收取辦法有二種： v一是財產(chǎn)案件受理費(fèi)，按訴訟標(biāo)的價額、 規(guī)定收費(fèi)比例、依率計

21、征。二是非財產(chǎn)案 件受理費(fèi)，按件計征。 v財產(chǎn)案件，主要是指因財產(chǎn)權(quán)益發(fā)生爭議提起的 訴訟。如繼承、債務(wù)、房屋、經(jīng)濟(jì)合同等。 v財產(chǎn)案件受理費(fèi)，各國都規(guī)定按比例征收。計征 辦法主要有二種：一種是遞增辦法，一種是遞減 辦法。 v所謂遞減辦法，就訴訟標(biāo)的價額越大，法院征收 案件受理費(fèi)的比例就越?。ń^對數(shù)還是大）不少 國家采取超額遞減的方法收稅，我國現(xiàn)在采取的 就是這種辦法。 財產(chǎn)案件根據(jù)訴訟請求的金額或者價額，按照下 列比例分段累計交納： 1.不超過1萬元的，每件交納50元； 2.超過1萬元至10萬元的部分，按照2.5交納； 3.超過10萬元至20萬元的部分，按照2交納； 4.超過20萬元至50萬

22、元的部分，按照1.5交納； 5.超過50萬元至100萬元的部分，按照1交納； 6.超過100萬元至200萬元的部分，按照0.9交 納； v非財產(chǎn)案件，主要是因人身關(guān)系提起的訴訟。 v非財產(chǎn)案件受理費(fèi)按件征收，主要有以下幾種情況： 1.離婚案件每件交納50元至300元。涉及財產(chǎn)分割，財 產(chǎn)總額不超過20萬元的，不另行交納；超過20萬元的部 分，按照0.5交納。 2.侵害姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)以及 其他人格權(quán)的案件，每件交納100元至500元。涉及損害 賠償，賠償金額不超過5萬元的，不另行交納；超過5萬 元至10萬元的部分，按照1交納；超過10萬元的部分， 按照0.5交納。 其他非

23、財產(chǎn)案件每件交納50元至100元。 受理費(fèi)之所以規(guī)定一個幅度，主要是考慮 到全國各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和群眾生活水平 不一。各地可根據(jù)具體情況，確定一個恰 當(dāng)?shù)氖杖?biāo)準(zhǔn)。 v2、其他訴訟費(fèi)用 v其他訴訟費(fèi)用，是人民法院在審理財產(chǎn)案件過程 中實際支出的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人交納的費(fèi)用。其他 訴訟費(fèi)用主要包括： v堪驗費(fèi)、鑒定、公告、翻譯費(fèi)； v證人、鑒定人、翻譯人員出庭的差旅費(fèi)和誤工補(bǔ) 貼。（以前僅規(guī)定證人） v采取訴訟保全措施的申請費(fèi)和實際支出的費(fèi)用； v其他訴訟費(fèi)用不是法院辦案的全部開支，如審判 人員辦案差旅費(fèi)，不能作用其他訴訟費(fèi)用。 v3、執(zhí)行費(fèi)用 v執(zhí)行費(fèi)用有兩種：一類是申請執(zhí)行費(fèi)，另一類是 實際支出費(fèi)用。 v（1）申請執(zhí)行費(fèi) v申請執(zhí)行費(fèi)是指當(dāng)事人因向人民法院申請執(zhí)行， 其他機(jī)關(guān)作出的法律文書，而依法向人民法院交 納的費(fèi)用。 v(1)沒有執(zhí)行金額或者價額的，每件交納50元至 500