國有土地上房屋征收范圍確定行為的可訴性

1、國有土地上房屋征收范圍確定行為的可訴性作者丨章文英（最高人民法院）原載丨人民司法（應(yīng) 用） 2015 年第 23 期 2011 年國有土地上房屋征收與補(bǔ) 償條例（以下簡稱征補(bǔ)條例 ）將城市房屋的拆遷調(diào)整為 國有土地上房屋的征收，國家收回土地使用權(quán)的整體思路及 原則等方面均發(fā)生根本性變化，具體的運(yùn)行方式及內(nèi)容也隨 之改變。征補(bǔ)條例將房屋的征收與補(bǔ)償工作的環(huán)節(jié)劃分 得更為具體，規(guī)定的行為數(shù)量及要求也更多，而且每個環(huán)節(jié) 對應(yīng)的行為都可能發(fā)生行政爭議，但不同行為的特征各不相 同，并非均可提請司法審查。同時，由于征補(bǔ)條例屬全 國范圍適用的行政法規(guī)，它的規(guī)定相應(yīng)較為原則或抽象，有 些內(nèi)容可能并不十分明確，

2、有的地區(qū)則以地方性法規(guī)或地方 規(guī)章的方式作出更為具體、更具操作性的規(guī)定，但由于理解 不同、具體情況不同等因素，不同地區(qū)作出的規(guī)定也不盡一 致。因此，相比其他單一的傳統(tǒng)行政行為，與房屋征收與補(bǔ) 償有關(guān)的行政訴訟案件審查難度相對更大，尤其是因有關(guān)規(guī) 定不明確或不一致而引發(fā)的行政爭議，是否屬于行政訴訟的 審查范圍以及如何進(jìn)行司法救濟(jì)，在執(zhí)法及司法實踐中均存 在較大爭議。本文將結(jié)合上海地區(qū)相關(guān)的行政訴訟案例，重 點(diǎn)研究國有土地上房屋征收范圍的確定行為，通過行政訴訟 制度及行政法原理上的剖析，以期推動解決類似行為的司法 審查難題。 一、房屋征收范圍確定行為的發(fā)生階段 房屋征收范圍的正確性直接決定征收與補(bǔ)

3、償工作的合法性， 征補(bǔ)條例規(guī)定的若干事項均與房屋征收范圍有關(guān)，如在 征收范圍內(nèi)公告、調(diào)查等。但是，如何確定房屋征收范圍并 無確切規(guī)定，如確定的階段、主體及依據(jù)等，致使在實踐中 出現(xiàn)完全不同的做法。正確理解房屋征收范圍的確定問題， 首要解決的是其發(fā)生階段的問題，具體表現(xiàn)為其與征收決定 的先后順序。 筆者以上海地區(qū)的一起行政訴訟案件為例 闡明相關(guān)問題。 上海市靜安區(qū)政府作出 關(guān)于確認(rèn)靜安區(qū) 66 、 59 街坊舊城區(qū)改建房屋征收范圍的批復(fù) ，起訴人認(rèn)為其所 屬房屋不應(yīng)納入征收范圍，遂提起行政訴訟以撤銷該批復(fù)。 關(guān)于該批復(fù)與征收決定的關(guān)系，有兩種截然不同的意見：一 種意見認(rèn)為，征收范圍的確定行為應(yīng)在

4、征收決定作出之后。 主要理由為：其一， 征補(bǔ)條例系從城市房屋拆遷管理 條例（以下簡稱拆遷條例 ）演變而來，征收范圍相應(yīng)來 源于拆遷條例的拆遷范圍。根據(jù)拆遷條例的規(guī)定， 拆遷范圍是以房屋拆遷管理部門通過發(fā)放拆遷許可證的行 政行為決定的。其二，盡管征補(bǔ)條例對征收范圍何時確 定并不明確，但從其相關(guān)條文的規(guī)定順序可以推斷出結(jié)論， 征補(bǔ)條例先規(guī)定征收決定，之后規(guī)定補(bǔ)償方案，再后才 規(guī)定征收范圍的確定。因此，在擬定征收補(bǔ)償方案時，行政 主體仍可以論證、修改房屋征收范圍。另外，根據(jù)征補(bǔ)條例的規(guī)定，征收決定作出后應(yīng)及時公告，且與補(bǔ)償方案一 并公告，補(bǔ)償方案的內(nèi)容則包含房屋征收范圍。換言之，在 征收決定作出之前

5、，征收范圍仍處于不確定性狀態(tài)，只有在 征收決定作出之后，才能確定征收補(bǔ)償方案，才能最終確定 房屋征收范圍。征收決定作出之前征收范圍的確定都是過程 性的內(nèi)部行為，為房屋征收決定而準(zhǔn)備，這與拆遷條例 發(fā)放拆遷許可證時確定拆遷范圍的規(guī)定相一致。反對意見認(rèn) 為，征補(bǔ)條例所規(guī)定的征收范圍確定應(yīng)在征收決定作出 之前。主要理由為：其一，雖然征補(bǔ)條例建立在拆遷 條例的基礎(chǔ)上，但是對拆遷條例進(jìn)行了重大調(diào)整，如 由非政府部門的拆遷人調(diào)整為市、縣級人民政府的征收人等， 而且許多內(nèi)容都未延續(xù)先前的規(guī)定，征收范圍的確定不能簡 單地參照拆遷范圍。其二，征補(bǔ)條例并非完全按照先后 順序來確定條文，如征收補(bǔ)償費(fèi)用的足額到位、社

6、會穩(wěn)定風(fēng) 險評估等行為均應(yīng)在征收決定作出之前完成，但其內(nèi)容都在 征收決定之后規(guī)定。其三，從邏輯順序上，應(yīng)先確定征收范 圍，再作出征收決定。盡管征補(bǔ)條例對征收決定的樣式 及內(nèi)容未作出明確規(guī)定，但是從行政行為的應(yīng)有之義來看， 征收決定應(yīng)當(dāng)包含征收的原因、范圍以及依據(jù)等內(nèi)容，否則 將不能視為一個完整的征收決定。另外，征收決定作出之后，不可能再作出與征收決定不一致的征收范圍確定行為，否則 將損害征收決定的效力，而再作出與之相一致的征收范圍則實無必要。因此，在征收決定之前確定征收范圍，并在征收 范圍內(nèi)進(jìn)行房屋調(diào)查登記、禁止相關(guān)行為等，提前使征收決 定所適用范圍內(nèi)的相關(guān)征收事項予以固定，為作出最終的征 收

7、決定及補(bǔ)償方案創(chuàng)造條件。其四，征收決定作出之后，被 征收人自然應(yīng)履行征收范圍確定后的義務(wù)，但征補(bǔ)條例 第十六條關(guān)于履行義務(wù)的時間規(guī)定并不是“征收決定后”，而 是“征收范圍確定后”。另外，只有征收范圍確定后的調(diào)查登 記等工作完成之后，征收部門才能了解被征收范圍的房屋情 況，才能完成具體的補(bǔ)償方案，以及與征收決定一并公告。 上述兩種意見都有其合理性，相比而言，后者更符合實踐情 況。但是，二者都未完全正確闡述征收范圍的確定與征收決 定的關(guān)系。理論上，征收范圍系由征收決定予以確定，征收 范圍的確定時間與征收決定的作出時間是相同的，無需單獨(dú) 作出一個征收范圍的確定行為。但是，由于征收決定的作出 需要若干

8、準(zhǔn)備工作，其中包含先擬定征收范圍。在執(zhí)法實踐 中，有的征收范圍確定以獨(dú)立的行為方式作出并對外發(fā)生效 力以作出征收決定，有的則在征收決定之后進(jìn)一步明確以執(zhí) 行征收決定。由于征補(bǔ)條例對此未作出明確規(guī)定，司法 審查宜以地方性法規(guī)或地方規(guī)章為依據(jù)或參照，以具體的征 收范圍確定行為的作出時間確定其發(fā)生階段，并由此判定其 作出目的是否與征補(bǔ)條例相符。二、房屋征收范圍的確定主體征補(bǔ)條例對征收范圍的確定主體沒有明確規(guī)定，不同地方作出的規(guī)定也不盡相同，主要有四種模式。一是市、縣級人民政府直接確定。如福建省實施V國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例辦法 第六條規(guī)定：“確需征 收房屋的建設(shè)項目，市、縣級人民政府在作出房屋征

9、收決定 前，應(yīng)當(dāng)組織發(fā)展改革、國土資源、規(guī)劃等有關(guān)部門進(jìn)行論 證；經(jīng)論證，建設(shè)項目符合國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、土地 利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項規(guī)劃的，市、縣級人民政府 應(yīng)當(dāng)確定房屋征收范圍并予以公布。 ”二是征收的實施主體確定，報負(fù)責(zé)主體批準(zhǔn)。這種模式主要是實施主體將征收 范圍擬定于補(bǔ)償方案，并將補(bǔ)償方案報負(fù)責(zé)主體批準(zhǔn)后予以 確定。如吉林市國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例第十二 條第一款規(guī)定：“房屋征收部門根據(jù)房屋征收專項計劃擬定征 收補(bǔ)償方案，報本級人民政府通過。經(jīng)區(qū)人民政府通過的房 屋征收補(bǔ)償方案還應(yīng)當(dāng)征得市人民政府同意”， 第四款第（一）項規(guī)定：征收補(bǔ)償方案應(yīng)當(dāng)包括下列事項：（）房屋征收的

10、區(qū)域范圍”。長沙市國有土地上房屋征收與補(bǔ)償實施 辦法第十二條規(guī)定：“市、區(qū)、縣（市）房屋征收部門對經(jīng) 審核認(rèn)為符合本辦法第八條、第九條規(guī)定的項目，應(yīng)當(dāng)將房 屋征收范圍報同級人民政府批準(zhǔn)后公布?！睂幭幕刈遄灾螀^(qū) 實施V國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例辦法第九條規(guī)定：“房屋征收部門根據(jù)調(diào)查登記情況擬定征收補(bǔ)償方案，報市、縣級人民政府。征收補(bǔ)償方案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（三）征收范圍和征收期限”等。三是實施主體直接進(jìn)行確定。如武漢市國有土地上房屋征收與補(bǔ)償實施辦法第十三條 規(guī)定：“房屋征收部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)規(guī)劃部門出具的規(guī)劃意見，合理確定國有土地上房屋征收范圍。”四是混合主體進(jìn)行確定。這種模式主要指在不同情形下由

11、不同的主體確定征收范 圍。如濟(jì)南市國有土地上房屋征收與補(bǔ)償辦法第十條規(guī) 定：“符合本辦法第七條第（一）項至第（四）項和第（六） 項規(guī)定，需要征收房屋的，由房屋征收部門根據(jù)建設(shè)用地規(guī) 劃意見確定房屋征收范圍。符合本辦法第七條第（五）項規(guī) 定，需要征收房屋的，由房屋征收部門會同發(fā)改、規(guī)劃、國 土資源等部門確定房屋征收范圍。”上海市國有土地上房屋征收與補(bǔ)償實施細(xì)則第十條規(guī)定：“符合本細(xì)則第八條第（一） 項至第（四）項規(guī)定的建設(shè)項目需要征收房屋的，房屋征收 范圍根據(jù)建設(shè)用地規(guī)劃許可證確定。符合本細(xì)則第八條第（五）項規(guī)定因舊城區(qū)改建需要征收房屋的，房屋征收范圍 由市建設(shè)行政管理部門會同市房屋管理、發(fā)展改

12、革、規(guī)劃土 地、財政等行政管理部門以及相關(guān)區(qū)（縣）人民政府確定。 符合本細(xì)則第八條規(guī)定的其他情形需要征收房屋的，房屋征 收范圍由市房屋行政管理部門會同相關(guān)行政管理部門和區(qū)（縣）人民政府確定”。需要說明的是，關(guān)于上述“會同”的含 義及其法律效果，實踐中存在不同認(rèn)識與做法，有的認(rèn)為以 共同名義作出，所有的會同主體均為行為的作出主體，共同 對行為負(fù)責(zé)，有的認(rèn)為會同主體如本案的市建設(shè)行政管理部 門是行為的作出主體，可以吸收被會同的其他主體意見而以 自己名義單獨(dú)作出。目前，尚未有明確的法律規(guī)定對“會同” 的含義作出界定。上述兩種做法在實踐中均有表現(xiàn)，在明確 的法律規(guī)定將“會同”的含義予以確定之前，都不宜

13、否定其合 法性。 盡管各地方的具體規(guī)定并不完全相同，但所依據(jù) 的上位法相同即征補(bǔ)條例 。一般而言，在征補(bǔ)條例 不統(tǒng)一限制征收范圍的確定主體，而是授權(quán)地方作出具體規(guī) 定時，上述規(guī)定的各種模式才同時成立，否則必將出現(xiàn)地方 性法規(guī)或地方規(guī)章與上位法不相符的情形。但是， 征補(bǔ)條 例并無關(guān)于征收范圍確定主體的相關(guān)規(guī)定，既未統(tǒng)一限制 征收范圍確定主體，又未授權(quán)地方作出規(guī)定，它自身所確定 的模式，只能從相關(guān)條文中推導(dǎo)出相關(guān)結(jié)論。其中， 征補(bǔ) 條例第四條規(guī)定： “市、縣級人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的房 屋征收與補(bǔ)償工作。市、縣級人民政府確定的房屋征收部門 （以下稱房屋征收部門）組織實施本行政區(qū)域的房屋征收與 補(bǔ)償

14、工作。市、縣級人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī) 定和本級人民政府規(guī)定的職責(zé)分工，互相配合，保障房屋征 收與補(bǔ)償工作的順利進(jìn)行”、第十條規(guī)定：“房屋征收部門擬 定征收補(bǔ)償方案，報市、縣級人民政府。市、縣級人民政府 應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對征收補(bǔ)償方案進(jìn)行論證并予以公布，征 求公眾意見。 征求意見期限不得少于 30 日。”根據(jù)上述規(guī)定，可以推出下述結(jié)論：一是市、縣級人民政府是征收與補(bǔ)償工 作的負(fù)責(zé)主體即作出各項征補(bǔ)決定的主體，房屋征收部門是 具體執(zhí)行各項決定的實施主體。二者之間的關(guān)系主要表現(xiàn)為 兩種：其一，負(fù)責(zé)主體直接作出決定，實施主體予以執(zhí)行。 其二，負(fù)責(zé)主體授權(quán)實施主體初步擬定方案等，報負(fù)責(zé)主體

15、進(jìn)行批準(zhǔn)，再交由實施主體具體落實。 因此，從征補(bǔ)條例 的立法原意來看，各項征補(bǔ)決定都應(yīng)以負(fù)責(zé)主體的名義作出， 或視為負(fù)責(zé)主體作出的行為才具有法律效力。根據(jù)前述結(jié)論， 盡管不同地區(qū)在實踐操作中不盡一致，但在不得與上位法的 規(guī)定相沖突的基礎(chǔ)上，可進(jìn)一步推斷出以下結(jié)論：征收范圍 確定的最終主體應(yīng)為市、縣級人民政府。主要理由為：征收 行為的邏輯是市、縣級人民政府作為征收決定的主體，對是 否符合征收條件依法進(jìn)行判斷，認(rèn)為存在公共利益等事由需 要作出征收決定時具體確定征收范圍，而非其他主體確定征 收范圍之后，交由征收主體作出具體的征收決定，或其他主 體的征收范圍確定行為作為征收決定的合法性依據(jù)，因而是 否

16、屬于征收范圍理應(yīng)由征收決定的作出主體來確定。在具體 操作過程中，市、縣級人民政府可以授予不同的部門或主體 做好先行確認(rèn)工作。但無論具體方式如何，最終的確定仍以 市、縣級人民政府為實質(zhì)主體。三、房屋征收范圍確定行為的可訴性（一）可訴性分析實踐中，由于征 補(bǔ)條例對征收范圍確定行為的方式及內(nèi)容等都未作出明確 規(guī)定或要求，而且各地方的相關(guān)規(guī)定也并不完全一致，因而 實踐中的表現(xiàn)方式有多種，如名稱上有復(fù)函、批復(fù)等，針對 的對象有被征收人、房屋征收部門等。而且， 征補(bǔ)條例 沒有明確規(guī)定征收范圍的確定行為能否提起行政訴訟，因而 其是否具有可訴性常出現(xiàn)爭議。以上海市靜安區(qū)為例，上海 市舊區(qū)改造工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室

17、針對靜安區(qū)人民政府舊區(qū) 改造辦公室作出關(guān)于確認(rèn)靜安區(qū) 66 街坊等地塊舊城區(qū)改 建房屋征收范圍的復(fù)函 ，靜安區(qū)人民政府舊區(qū)改造辦公室 向上海市靜安區(qū)人民政府提出確認(rèn)申請，后者作出關(guān)于確 認(rèn)靜安區(qū) 66 、 59 街坊舊城區(qū)改建房屋征收范圍的批復(fù) 。 關(guān)于上述行為是否具有可訴性，在司法實踐中有完全不同的 觀點(diǎn)。 有觀點(diǎn)認(rèn)為，在征收決定作出之前，存在若干個 前提行為或預(yù)備行為，如社會穩(wěn)定風(fēng)險評估、政府常務(wù)會討 論、征收補(bǔ)償費(fèi)用足額到位等。征收范圍的確定行為也屬于 上述前提行為之，屬于征收決定的過程行為，對外不產(chǎn)生權(quán) 利義務(wù)影響， 不具有可訴性。 主要依據(jù)為美國行政法的“成熟 原則”，即根據(jù)美國行政

18、法，“行政機(jī)關(guān)的決定不論是肯定性 的決定還是否定性的決定，不論是正式程序的決定還是非正 式程序的決定，只要對當(dāng)事人產(chǎn)生不利的影響，便認(rèn)為時機(jī) 成熟，就可接受司法審查”。“成熟原則”在我國行政訴訟法中 體現(xiàn)為對起訴人的權(quán)利義務(wù)造成實際影響，征收范圍的確定 行為屬于預(yù)備性的、中間性的決定，不能提起行政訴訟。如 果當(dāng)事人認(rèn)為其違法，可在最終的實體決定即征收決定作出 后，以征收決定違法起訴，并以征收范圍的確認(rèn)行為違法為 理由。 1 反對觀點(diǎn)認(rèn)為，征收范圍的確定行為不屬于過 程行為，而是單獨(dú)的行政行為，它能對權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。 征補(bǔ)條例第十六條規(guī)定：“房屋征收范圍確定后， 不得在 房屋征收范圍內(nèi)實施新建

19、、擴(kuò)建、改建房屋和改變房屋用途 等不當(dāng)增加補(bǔ)償費(fèi)用的行為；違反規(guī)定實施的，不予補(bǔ)償。 房屋征收部門應(yīng)當(dāng)將前款所列事項書面通知有關(guān)部門暫停 辦理相關(guān)手續(xù)。暫停辦理相關(guān)手續(xù)的書面通知應(yīng)當(dāng)載明暫停 期限。暫停期限最長不得超過 1 年”。其他地區(qū)也都有類似的 明確規(guī)定，如西安市國有土地上房屋征收與補(bǔ)償辦法第 十一條規(guī)定、上海市國有土地上房屋征收與補(bǔ)償實施細(xì)則 第十一條規(guī)定等。 根據(jù)上述規(guī)定， 實踐中可能出現(xiàn)下述情形： 征收范圍確定之后，確定主體將其于所確定的區(qū)域內(nèi)予以公 布，被征收人依照法律規(guī)定履行了相應(yīng)的法定義務(wù)，但由于 社會穩(wěn)定風(fēng)險評估或者政府常務(wù)會討論未通過等原因，市、 縣級人民政府最終未作出征

20、收決定。此時征收范圍的確定行 為并未被征收決定所吸收，影響合法權(quán)益的行為只有征收范 圍確定行為。因此，在征收決定作出之前，征收范圍的確定 為單獨(dú)的行政行為，具有可訴性。 上述兩種觀點(diǎn)都有合 理之處，且在特定情形下均能成立，但二者均不能適用于所 有情形。通常而言，前提行為都不屬于成熟決定，都不具有可訴性。但是，在法律明確規(guī)定對外發(fā)生影響力時，前提行 為則變?yōu)槌墒鞗Q定而具有可訴性，所以第一種觀點(diǎn)不完全正 確；由于征收范圍的確定可能存在不同階段，單獨(dú)運(yùn)用“成熟原則”仍不足以完全應(yīng)對其所有階段的可訴性問題，需結(jié)合行政法的后行政行為原理進(jìn)行判斷，即后行政行為全部或完全 代替先行政行為的，先行政行為的效力

21、則相應(yīng)消失，所以反 對觀點(diǎn)也并不完全正確。筆者認(rèn)為，征收范圍確定行為的可 訴性，應(yīng)分兩個階段進(jìn)行分析。一是征收決定作出前階段。由于有征補(bǔ)條例的特別規(guī)定，征收范圍的確定行為可對 外直接、單獨(dú)影響被征收人的權(quán)利義務(wù)，如不得擴(kuò)建、改建 房屋等，此時已變?yōu)槌墒煨袨槎哂锌稍V性。 需要注意的是， 如果征收范圍的確定行為未對外公布，未對被征收人直接產(chǎn) 生不利影響，僅僅作為征收決定的參考，此時仍不具有可訴 性。二是征收決定作出后階段。 具體可分為兩種情形：其一， 在征收決定作出之前的征收范圍確定行為。通常而言，征收 決定的前提行為都將被征收決定所吸收，對被征收人的權(quán)利 義務(wù)不再單獨(dú)產(chǎn)生影響，而是通過征收決定

22、的合法性來影響。 根據(jù)前述分析，征收范圍的實質(zhì)主體為市、縣級人民政府， 而且確定征收范圍的最終目的在征收決定中予以體現(xiàn)，因而 先前的征收范圍確定行為與征收決定的適用范圍通常都完 全對應(yīng)，即征收決定將吸收先前的征收范圍確定行為，其效 力可使征收范圍的確定行為喪失實際意義。值得注意的是，如果征收決定確定的范圍與先前所確定的征收范圍不一致， 而且后者得以繼續(xù)執(zhí)行并單獨(dú)發(fā)生法律效力而對權(quán)利義務(wù) 產(chǎn)生影響，即后行政行為未完全代替先行政行為，則仍應(yīng)具 有可訴性。事實上，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，后一種情形在實踐 中較為罕見，即無論采取何種模式規(guī)定征收范圍的確定主體， 在確定征收范圍之后通常都上報給征收主體予以確認(rèn)

23、或批 準(zhǔn)，市、縣級人民政府以此為范圍作出最終的征收決定。因 此，征收決定作出之后，征收范圍的確定行為通常都不具有 可訴性。其二，征收決定作出之后再作出的征收范圍確定行 為。如果確定行為與征收決定的適用范圍一致，則屬于征收 決定的執(zhí)行行為，其效力來源于征收決定，不獨(dú)立對權(quán)利義 務(wù)產(chǎn)生實際影響， 此時不具有可訴性。 如果二者范圍不一致， 超出范圍部分單獨(dú)對外產(chǎn)生實際影響，則具有可訴性。 綜上，相比前述兩種觀點(diǎn)，下述結(jié)論可能更為合理：征收范 圍的確定行為屬于過程行為，但并非所有的過程行為都不對 外產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)影響。在沒有法律明確規(guī)定對外產(chǎn)生權(quán)利義 務(wù)影響時，過程行為均不具有可訴性。在法律明確規(guī)定的情 形下，過程行為可成