談?wù)劮康卣務(wù)劮康禺a(chǎn)樓花按揭的應(yīng)用.doc

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering談?wù)劮康禺a(chǎn)樓花按揭談?wù)劮康禺a(chǎn)樓花按揭作者王璐內(nèi)容提要：90 年代初以來，我國許多地區(qū)逐漸引進港、臺及海外一些房地產(chǎn)開發(fā)的通行作法，在房屋分期付款買賣中 采用按揭擔保， 也稱為樓花按揭貸款。 它是一種以在建甚至未建的預(yù)購商品房作為擔保物取得銀行貸款的融資購 樓方式。 如今， 以按揭方式買房正在成為城鎮(zhèn)居民購買房屋的主要途徑，這種新的抵押方式的出現(xiàn)給我國的擔保法律提出了新的課題。 抵押人尚未取得

2、而將來可以取得的房屋或其他地上定著物， 可以設(shè)定抵押權(quán)。 為將來可以 取得的不動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)，可以發(fā)揮其所具有的融通資金的擔保功能。傳統(tǒng)民法“為將來的債權(quán)設(shè)定的擔保無 效”的理論已經(jīng)被打破，各國立法普遍承認“不動產(chǎn)抵押，可以為現(xiàn)在的、將來的、或者可以發(fā)生的債權(quán)設(shè)定抵 押權(quán)”。該擔保方式是借鑒香港地區(qū)法律的規(guī)定，相當于大陸法的讓與擔保。本文以此制度為研究對象，對樓花 按揭的性質(zhì)和效力進行了淺略地研究，并在此基礎(chǔ)上，借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的先進經(jīng)驗，結(jié)合中國的具體實踐， 對于我國樓花按揭制度的完善提出了自己的建議和設(shè)想。關(guān)鍵詞：擔保、讓與擔保、抵押、樓花、按揭、樓花按揭樓花按揭是 60 年代興起于香港

3、， 70 年代被大力推行，現(xiàn)為世界發(fā)達國家和地區(qū)房地產(chǎn)金融市場廣為流行的一種 融資購樓方式。 90 年代初，樓花按揭傳入我國，最近幾年隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和住房制度改革的深入，此從房地產(chǎn)業(yè)的角度看， 樓花按揭是一種新型房屋購樓方式備受關(guān)注。 樓花按揭是房地產(chǎn)業(yè)和金融業(yè)的交叉領(lǐng)域。買賣方式；而從金融業(yè)的角度看，樓花按揭是以預(yù)售商品房設(shè)定擔保的一種貸款方式。從本質(zhì)上，樓花按揭也是 一種房地產(chǎn)擔保措施， 但較其他房地產(chǎn)抵押方式更具靈活性， 因而具有更深一層的經(jīng)濟作用和社會意義。 與此同 時， 由于作為擔保標的物的樓花所具有的特殊性和由此給按揭權(quán)帶來的巨大風(fēng)險，作為一種資金融通方式， 更需要對其加以

4、規(guī)范。一、樓花按揭的概念、種類、法律特征和功能（一）樓花按揭的概念 “樓花”一詞并非我國固有，而是傳自香港，乃港人所創(chuàng)，是香港人對預(yù)售商品房的稱呼，它是指區(qū)別于現(xiàn)房， 正在建設(shè)或?qū)⒁ㄔO(shè)的尚未竣工交付的商品房，包括尚在圖紙設(shè)計過程中的商品房?！鞍唇摇币辉~也來自香港，是香港人對于英美法上一種物的擔保方式“ Mortgage ”的翻譯?！皹腔ò唇摇鳖櫭剂x就是以樓花作為擔保物設(shè)定按揭， 在英美法傳統(tǒng)上按揭主要是一種不動產(chǎn)擔保，在當代，按揭更是被廣泛應(yīng)用于房地產(chǎn)買賣和融資活動中，樓花按揭作為一種流行于當代發(fā)達國家及地區(qū)的融資購樓方式不是源于英美而是源于香港。樓花按揭是指在樓宇預(yù)售時，樓宇買賣人（購房

5、人）以所購樓宇物業(yè)作為擔保物，向銀行等金融機構(gòu)取得貸款以支付樓款的一種融資 購樓方式。（二）樓花按揭的種類 在司法實踐中經(jīng)常涉及的主要有樓花按揭包括在建工程抵押和預(yù)購房屋抵押。1、在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)，連同在建工程的投入資產(chǎn)， 以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行的擔保。以在建工程抵押的應(yīng)當具備一定的條件，例如抵押人必須具有國有土地使用權(quán)證，建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)工程規(guī)劃許可證等。2、預(yù)購房屋抵押是指買方在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押 給貸款銀行作為償還貸款履行的擔保。 預(yù)

6、購房屋合同的賣方房地產(chǎn)開發(fā)商也可以為買方向貸款銀行提供連帶責(zé)任 保證。開發(fā)商應(yīng)當具備一定的條件，例如付清地價款后取得土地使用權(quán)或者房地產(chǎn)權(quán)利證書等。（三）樓花按揭的法律特征1、樓花按揭涉及兩個合同關(guān)系和三方當事人。兩個合同關(guān)系是指樓花買賣合同和樓花按揭合同。三方當事人是 指開發(fā)商、購房人和貸款銀行。2、樓花按揭的標的物是一種期待性利益。在英美法國家，樓花按揭是被當作一種不動產(chǎn)抵押來看待的。但實際 上樓花按揭與一般房地產(chǎn)抵押有著顯著區(qū)別。 由于樓花并非一種現(xiàn)實存在的不動產(chǎn)， 在樓花按揭設(shè)定時， 按揭人 根本還無法取得所購樓宇的所有權(quán)， 他向貸款銀行提供的還款保證僅僅是在將來某一時間取得樓宇的權(quán)利

7、， 即一 種所有權(quán)的“期待權(quán)”。3、樓花按揭是通過轉(zhuǎn)讓物業(yè)權(quán)益而設(shè)定的一種物的擔保方式。它是通過將樓花買賣合同中的房地產(chǎn)權(quán)益（即樓 花業(yè)權(quán)）轉(zhuǎn)讓給銀行而設(shè)定的一種擔保，擔保銀行債權(quán)，即其為購房人墊付的房款得到償還。4、樓花按揭權(quán)的實現(xiàn)方式有其特殊性。主要是通過債權(quán)人代位權(quán)來實現(xiàn)，也可以通過取消按揭人的回贖權(quán)而實現(xiàn)。（四）樓花按揭的功能1、它作為一種融資購樓方式，解決了購房者資金不足的問題。2、它作為一種商品房預(yù)售方式，也使房地產(chǎn)開發(fā)商大大受益。3、它作為一種貸款方式，為銀行等金融部門開辟了一個有利可圖而且風(fēng)險相對較低的投資市場。 二、樓花按揭的性質(zhì)和效力（一）樓花按揭的性質(zhì)樓花按揭是一種以購房

8、人將在未來某一日期才真正取得所有權(quán)的、 現(xiàn)在正在建或待建的樓宇為擔保物而設(shè)定的物 的擔保方式。 以歐洲大陸法系的標準看， 它在擔保體系上的歸屬如何呢？我國內(nèi)地學(xué)者對此主要有抵押說和債權(quán) 質(zhì)押說兩種看法。前者認為，如同普通房地產(chǎn)抵押，樓花按揭也是在不動產(chǎn)上設(shè)定的擔保。后者認為，購房人與 銀行簽訂樓花按揭合同時， 由于標的物是尚不存在或正在成長中的房屋， 并沒有現(xiàn)實存在， 因而購房人對作為擔 保標的物的樓花不享有任何物權(quán)而僅是一種債權(quán)。 無論以不動產(chǎn)抵押說或者債權(quán)質(zhì)押說都無法確切揭示樓花按揭 的本質(zhì)屬性， 那么， 樓花按揭應(yīng)歸屬于大陸何種擔保方式呢？從樓花按揭的法律特點看， 其更類似于大陸法系上

9、的讓與擔保這一非典型的擔保制度。 讓與擔保又稱讓渡擔保、 信托的讓與擔保， 是指債務(wù)人或第三人為擔保債務(wù) 履行的目的，將擔保標的物的權(quán)利（通常是所有權(quán)）預(yù)先轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，由雙方約定于債務(wù)清償后，將擔保標的 物返還與債務(wù)人或第三人；于債務(wù)不履行時，債權(quán)人得就該擔保標的物受償?shù)囊环N擔保方式。之所以將樓花按揭可歸之于讓與擔保是基于以下幾點理由：1、二者都淵源于羅馬法中的信托擔保。Mortgage 的本義而言，它與羅馬法中的信托擔保乃為同一概念。而且，實際上它也是受羅馬法中的信托擔保影響而形成的。2、二者都是通過權(quán)利的轉(zhuǎn)移而對債權(quán)進行擔保。故從現(xiàn)代大陸法的觀點看，它與讓與擔保并無區(qū)別，故日本將 它譯為

10、讓與擔保。 3、將樓花按揭性質(zhì)認定為讓與擔保是想強調(diào)在借款人全部償付債務(wù)前，按揭房產(chǎn)的所有權(quán)歸 貸款銀行。 這樣將利于督促借款人為最終取得房產(chǎn)所有權(quán)而盡力償債， 并且在居住、 使用按揭房產(chǎn)過程中有所約 束，從而確保銀行債權(quán)的實現(xiàn)。（二）樓花按揭的效力 1、對內(nèi)效力。樓花按揭的設(shè)定在按揭人、按揭權(quán)人之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即為樓花按揭的對內(nèi)效力。由于樓 花按揭涉及樓花買賣具有較強的國家干預(yù)性， 因此樓花按揭中雙方當事人各自的權(quán)利義務(wù)也并不是單純由雙方約 定，而是通過兩種方式的結(jié)合體現(xiàn)并規(guī)定下來： 一種是法律中的規(guī)定， 另一種則是雙方在樓花按揭合同中的約定。 比較典型的是香港， 在房地產(chǎn)法律中明文規(guī)

11、定了一些雙方必須遵守、 不許通過約定改變的強制性條款， 較好地保 護了當事人的利益，促進了房地產(chǎn)交易的穩(wěn)定性。（1）按揭擔保的債權(quán)與擔保物的范圍。樓花按揭與樓花買賣合同息息相關(guān)。沒有得到貸款人同意，不得擅自采 取任何行為使樓花買賣合同消滅或變更，若擅自采取，該行為對于按揭權(quán)人不產(chǎn)生法律效力。而且，當按揭借款 人不能履行樓花買賣合同中所規(guī)定的義務(wù)時， 為確保自己的利益， 按揭貸款人有權(quán)代借款人履行， 而所花費的一 切費用必須由借款人償還。因此，在樓花按揭中，擔保債權(quán)的范圍不僅包括原債權(quán)（銀行所貸款） 、利息、遲延 利息，還包括樓花買賣合同中規(guī)定的應(yīng)由購房人負擔而其未負擔， 由擔保權(quán)人代其履行而為

12、此所支出的一切費用， 包括手續(xù)費、勞務(wù)費、買賣成本交易費用等。擔保標的物的范圍則為樓花買賣合同中買方所享有的一切權(quán)益，包 括取得樓宇權(quán)利、設(shè)定保險的利益等。（2）對標的物的占有及利用在按揭樓宇竣工之前，擔保標的物實際上體現(xiàn)在有關(guān)權(quán)屬證書（如預(yù)售買賣合同） 上。此時，這些權(quán)屬證書一般交由貸款銀行保管，貸款銀行取得一種類似于質(zhì)押權(quán)人的地位。而在樓宇竣工交付 后， 依照英美和香港的作法， 有關(guān)權(quán)屬證書仍然留置在貸款銀行受理， 此時貸款銀行只是取得類似抵押權(quán)人的地 位，只要借款人如期履行，其對按揭房產(chǎn)就擁有占有權(quán)。這是由樓花按揭的設(shè)定目的決定的，因為借款人設(shè)定樓 花按揭的最終目的在于，只花少量的錢即可

13、獲取房產(chǎn)居住或使用，解決其對房產(chǎn)的需求，而同時，銀行參與樓花 按揭的目的不在獲取樓宇的所有權(quán)， 而在于通過資金流通獲取貸款利差。 因此， 雖然按揭樓宇的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓到銀 行的債務(wù)得到清償。因此，樓花按揭是一種通過轉(zhuǎn)讓物業(yè)權(quán)益但不轉(zhuǎn)移物業(yè)占有來設(shè)定的擔保方式。在對樓宇的使用上， 雙方均有一定的約束。 就按揭人而言， 未經(jīng)銀行同意， 不得擅自變更回或解除樓宇預(yù)售合同， 不得采取任何可能致使樓花買賣無效的行為。對于按揭房產(chǎn)，雖然他有占有的權(quán)利，但同時他也負有保管義務(wù)。 因為，按揭人的利益。所以，按揭期間，按揭人不得對樓宇施加侵害，不得實施會使擔保物價值減少的行為，而 且， 要保管好擔保物， 使其免受外

14、力侵害和發(fā)生毀損滅失。 如果按揭人未經(jīng)按揭權(quán)人同意擅自處分樓宇或有導(dǎo)致 樓宇價值減損的毀損、破壞等行為，必須承擔損害賠償責(zé)任。而就按揭權(quán)人而言，在對內(nèi)關(guān)系上，按揭期間，他 僅具有擔保權(quán)人的資格， 必須在擔保目的范圍內(nèi)行使其權(quán)利， 在債務(wù)未屆清償期時， 不得以轉(zhuǎn)讓第三人等手段處 分樓宇，也不得主張按揭人對樓宇的占有為無權(quán)占有。但在按揭期間銀行對被按揭房地產(chǎn)有監(jiān)督權(quán)。（ 3）按揭人對標的物的贖回請求權(quán)（還贖權(quán)） 。按揭人對標的物的贖回請求權(quán)是指按揭人履行債務(wù)后，向按揭權(quán) 人提出的一種請求權(quán)。 基于這種請求權(quán)， 按揭權(quán)人應(yīng)該將設(shè)定按揭時， 轉(zhuǎn)讓在其名下的物業(yè)重新轉(zhuǎn)回按揭人名下。 之后，按揭解除，雙方

15、的權(quán)利義務(wù)歸于消滅。作為權(quán)利，在按揭過程中，只要按揭人如期履行按揭合同中約定的 還款責(zé)任， 他就將享有法定的還贖權(quán)， 但這一權(quán)利的行使只有在他將全部貸款本息還清時才具備法定條件。 如果 按揭人拖欠到期的款未還而構(gòu)成違約，這時他仍然享有還贖權(quán)，但不是法定的還贖權(quán)，而是蘅平法上的還贖權(quán)， 之所以設(shè)定蘅平法， 是因為蘅平法認識到， 轉(zhuǎn)移物業(yè)的目的在于擔保債的償還， 債權(quán)人的利益并非存在于對擔保 物的權(quán)利的獲得， 而是使債權(quán)得到償還。 “如果債權(quán)人得到了他的貸款， 因被告未按期清償而造成遲延利息和合 理的費用也得到了補充，那么，他就得到了他有權(quán)得到的一切。”此時，按揭人如果還清到期欠款繼續(xù)履約，還 可以獲得法定還贖權(quán)； 如果根據(jù)銀行立即還清所有欠款的通知將所有欠款還清， 就可以立即進行還贖， 成為物業(yè) 的真正所有權(quán)人。（4）按揭人違約時按揭權(quán)人的權(quán)利。包括收取罰息、要求提前還清貸款、對按揭房產(chǎn)行使擔保權(quán)的權(quán)利、止贖權(quán)。2、對外效力。樓花按揭的對外效力表現(xiàn)為按揭期間（包括樓花成為現(xiàn)樓之后至按揭期滿期間）樓花按揭對當事 人以外的第三人所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。1）按揭人依約履行還款責(zé)任的按揭期間，標的物的處分與第三人的關(guān)系。此處的處分主要指法律上的處分，、將物拋