美國(guó)企業(yè)收購(gòu)之法律指南.doc

1、目錄1. 引言與概覽 12. 保護(hù)私有信息一保密協(xié)議 13. 初步分析 .14. 為完成對(duì)美國(guó)企業(yè)的收購(gòu)在美國(guó)成立公司 25. 制定交易條款一意向書(shū)、諒解備忘錄或條款清單 36. 交易方法一資產(chǎn)收購(gòu)、股份收購(gòu)和合并 57. 法律盡職調(diào)查 .68. 最終收購(gòu)協(xié)議 .79. 政府審批或通知 .810. 交易的交割 .1111. 結(jié)論 .11美國(guó)企業(yè)收購(gòu)之法律指南1. 引言與概覽 中國(guó)企業(yè)在美國(guó)擁有很多商業(yè)機(jī)會(huì)， 包括許多收購(gòu)美國(guó)企業(yè)的機(jī)會(huì)。 然而， 收購(gòu)一家美國(guó)企 業(yè)可能是一項(xiàng)復(fù)雜的工作， 如果不以正確的方法進(jìn)行交易， 中國(guó)收購(gòu)方可能將面臨重大的法 律和金融風(fēng)險(xiǎn)。 因此對(duì)于中國(guó)收購(gòu)方而言在收購(gòu)之初

2、組建一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的收購(gòu)團(tuán)隊(duì)來(lái)指導(dǎo)整個(gè) 收購(gòu)過(guò)程是至關(guān)重要的。 收購(gòu)團(tuán)隊(duì)包括美國(guó)商業(yè)律師， 注冊(cè)會(huì)計(jì)師， 銀行專(zhuān)家和財(cái)產(chǎn)估價(jià)師。 本指南旨在為中國(guó)收購(gòu)方提供有關(guān)收購(gòu)一家美國(guó)企業(yè)的必經(jīng)過(guò)程和步驟的基本介紹。2. 保護(hù)私有信息保密協(xié)議 在收購(gòu)方能夠最終決定收購(gòu)目標(biāo)美國(guó)企業(yè) （簡(jiǎn)稱(chēng)“目標(biāo)公司” ）或者甚至發(fā)出收購(gòu)要約之前， 收購(gòu)方與其收購(gòu)團(tuán)隊(duì)需要獲得有關(guān)目標(biāo)公司的基本信息（包括基本財(cái)務(wù)信息） 。目標(biāo)公司會(huì) 不情愿為收購(gòu)方提供任何信息， 除非收購(gòu)方首先簽署一份保密協(xié)議。 保密協(xié)議通常為兩到三 頁(yè)，在保密協(xié)議中， 收購(gòu)方同意對(duì)目標(biāo)公司提供的所有信息保密， 不向第三方披露，也不使 用任何此類(lèi)信息（與 收購(gòu)相關(guān)

3、的除外） 。 保密協(xié)議涵蓋的具體信息由收購(gòu)方與目標(biāo)公司協(xié)商確定。 目標(biāo)公司希望對(duì)包含在保密協(xié)議中 的保密信息的定義越廣泛越好并希望將口頭披露包括在內(nèi)。 而收購(gòu)方則希望保密信息的定義 狹隘一些且僅僅限制于有保密標(biāo)記的信息。 在幾乎所有案例中， 對(duì)被包含在保密協(xié)議中的保 密信息的定義均包括根據(jù)適用的 商業(yè)秘密法 或其他法律構(gòu)成披露方的商業(yè)機(jī)密的所有信 息，包括產(chǎn)品規(guī)格、專(zhuān)有技術(shù)、配方、設(shè)計(jì)、客戶(hù)名稱(chēng)與客戶(hù)清單、供應(yīng)商名稱(chēng)與供應(yīng)商清 單、財(cái)務(wù)信息與記錄及產(chǎn)品價(jià)格和成本信息。 一份完善的保密協(xié)議會(huì)提供保密協(xié)議定義之外 的多種例外或除外情況， 例如過(guò)去或現(xiàn)在可被公眾廣泛獲得的任何信息， 收購(gòu)方未參考目標(biāo)

4、 公司向其披露的保密信息獨(dú)立開(kāi)發(fā)的任何信息以及過(guò)去或現(xiàn)在收購(gòu)方在非保密基礎(chǔ)上可從 不受保密協(xié)議約束的第三方獲得的任何信息。 雖然保密協(xié)議通常被相關(guān)商業(yè)人士視為鐵板協(xié)議或格式協(xié)議， 但事實(shí)并非如此。 收購(gòu)方在簽 訂保密協(xié)議時(shí)應(yīng)該特別小心， 因?yàn)榇祟?lèi)協(xié)議可能且通常都包含了其他限制性約定， 例如不能 雇傭目標(biāo)公司員工及不能聯(lián)系或受雇于目標(biāo)公司的客戶(hù)或供應(yīng)商。 有時(shí)候， 目標(biāo)公司也希望 對(duì)收購(gòu)方進(jìn)行盡職調(diào)查， 以評(píng)估收購(gòu)方完成此次交易的能力； 或者如果提供賣(mài)方融資， 則是 為了評(píng)估收購(gòu)方的資信情況； 或者如果目標(biāo)公司或其股東將得到的報(bào)酬包括收購(gòu)方股票， 則 是為了分析股票的價(jià)值。3. 初步分析一旦收購(gòu)

5、方簽署了保密協(xié)議， 目標(biāo)公司通常會(huì)向收購(gòu)方提供有關(guān)其自身基本歷史和總體 情況的信息， 包括有關(guān)目標(biāo)公司的客戶(hù)和供應(yīng)商數(shù)據(jù)庫(kù)的信息、 產(chǎn)品概述以及常常包括三至 五年財(cái)務(wù)報(bào)告和納稅申報(bào)在內(nèi)的基本財(cái)務(wù)信息。一旦收購(gòu)方獲得了此類(lèi)基本信息， 收購(gòu)方將在專(zhuān)業(yè)顧問(wèn)的協(xié)助下確定是否仍然對(duì)收購(gòu)目標(biāo)公 司感興趣， 如果仍然感興趣，則會(huì)進(jìn)行估價(jià)分析， 用以支持可能給出的收購(gòu)價(jià)格。 收購(gòu)價(jià)格 是企業(yè)價(jià)值的最終體現(xiàn)。 如果目標(biāo)公司是一家私有企業(yè)， 為了了解目標(biāo)公司的真實(shí)盈利能力 而必須對(duì)其財(cái)務(wù)報(bào)表中反應(yīng)的一些項(xiàng)目進(jìn)行調(diào)整或重新編制的情況并不少見(jiàn)。 這些調(diào)整通常 針對(duì)公司所有人或其家屬的異常高工資、 對(duì)相關(guān)利益方所有的建

6、筑支付的高于市場(chǎng)價(jià)格的租 金以及不尋常的或者預(yù)計(jì)不會(huì)再發(fā)生的龐大開(kāi)支。對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行估價(jià)時(shí)， 從一開(kāi)始便需要確定一個(gè)非常基本的問(wèn)題， 那就是 “所要收購(gòu)的 是什么？目標(biāo)公司的股份還是目標(biāo)公司的資產(chǎn)？”目標(biāo)公司所有者通常更傾向于出售股份， 因?yàn)楣煞萁灰讓?duì)目標(biāo)公司而言?xún)H僅帶來(lái)一項(xiàng)美國(guó)資產(chǎn)收益稅， 而且股份交易通常被認(rèn)為較為 簡(jiǎn)單、 容易實(shí)施。另一方面，如果資產(chǎn)負(fù)債表上存在大量的應(yīng)計(jì)折舊資產(chǎn)， 股份收購(gòu)可能不 利于收購(gòu)方， 因?yàn)槭召?gòu)方將無(wú)法出于稅收之目的提高此類(lèi)資產(chǎn)的美國(guó)課稅基礎(chǔ)， 因此增加了 出于稅收之目的的未來(lái)折舊額， 除非目標(biāo)公司與收購(gòu)方同意并做出某些報(bào)稅選擇。 此外， 在 股份交易中， 收購(gòu)

7、方無(wú)法選擇被收購(gòu)的企業(yè)將附帶著什么債務(wù)， 因此最后會(huì)買(mǎi)下整個(gè)目標(biāo)公 司，包括所有已知和未知的債務(wù)。基于這些原因， 收購(gòu)方通常希望購(gòu)買(mǎi)的是企業(yè)的資產(chǎn)，而 不是股份， 而且在股份交易中收購(gòu)方對(duì)企業(yè)的估價(jià)通常較低。 與股份出售相比， 在資產(chǎn)出售 交易中，收購(gòu)方可能根據(jù)不同的課稅方式最終給出一個(gè)較高的企業(yè)估價(jià)。對(duì)企業(yè)的估價(jià)方式有很多種， 市盈率倍數(shù)法可能是目前最常用的方法， 大多數(shù)被收購(gòu)企業(yè)都 是這樣估價(jià)， 即收購(gòu)方根據(jù)市盈率倍數(shù)法確定收購(gòu)價(jià)格。 其他企業(yè)估價(jià)方法有 “折現(xiàn)現(xiàn)金流 量法”、“賬面價(jià)值法” 、“調(diào)整賬面價(jià)值法” 、“清算價(jià)值法”及 “可比交易”市場(chǎng)法。一旦收購(gòu)方及其估價(jià)顧問(wèn)進(jìn)行了初步審查

8、和估價(jià)分析并認(rèn)為目標(biāo)公司的情況與預(yù)想 的一樣令收購(gòu)方十分滿(mǎn)意，便到了談?wù)撈髽I(yè)收購(gòu)的時(shí)候了。不可避免地，這就意味著與美 方企業(yè)所有者或中間人（律師、代理人、經(jīng)紀(jì)人和會(huì)計(jì)師）就所能支付的企業(yè)價(jià)值或價(jià)格 進(jìn)行對(duì)話(huà)。須注意，在談判的初期，這一價(jià)格仍以合約為準(zhǔn)，這一點(diǎn)很重要，因?yàn)閺默F(xiàn)在 到編制和簽署最終收購(gòu)協(xié)議的期間，收購(gòu)方可能發(fā)現(xiàn)其他或新的改變收購(gòu)方對(duì)目標(biāo)公司感 知價(jià)值的、有關(guān)目標(biāo)公司的相關(guān)信息，因此收購(gòu)方可能希望對(duì)價(jià)格進(jìn)行進(jìn)一步協(xié)商。4. 為完成對(duì)美國(guó)企業(yè)的收購(gòu)在美國(guó)成立公司 在中國(guó)企業(yè)能夠采取進(jìn)一步行動(dòng)、 簽署最終收購(gòu)協(xié)議并最終收購(gòu)美國(guó)企業(yè)之前， 中國(guó)企業(yè)需 要成立一家在美國(guó)為其提供平臺(tái)的美國(guó)公司

9、。 新建的美國(guó)公司將直接或間接 （通過(guò)一家新建 的控股公司） 為中國(guó)母公司所有并最終成為目標(biāo)公司的收購(gòu)人。 中國(guó)企業(yè)必須做的第一個(gè)決 策是企業(yè)實(shí)體的形式或類(lèi)型以及企業(yè)實(shí)體成立所在的管轄區(qū)。關(guān)于成立一家美國(guó)公司用作收購(gòu)跳板，中國(guó)企業(yè)基本上有兩個(gè)選擇 股份公司或者有限責(zé) 任公司。 股份公司與有限責(zé)任公司均可為實(shí)體所有者提供有限責(zé)任保護(hù)， 根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦稅務(wù) 法律，當(dāng)為國(guó)外企業(yè)所建或所擁有時(shí)，兩者須繳納相同的稅項(xiàng)。關(guān)于公司成立 4 所在的具 體管轄區(qū)的選擇， 科爾通常建議在選擇前對(duì)各個(gè)州的法律做出分析， 確定在擬議的收購(gòu)情況 下各州法律提供的所有有利之處和不利之處。中國(guó)公司必須做出的、 有關(guān)實(shí)體成立的

10、最后決策是作為收購(gòu)跳板的美國(guó)公司 （無(wú)論是股份公 司還是有限責(zé)任公司） 在成立時(shí)應(yīng)該作為一家美國(guó)國(guó)內(nèi)控股公司的附屬公司還是直接為中國(guó) 企業(yè)所擁有？科爾認(rèn)為在特拉華州成立一家被中國(guó)企業(yè)直接所有的美國(guó)國(guó)內(nèi)控股公司從運(yùn) 作和戰(zhàn)略角度而言都能帶來(lái)眾多益處。5. 制定交易條款意向書(shū)、諒解備忘錄或條款清單 一旦收購(gòu)方與目標(biāo)公司就所需支付的價(jià)值和價(jià)格以及對(duì)雙方均很重要的有關(guān)擬議交易 的部分條款和條件進(jìn)行討論， 并且雙方均認(rèn)為似乎已經(jīng)就價(jià)格和主要交易條款和條件達(dá)成共 識(shí)或初步協(xié)議， 多數(shù)情況下，雙方會(huì)將其討論記錄成書(shū)面文件，即通常所說(shuō)的意向書(shū)， 雙方 均在意向書(shū)上簽字。 意向書(shū)是收購(gòu)方向目標(biāo)公司出具的書(shū)面文件

11、， 通常包含了雙方的初步協(xié) 議。諒解備忘錄或條款清單也是用以記錄收購(gòu)方和目標(biāo)公司之間的協(xié)商的書(shū)面文件， 實(shí)際上， 它們都是為了實(shí)現(xiàn)相同的目標(biāo)， 那就是讓雙方把注意力放在那些須達(dá)成協(xié)議的有關(guān)擬議交易 的最重要和實(shí)質(zhì)的條款上。 意向書(shū)在收購(gòu)協(xié)議即買(mǎi)賣(mài)協(xié)議或最終收購(gòu)協(xié)議之前。 盡管多數(shù)意 向書(shū)的本意是不具約束力的， 但收購(gòu)方在咨詢(xún)其業(yè)務(wù)律師并獲得業(yè)務(wù)律師的意見(jiàn)、 審查和批 準(zhǔn)之前不能簽訂或擬定任何意向書(shū)。 原因在于法院已經(jīng)將意向書(shū)納為具有約束力的合約， 盡 管意向書(shū)的本意是不具約束力的。意向書(shū)是在收購(gòu)方與目標(biāo)公司已經(jīng)就擬議交易的價(jià)格、條款、 條件和期限進(jìn)行正式討論后擬定和簽訂的。 通常，收購(gòu)方在相信

12、自己已經(jīng)了解了目標(biāo)公司所接受條件的相關(guān)因素之后會(huì)遞 交意向書(shū)。 在許多情況下， 收購(gòu)方將意向書(shū)用作收購(gòu)協(xié)商的初始基礎(chǔ)。 意向書(shū)的目的在于當(dāng) 涉及主要條款和條件及開(kāi)始實(shí)施交易時(shí)盡量避免收購(gòu)方與目標(biāo)公司之間的誤解。 您應(yīng)該將意 向書(shū)看作一份藍(lán)圖， 它勾勒出了收購(gòu)將如何進(jìn)行。 意向書(shū)不是實(shí)際的收購(gòu)協(xié)議， 收購(gòu)協(xié)議是 之后的事情， 但實(shí)際上它描述了收購(gòu)方希望在最終合同中看到的最重要的條款和條件。 意向 書(shū)的典型元素如下所示：交易形式：股份收購(gòu)、資產(chǎn)收購(gòu)（將包括哪些資產(chǎn)和哪些負(fù)債，具體而言被購(gòu)買(mǎi)的是什么及未被購(gòu)買(mǎi)的是什么）或者合并交易。支付條款：收購(gòu)款項(xiàng)的支付形式（現(xiàn)金、票據(jù)、股票及盈利能力支付計(jì)劃）。

13、收購(gòu)價(jià)格調(diào)整：根據(jù)交割時(shí)目標(biāo)公司的財(cái)務(wù)狀況或者交割時(shí)移交的資產(chǎn)凈值或運(yùn)營(yíng)資本 的多少對(duì)收購(gòu)價(jià)格的調(diào)整方法應(yīng)該在意向書(shū)中做出規(guī)定。競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議：需要簽署競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的目標(biāo)公司的所有股東或其他關(guān)鍵員工的身份及 此類(lèi)協(xié)議的期限。雇傭/咨詢(xún)/管理合同：被要求簽署此類(lèi)協(xié)議的所有人員的身份以及協(xié)議期限和支付報(bào)酬。陳述、約定和批準(zhǔn)/同意：最終收購(gòu)協(xié)議中將包含的有關(guān)陳述、約定和批準(zhǔn) 的類(lèi)型的一般條款。賠償：有關(guān)收購(gòu)方將提供賠償?shù)囊话阈詶l款以及所提供賠償是否存在限制？第三方保管款項(xiàng)：如果要求將收購(gòu)價(jià)格中的部分金額暫交第三方保管，則有關(guān)暫交第三 方保管的數(shù)額及第三方保管時(shí)間的一般性條款。交割日期：交易完成時(shí)間，盡

14、職調(diào)查和融資的最后期限，在付款和最終交割之前的時(shí)長(zhǎng)。盡職調(diào)查：在結(jié)束之前調(diào)查賬薄和記錄、關(guān)鍵客戶(hù)及關(guān)鍵員工。意向書(shū)的無(wú)約束力性質(zhì)：意向書(shū)無(wú)約束力并取決于收購(gòu)方獲得滿(mǎn)意的融資以及雙方獲得 的令人滿(mǎn)意的盡職調(diào)查結(jié)果。排他性：目標(biāo)公司簽訂的約束性協(xié)議，要求目標(biāo)公司退出市場(chǎng)并在一定時(shí)間期限內(nèi)不與 意向書(shū)另一協(xié)議方之外的任何人進(jìn)行收購(gòu)談判。單方終止協(xié)議費(fèi)用：如果目標(biāo)公司違反了排他性條款或者選擇不簽署最終協(xié)議卻在向收購(gòu)方發(fā)出意向書(shū)終止通知之后的一段時(shí)間期限內(nèi)與新的收購(gòu)人進(jìn)行交易，則要求目標(biāo)公司或其股東向收購(gòu)方支付一定費(fèi)用（通常稱(chēng)為單方終止協(xié)議費(fèi)用）。一旦收購(gòu)方的美國(guó)律師已經(jīng)編制了意向書(shū)，收購(gòu)方將向目標(biāo)公司

15、提交意向書(shū)并解釋意向書(shū)中的內(nèi)容。收購(gòu)方在討論要約時(shí)，須謹(jǐn)記討論應(yīng)該涉及多個(gè)問(wèn)題，包括價(jià)格、條款、財(cái)務(wù)問(wèn)題 以及多久能完成交易。通常，一旦目標(biāo)公司同意交易， 收購(gòu)方能越快地獲得融資、完成盡職調(diào)查、擬定買(mǎi)賣(mài)協(xié)議并完成交易，那么目標(biāo)公司改變主意的機(jī)會(huì)就越小。簽訂意向書(shū)之后，一般快速的交割能在 90至120天內(nèi)完成，前提是不存在重大問(wèn)題，例如涉及任何房地產(chǎn)資產(chǎn)的環(huán)境問(wèn)題。成功完成交易是一項(xiàng)頗費(fèi)時(shí)間的工作。在將意向書(shū)遞交給目標(biāo)公司時(shí)，收購(gòu)方不想在目標(biāo)公司說(shuō)“謝謝，我們會(huì)考慮”時(shí)松懈。收購(gòu)方應(yīng)該邀請(qǐng)目標(biāo)公司協(xié)同其顧問(wèn)或股東一同出席會(huì)議并留出大量的討論時(shí)間，但須弄清楚其期望是至少在第二次會(huì)議上就非約束 性意

16、向書(shū)達(dá)成一致。編制意向書(shū)可能比較耗費(fèi)時(shí)間。盡管意向書(shū)通常是一個(gè)非常簡(jiǎn)短的文件，但仍需要認(rèn)真的考慮。如果正確擬定，意向書(shū)通常是不具約束力的。然而，雖然不具約束力，意向書(shū)常常使雙 方懷有以后尚可更改條款的信心或信念。應(yīng)該明白，意向書(shū)一旦簽訂，通常情況下雙方很難更改意向書(shū)中已經(jīng)制定和約定的價(jià)格和條款。意向書(shū)的編制必須謹(jǐn)慎小心，原因不僅僅是因?yàn)橐庀驎?shū)記錄了擬議的交易條款并使相關(guān)人員認(rèn)為已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)，還因?yàn)橐庀驎?shū)將影響最終的交易協(xié)議。有時(shí)，收購(gòu)方與目標(biāo)公司就擬議交易的實(shí)質(zhì)條款進(jìn)行討論之后并不簽訂意向書(shū)，而是直接進(jìn)行最終收購(gòu)協(xié)議的協(xié)商。 在這種情況下應(yīng)該特別小心，因?yàn)榭赡茉诨ㄙM(fèi)了大量的時(shí)間和成本之后卻發(fā)

17、現(xiàn)收購(gòu)方或目標(biāo)公司在交易的實(shí)質(zhì)條款上并未達(dá)成一致。6. 交易方法一資產(chǎn)收購(gòu)、股份收購(gòu)和合并如上所述，在擬定意向書(shū)并將其提交至擬議的目標(biāo)公司時(shí)，收購(gòu)方會(huì)在意向書(shū)中指明交易形 式。在美國(guó)，企業(yè)交易基本上存在三種主要形式：資產(chǎn)出售、股份出售和合并。資產(chǎn)出售在美國(guó)，資產(chǎn)出售是最普遍的企業(yè)買(mǎi)賣(mài)形式。最主要的原因是收購(gòu)方希望能確定他們將購(gòu)買(mǎi)哪些債務(wù)。股份出售和合并涉及購(gòu)買(mǎi)整個(gè)企業(yè)實(shí)體，包括資產(chǎn)和所有債務(wù)(已知和未知債務(wù))。與股份出售或合并不同，資產(chǎn)出售通常能保護(hù)收購(gòu)方不對(duì)出售實(shí)體的債務(wù)負(fù)責(zé)，收購(gòu)方明確表示承擔(dān)的債務(wù)以及收購(gòu)方在資產(chǎn)出售交易中被認(rèn)為已默認(rèn)承擔(dān)的部分其他債務(wù)除外。一般而言，除了收購(gòu)方在資產(chǎn)收購(gòu)

18、協(xié)議中明確承擔(dān)的債務(wù)，收購(gòu)方對(duì)目標(biāo)公司的所有其他債務(wù)均不負(fù)責(zé)，除了在某些情況下，收購(gòu)方可負(fù)責(zé)目標(biāo)公司的產(chǎn)品債務(wù)、州稅、失業(yè)稅、雇傭相關(guān) 債務(wù)、退休金債務(wù)、環(huán)境問(wèn)題及部分聯(lián)邦稅。資產(chǎn)出售交易形式普遍性的第二原因是收購(gòu)方 對(duì)等同于收購(gòu)價(jià)格的收購(gòu)資產(chǎn)享有更高的課稅基礎(chǔ)。收購(gòu)資產(chǎn)對(duì)應(yīng)的美國(guó)課稅基礎(chǔ)的提高使收購(gòu)方以額外折舊抵扣的形式獲益，而額外折舊抵扣通常轉(zhuǎn)變成收購(gòu)方的節(jié)稅額，其他交易形式可能不存在該項(xiàng)益處。(b) 股份出售第二種企業(yè)買(mǎi)賣(mài)形式是目標(biāo)公司股份的直接出售，即：目標(biāo)公司股東將股份出售給收購(gòu)方。 這種交易形式通常受出售方青睞，因?yàn)槌鍪鄯侥艿玫接欣亩悇?wù)處理且該交易形式通常被認(rèn) 為更加簡(jiǎn)單、容易實(shí)

19、施。如上所述，在股份8出售交易中，被收購(gòu)的是整個(gè)企業(yè)，包括所有已知和未知債務(wù)，因此這種交易形式通常不為收購(gòu)方青睞。(c) 合并與股份出售類(lèi)似，在合并交易形式下，購(gòu)買(mǎi)的是整個(gè)企業(yè)實(shí)體。在合并過(guò)程中，一方企業(yè)存 續(xù)，而另一方則被合并且不復(fù)存在。與資產(chǎn)出售和股份出售一樣，合并也要求雙方達(dá)成協(xié)議。 在三種企業(yè)買(mǎi)賣(mài)交易形式中， 合并似乎是最少用到的方式， 通常僅用于公開(kāi)上市公司的收購(gòu) 或者以下的其他情形： 少數(shù)股東不支持出售公司或者其他原因，例如無(wú)法被轉(zhuǎn)讓的或股份出售將會(huì)涉及的重大許可、合約或其他資產(chǎn)。7. 法律盡職調(diào)查一旦簽訂意向書(shū)，收購(gòu)方便需要執(zhí)行一個(gè)所謂盡職調(diào)查的過(guò)程。盡職調(diào)查是對(duì)目標(biāo)公司及其資產(chǎn)

20、、負(fù)債、債權(quán)、合約和前景的詳細(xì)調(diào)查。盡職調(diào)查的理念是對(duì)目標(biāo)公司及其資產(chǎn)和 債務(wù)進(jìn)行一次詳盡和徹底的調(diào)查從而確定目標(biāo)公司存在的所有問(wèn)題和潛在問(wèn)題以及目標(biāo)公 司是否存在任何并不顯見(jiàn)的隱性資產(chǎn)或收益。根據(jù)目標(biāo)公司的規(guī)模或性質(zhì)，盡職調(diào)查可能花費(fèi)大量的時(shí)間，而且為了確保目標(biāo)公司的實(shí)際情況與其自身所提供的信息是一致的，毫無(wú)疑問(wèn)，對(duì)于收購(gòu)方而言，盡職調(diào)查是擬議交易的最重要的環(huán)節(jié)。盡職調(diào)查過(guò)程從簽署意向書(shū)開(kāi)始，一直持續(xù)到交易交割時(shí)間。在整個(gè)過(guò)程中，收購(gòu)方試圖解答以下基本問(wèn)題：“我們是否應(yīng)該繼續(xù)收購(gòu)交易？” “我們是否應(yīng)該仍舊按意向書(shū)規(guī)定的價(jià)格支付？”“我們是否仍舊按意向書(shū)中的預(yù)計(jì)交易形式進(jìn)行收購(gòu)？”“是否存在

21、某些負(fù)債或者擔(dān)憂(yōu)的問(wèn)題需要在收購(gòu)協(xié)議中解決？ ”“我們應(yīng)該如何處理收購(gòu)之后的運(yùn)作、會(huì)計(jì)和法律問(wèn)題？” “目標(biāo)公司將在最終收購(gòu)協(xié)議中做出的陳述和保證是否準(zhǔn)去？”盡職調(diào)查過(guò)程將涉及收購(gòu)方的美國(guó)收購(gòu)團(tuán)隊(duì)的所有成員，每位成員負(fù)責(zé)不同的工作。 總體而言，由美國(guó)業(yè)務(wù)律師執(zhí)行的法律盡職調(diào)查將涉及對(duì)目標(biāo)公司及其業(yè)務(wù)的各種相關(guān)問(wèn)題的詳盡 和徹底的審查，包括：目標(biāo)公司的重要合約， 目的是為了確定合約的重要、實(shí)質(zhì)性條款，此類(lèi)合約是否能轉(zhuǎn)讓給收購(gòu)方，以及可能需要的同意或批準(zhǔn)。調(diào)查目標(biāo)公司資產(chǎn)存在的留置權(quán)和產(chǎn)權(quán)，目的是為了確定交割時(shí)要求終止或釋放的尚未清償?shù)牧糁脵?quán)和權(quán)利主張并確定目標(biāo)公司是不是此類(lèi)資產(chǎn)的注冊(cè)法定所有權(quán)人

22、。有關(guān)目標(biāo)公司房地產(chǎn)資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)報(bào)告，以確定預(yù)計(jì)為目標(biāo)公司所有的所有房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)狀況。目標(biāo)公司的管制文件，包括公司章程、規(guī)章和運(yùn)作協(xié)議、股東協(xié)議、選舉協(xié)議與股份所有權(quán)記錄。目標(biāo)公司的納稅申報(bào)和稅費(fèi)支付， 以驗(yàn)證符合所有適用的稅法并確認(rèn)交割后可能影響收 購(gòu)方的或收購(gòu)方可能作為繼承公司需要負(fù)責(zé)的所有稅收負(fù)債或稅收問(wèn)題。關(guān)于某些州稅，收購(gòu)方可能要求目標(biāo)公司從相應(yīng)的州級(jí)機(jī)關(guān)獲得一份被收購(gòu)企業(yè)納稅信用良好的證明信或者 一份證明目標(biāo)公司已經(jīng)繳清某些州稅（例如銷(xiāo)售稅、使用稅、所得稅扣繳、香煙稅、機(jī)動(dòng)車(chē) 燃料稅和收入稅）的稅費(fèi)清繳證明。有時(shí)，收購(gòu)方可能需要對(duì)目標(biāo)公司的未繳稅費(fèi)負(fù)責(zé)。出具給目標(biāo)公司的用于業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的

23、重要許可或執(zhí)照。為完成交易交割所需獲得的重要的同意。目標(biāo)公司的雇傭文件、雇傭協(xié)議、雇傭手冊(cè)、雇傭權(quán)益、勞動(dòng)協(xié)議及其他與員工相關(guān)的 重要文件或協(xié)議。在執(zhí)行所要求的盡職調(diào)查時(shí)，美國(guó)法律盡職調(diào)查工作組與美國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師工作組會(huì)緊密合作。8. 最終收購(gòu)協(xié)議簽訂意向書(shū)之后，收購(gòu)方通常會(huì)要求其業(yè)務(wù)律師開(kāi)始著手最終收購(gòu)協(xié)議的準(zhǔn)備和協(xié)商工作。通常而言，意向書(shū)會(huì)指明擬議交易的形式， 無(wú)論是目標(biāo)公司已發(fā)行股票的購(gòu)買(mǎi)， 還是目標(biāo)公 司全部資產(chǎn)的購(gòu)買(mǎi)，抑或是目標(biāo)公司與收購(gòu)企業(yè)的合并。 收購(gòu)協(xié)議將對(duì)收購(gòu)內(nèi)容（若采用股 份出售形式，收購(gòu)內(nèi)容是所有股票； 若采用資產(chǎn)出售形式，收購(gòu)內(nèi)容是所有資產(chǎn)） 進(jìn)行說(shuō)明 并包含所有其他詳細(xì)

24、的收購(gòu)條款和條件及合約方的權(quán)利和義務(wù)。按照慣例，由收購(gòu)方擬定最初的最終協(xié)議草案。 作為收購(gòu)方，決不能將這一權(quán)利讓予目標(biāo)公 司或其律師。無(wú)論是資產(chǎn)收購(gòu)協(xié)議、股份收購(gòu)協(xié)議還是合并協(xié)議，典型的最終收購(gòu)協(xié)議通常 包含以下相關(guān)規(guī)定：資產(chǎn)收購(gòu)交易中對(duì)被收購(gòu)資產(chǎn)與所承擔(dān)債務(wù)的定義和描述；或者股份收購(gòu)交易中對(duì)被收購(gòu)股份的定義和描述。收購(gòu)價(jià)格與支付條款，交割前或交割后對(duì)收購(gòu)價(jià)格的調(diào)整，以及此類(lèi)價(jià)格調(diào)整的決策程序。有關(guān)將收購(gòu)價(jià)格的部分金額用作第三方托管資金或暫扣資金的規(guī)定，目標(biāo)公司違約時(shí)用于對(duì)收購(gòu)方索賠的支付。盈利能力支付的描述和運(yùn)作， 收購(gòu)價(jià)格中部分金額的支付須以交割后規(guī)定目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)為 條件。目標(biāo)公司和/或其股

25、東所做的詳細(xì)陳述和保證，包括以下相關(guān)內(nèi)容：o實(shí)施交易的授權(quán)和權(quán)力o目標(biāo)公司的組織和資本化o目標(biāo)公司的債務(wù)o影響目標(biāo)公司或擬議交易的任何訴訟o資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)o知識(shí)產(chǎn)權(quán)事宜o產(chǎn)品與質(zhì)保責(zé)任o環(huán)境問(wèn)題o勞工事宜o財(cái)務(wù)報(bào)表 o合法性及許多其他有關(guān)目標(biāo)公司及其業(yè)務(wù)和資產(chǎn)的事宜目標(biāo)公司編制的一套披露時(shí)間表，包括陳述和保證的例外情況?？隙l款與否定條款， 大部分此類(lèi)條款要求目標(biāo)公司采取某些行為，例如允許收購(gòu)方進(jìn)入目標(biāo)公司繼續(xù)進(jìn)行盡職調(diào)查，以及禁止目標(biāo)公司在交割之前的某些行為，例如簽署超出正 常業(yè)務(wù)范圍的合約。交割條件，其中許多條件是關(guān)于在收購(gòu)方應(yīng)該結(jié)束交易之前獲取必要的管制審批或第三方同意，陳述和保證在所有重大方

26、面保持準(zhǔn)確性以及未發(fā)生重大的不利變更。收購(gòu)方的融資要求（尤其是要求收購(gòu)價(jià)款的賣(mài)方融資時(shí)）以及收購(gòu)方在最終收購(gòu)協(xié)議下的義務(wù)是否以收購(gòu)方為收購(gòu)價(jià)款或交割之后目標(biāo)公司的運(yùn)作獲得融資為條件。交割后，因目標(biāo)公司違反陳述、保證和約定而致使收購(gòu)方遭受損失和損害時(shí)目標(biāo)公司對(duì)收購(gòu)方負(fù)有的賠償義務(wù)及所有其他明確或特別協(xié)商而定的賠償。（關(guān)于目標(biāo)公司因違反陳述和保證而向收購(gòu)方支付賠償，通常有一個(gè)規(guī)定期12限，必須在該期限內(nèi)才能提起索賠。 有關(guān)對(duì)目標(biāo)公司賠償責(zé)任的水平和金額的限制，設(shè)定一個(gè)下限和上限，除非超過(guò)下限，否則目標(biāo)公司不具有賠償責(zé)任，而一旦超過(guò)上限，目標(biāo)公司也不具賠償責(zé)任。賠償條款通常是一份最終收購(gòu)協(xié)議中最難協(xié)

27、商的條款，通常也是目標(biāo)公司希望提前在意向書(shū)中協(xié)商的事項(xiàng)。）9. 政府審批或通知 美國(guó)反托拉斯審批不管收購(gòu)方是美國(guó)企業(yè)還是外國(guó)企業(yè)，收購(gòu)方與目標(biāo)公司都必須確定是否存在為完成交易而必須獲得的適用的聯(lián)邦或州許可或者必須提供的通知。須獲得的最常用的一項(xiàng)審批是哈特一斯科特一羅迪諾反托拉斯改進(jìn)法（1976 ）下的審批，該法要求監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)滿(mǎn)足某些要求的交易進(jìn)行備案和審查。根據(jù)該法案，如果一項(xiàng)交易滿(mǎn)足其標(biāo)準(zhǔn)，要求收購(gòu)方和目標(biāo) 公司將其提交至美國(guó)司法部進(jìn)行審查?？蓞㈤喴韵氯齻€(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定是否需要提交該項(xiàng)審批申 請(qǐng)：商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。如果收購(gòu)方或目標(biāo)公司在美國(guó)從事商業(yè)活動(dòng)或從事影響美國(guó)商業(yè)的任何活動(dòng)，則滿(mǎn)足該標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)目標(biāo)公

28、司的住所在美國(guó)時(shí)，通常都滿(mǎn)足該標(biāo)準(zhǔn)。交易規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。如果收購(gòu)方因收購(gòu)交易將持有的有表決權(quán)的證券或資產(chǎn)的價(jià)值超過(guò)了 6820萬(wàn)美元，則符合該標(biāo)準(zhǔn)。法人規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。如果交易規(guī)模超過(guò)6820萬(wàn)美元但不超過(guò) 27280 萬(wàn)美元，且交易一方法人所持總資產(chǎn)或其年凈銷(xiāo)售額不低于13640 萬(wàn)美元而另一位法人的全球總資產(chǎn)或者年凈銷(xiāo)售額不低于 1360萬(wàn)美元，則滿(mǎn)足該條件。價(jià)值大于27280 萬(wàn)美元的交易均需上報(bào)，與法人規(guī)模無(wú)關(guān)。如果滿(mǎn)足以上所有標(biāo)準(zhǔn)，則要求收購(gòu)方與目標(biāo)公司分別向美國(guó)司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)提交申請(qǐng)。在司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)根據(jù)聯(lián)邦反托拉斯法對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行審批以決定是否需要進(jìn)一步審查或行動(dòng)時(shí)，不能在此期間

29、的 30天時(shí)間內(nèi)完成交易。 然而，審查機(jī)構(gòu)可通過(guò)出具 “提 前結(jié)束”函縮短審查時(shí)間，或者如果審查機(jī)構(gòu)認(rèn)為需要附加信息并出具“二次請(qǐng)求函”請(qǐng)求提供此類(lèi)信息，可延長(zhǎng)等待時(shí)間。根據(jù)交易規(guī)模，收購(gòu)方有義務(wù)支付申請(qǐng)費(fèi)，經(jīng)收購(gòu)方與目標(biāo)公司協(xié)商一致，申請(qǐng)費(fèi)也可由目標(biāo)公司全額支付。目前的收費(fèi)結(jié)構(gòu)如下所示：交易價(jià)值大于 6820萬(wàn)美元但小于 13640萬(wàn)美元=$45,000.00交易價(jià)值大于 13640 萬(wàn)美元但小于 68210 萬(wàn)美元=$125,000.00交易價(jià)值大于 68210 萬(wàn)美元=$280,000.00根據(jù)?？松?佛羅里奧法案的美國(guó)審批關(guān)于是否應(yīng)該根據(jù)外國(guó)投資與國(guó)家安全法（2007 ）和最終條例（埃

30、克森-佛羅里奧法案）（2008 ）將擬議交易提交至美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)進(jìn)行收購(gòu)清查，中國(guó)收購(gòu)方應(yīng)該咨詢(xún) 美國(guó)法律顧問(wèn)。在埃克森 -佛羅里奧法案下，美國(guó)總統(tǒng)具有對(duì)所有“范圍內(nèi)的交易”進(jìn) 行審查的廣泛權(quán)力，這些交易包括“可能導(dǎo)致外國(guó)企業(yè)對(duì)美國(guó)州際商業(yè)法人享有控制權(quán)的所 有合并、收購(gòu)和接收”。對(duì)交易進(jìn)行審查之后，如果總統(tǒng)認(rèn)為交易對(duì)國(guó)家安全帶來(lái)威脅且無(wú)法通過(guò)其他方法解決，總統(tǒng)可以阻止交易或者自動(dòng)采取其他措施以保護(hù)美國(guó)國(guó)家安全。如果擬議的交易會(huì)導(dǎo)致國(guó)外實(shí)體對(duì)美國(guó)企業(yè)的 “控制” 而且可能引起政治或國(guó)家安全相關(guān)隱 患，目標(biāo)公司與收購(gòu)方應(yīng)該考慮將擬議的交易上報(bào)至美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)。 如果控制企業(yè)來(lái) 自中國(guó)、俄

31、羅斯或中東各國(guó)，交易則會(huì)受到更加嚴(yán)格的審查。 此外，如果被收購(gòu)的美國(guó)企業(yè) 涉及“重點(diǎn)基礎(chǔ)設(shè)施”或“重點(diǎn)技術(shù)” ，公司應(yīng)該考慮上報(bào)至美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)，因?yàn)閾?jù) 推測(cè)，外國(guó)對(duì)此類(lèi)企業(yè)的控制會(huì)引發(fā)國(guó)家安全相關(guān)的考慮?！翱刂啤痹诎？松?-佛羅里奧法案的分析中是一個(gè)關(guān)鍵的概念，因?yàn)樵醋栽摲ò傅乃?權(quán)力都以外國(guó)企業(yè)對(duì)美國(guó)州際商業(yè)法人的 “控制”為條件，包括外國(guó)投資委員會(huì)對(duì)交易進(jìn) 行審核或調(diào)查的權(quán)力以及總統(tǒng)采取措施中止或禁止交易的權(quán)力。 雖然國(guó)家安全條例要求很大 的內(nèi)在靈活性， 但達(dá)不到“控制”條件是無(wú)法滿(mǎn)足 埃克森-佛羅里奧法案 的法定標(biāo)準(zhǔn)的。 但“控制”是一個(gè)非常廣泛的概念，可能超過(guò)傳統(tǒng)的所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。

32、持股及對(duì)董事席位任用的控制能力均與“控制”分析相關(guān)。綜合考慮所有相關(guān)因素，各因素 可能影響外國(guó)法人對(duì)與實(shí)體相關(guān)的重要事宜的決定、 指揮或決策能力。 在某些情況下， 如果 存在具體的控制特征而這些特征并不是貸款的典型特征，這時(shí)候貸款也可能觸發(fā)“控制權(quán)” 的變化。此外，低于 10% 的投資也可認(rèn)為是“范圍內(nèi)的交易” ，如果有事實(shí)表明通過(guò)交易 獲得了對(duì)實(shí)體的控制。但在涉及外國(guó)企業(yè)對(duì)美國(guó)企對(duì)于未上報(bào)或未經(jīng)外國(guó)投雖然將涉及外國(guó)投資的交易上報(bào)給外國(guó)投資委員會(huì)是自愿性的， 業(yè)的控制時(shí)， 好的公司政策要求擬議交易的各方接受該審查程序。資委員會(huì)審查的收購(gòu)， 外國(guó)投資委員會(huì)保留未來(lái)對(duì)其進(jìn)行審查的權(quán)利。 此外， 未上報(bào)接受審 查可能導(dǎo)致交易后美國(guó)政府的介入， 撤銷(xiāo)交易或?qū)灰资┘酉拗茥l件， 這些都可能導(dǎo)致交易 條款的重大變化。 不提供有關(guān)審查的公開(kāi)通知， 所有信息都是嚴(yán)格保密的， 某些行政或司法 行為要求時(shí)除外。國(guó)際武器貿(mào)易條例 下美國(guó)國(guó)防部的審批當(dāng)涉及收購(gòu)一家受 國(guó)際武器貿(mào)易條例 管制的 公司時(shí)， 交易各方必須在收購(gòu)之前上報(bào)美國(guó)國(guó)防部。 如果收購(gòu)將導(dǎo)致外國(guó)企業(yè)獲得對(duì)于此類(lèi) 美國(guó)公司的“控制” ，交易方必須在交割前提前 60 天上報(bào)至美國(guó)國(guó)務(wù)院。購(gòu)買(mǎi)一