網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)中避風(fēng)港原則及其例外的分析

1、廣東金融學(xué)院 本科畢業(yè)論文網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)中避風(fēng)港原則及其例外的分析摘 要避風(fēng)港原則及其例外（紅旗標準）產(chǎn)生于美國的千禧年數(shù)字版權(quán)法，我國避風(fēng)港原則是在對美國借鑒的基礎(chǔ)上形成的。其立法本意是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)賠償責(zé)任予以規(guī)制，平衡網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下各方的利益，促進新興網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但鑒于制度的移植給規(guī)則留下一定的詬病，加之立法上對于“明知或應(yīng)知”、“立即刪除”等概念的具體含義一直缺乏明確的標準，導(dǎo)致在司法實踐中適用避風(fēng)港原則遭遇困境，受到著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的廣泛質(zhì)疑。因此，相關(guān)部門應(yīng)當完善避風(fēng)港原則的相關(guān)規(guī)定，明確注意義務(wù)和合格通知的判定標準，此外還需明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的義務(wù)和完善著作權(quán)保

2、護體系。只有這樣才能實現(xiàn)其立法目的，促進網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和著作權(quán)保護的雙贏。 關(guān)鍵詞：避風(fēng)港原則；紅旗標準；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商；注意義務(wù)i廣東金融學(xué)院 本科畢業(yè)論文網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)中避風(fēng)港原則及其例外的分析網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)中避風(fēng)港原則及其例外的分析一、避風(fēng)港原則基本理論分析由于網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，作品的傳播方式也從傳播者“單向”的傳播轉(zhuǎn)變?yōu)殡p向的“交互式傳播”，2001年著作權(quán)法修訂時為了應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)對著作權(quán)保護帶來的新挑戰(zhàn)新增了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。當作品未經(jīng)著作權(quán)人許可而上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器供用戶在線瀏覽或下載，就會產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否侵權(quán)的問題。從而，避風(fēng)港原則應(yīng)運而生。我國的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例具體規(guī)定了避風(fēng)港原則，

3、其主要借鑒了千禧年數(shù)字版權(quán)法第512款的相關(guān)規(guī)定（美國），在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商規(guī)定了免責(zé)條件，提供了安全港灣。 避風(fēng)港原則的產(chǎn)生在線版權(quán)侵權(quán)責(zé)任限制法案（ocilla）首次提出了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商可以在一定條件下對他人侵權(quán)行為免責(zé)。后經(jīng)參眾兩院同意通過，1988年千禧年數(shù)字版權(quán)法（dmca）的第512條，稱為避風(fēng)港條款。該條款將在線服務(wù)提供商分成了四種類型，分別規(guī)定了適用避風(fēng)港原則的條件。(a)款適用于提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的服務(wù)商，例如電信、聯(lián)通提供的撥號上網(wǎng)、adsl寬帶上網(wǎng)等服務(wù)；(b)款適用于自動緩存技術(shù)的服務(wù)商；(c)款為主機服務(wù)提供者所適用，例如bbs、博客等；(d)款為信息搜

4、索工作提供者所適用，例如百度搜索。 “紅旗”標準是避風(fēng)港原則的例外，來自dmca第512條(c)款。主要規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對于明顯的侵權(quán)行為有注意義務(wù)。該標準有主觀標準和客觀標準?？陀^標準是該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必須知曉侵權(quán)行為的存在；主觀標準網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對于明顯的侵權(quán)行為應(yīng)當知曉。由于紅旗標準在一定程度上是對避風(fēng)港原則的限制，適用時應(yīng)當十分嚴謹。因此，dmca嚴格限制了紅旗標準的適用，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商無主動審查侵權(quán)信息的義務(wù)，后美國參眾兩院也多次重申該規(guī)定。 避風(fēng)港原則下的責(zé)任認定1.從嚴格責(zé)任到過錯責(zé)任要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔嚴格責(zé)任，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有義務(wù)對所有傳輸?shù)男畔?nèi)容進行審查，無

5、論其是否有過錯，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商違反其審查義務(wù)，就應(yīng)當承擔責(zé)任。嚴格責(zé)任使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不得不投入大量的時間和金錢對信息內(nèi)容進行審查，而這筆額外的費用也會通過服務(wù)費的方式轉(zhuǎn)移到消費者身上，增加消費者的負擔。并且，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為了避免承擔責(zé)任，把資金重心投入到信息審查上面，忽略了及時提供更優(yōu)質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，這會阻礙互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，阻礙技術(shù)的進步。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不負有主動審查的義務(wù)，而只有通過證明其主觀上具有一定的過錯才承擔相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。2.間接侵權(quán)責(zé)任網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商未經(jīng)著作權(quán)人許可而向用戶提供存儲在其服務(wù)器上的受著作權(quán)保護的內(nèi)容時，應(yīng)承擔直接侵權(quán)責(zé)任。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并無直接上傳用

6、戶所需要的信息，僅僅按照用戶的指示，傳輸相關(guān)信息。因此，應(yīng)承擔間接侵權(quán)責(zé)任而非直接侵權(quán)責(zé)任。直接侵權(quán)責(zé)任的規(guī)制條件是只要實施任何侵犯著作權(quán)的行為，無論行為人是否存在主觀過錯，便需要承擔侵權(quán)責(zé)任；而構(gòu)成間接侵權(quán)的各種行為并不受著作權(quán)專有權(quán)利的保護，僅是因為這些行為可能導(dǎo)致“直接侵權(quán)”或擴大其侵權(quán)行為的損害后果，因此必須以行為人具有主觀過錯為構(gòu)成要件。因此，應(yīng)當以間接侵權(quán)責(zé)任作為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任的法理依據(jù)。在網(wǎng)絡(luò)時代，復(fù)制和傳播技術(shù)都十分發(fā)達，著作權(quán)人要追究個人侵權(quán)者的責(zé)任是十分困難的，不但會花費大量時間和精力，而且也很難獲得充分的賠償；某些擴大他人侵權(quán)損害后果的行為如果不被制止，后果是

7、難以想象的。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為網(wǎng)絡(luò)信息的傳播者，用戶之間信息交流的橋梁，直接影響著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護。因此，各國均十分重視網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的法理依據(jù)。美國的間接侵權(quán)責(zé)任理論由幫助侵權(quán)理論、代理侵權(quán)理論以及引誘侵權(quán)理論發(fā)展而來。幫助侵權(quán)責(zé)任理論指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為侵權(quán)行為提供幫助，使其擴大損害結(jié)果；而替代侵權(quán)理論則是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有權(quán)利有能力控制他人侵權(quán)行為的情況下，放任他人進行相關(guān)侵權(quán)行為，目的在于從中獲利。引誘侵權(quán)理論源自于grokster案，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供服務(wù)器引誘用戶侵犯他人著作權(quán)應(yīng)當承擔間接侵權(quán)責(zé)任。同時，若該服務(wù)器的使用者較少，不足以判定為引誘侵權(quán)。典

8、型的引誘侵權(quán)案例是通過廣告引誘用戶侵犯他人著作權(quán)。在我國，間接侵權(quán)責(zé)任理論主要是共同侵權(quán)理論，見于民法通則、侵權(quán)責(zé)任法及相關(guān)的司法解釋中的相關(guān)規(guī)定。間接侵權(quán)的主要行為有：引誘他人侵權(quán)；給他人侵權(quán)行為提供實質(zhì)性的幫助；使侵權(quán)損害后果擴大的行為。共同侵權(quán)理論也是被各國侵權(quán)責(zé)任法所普遍承認。 避風(fēng)港原則的利益平衡價值e 博登海默在其著作法理學(xué)中曾這樣寫過，正義對我們提出的要求是自由、平等和安全應(yīng)當盡可能地與共同利益相一致。因此，任何法律的制定與實施應(yīng)當以促進人類的共同利益為目標，著作權(quán)保護制度也不能例外，避風(fēng)港原則亦是。設(shè)立著作權(quán)制度不僅僅要保護著作權(quán)人的專有權(quán)，鼓勵創(chuàng)新，更要通過知識傳播促進全社會

9、發(fā)展，達到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、著作權(quán)人、公眾之間的利益平衡。而美國國會的報告中也同樣指出了這一點。dmca的立法宗旨是“鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，促進網(wǎng)絡(luò)發(fā)展”。后來美國最高法院在索尼案中也提到，應(yīng)在著作權(quán)人保護自己合法權(quán)益和他人從事商業(yè)活動的權(quán)利中保持平衡。避風(fēng)港原則是對無主觀過錯的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商的免責(zé)條款。鑒于網(wǎng)絡(luò)信息量的巨大，不能因保護著作權(quán)人的合法權(quán)利，而要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對大量的信息進行審查，期待網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商肩負知識產(chǎn)權(quán)保護的責(zé)任，成為一個準司法機構(gòu)，這樣的想法是不現(xiàn)實的。而我國互聯(lián)網(wǎng)市場正處于尚未成熟并飛速發(fā)展的時期，若對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)限制過嚴，將對我國網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生巨大的打擊。避風(fēng)港原則一方面使網(wǎng)絡(luò)

10、服務(wù)提供商免于審查巨大的信息，一方面保護著作權(quán)人的權(quán)利，鼓勵他們進行創(chuàng)作，促進人類精神文明的發(fā)展，最后，使公眾能普遍學(xué)習(xí)使用這些創(chuàng)作成果，促進人類文化的繁榮。在此過程中，我們無法避免的問題便是如何應(yīng)對過度濫用避風(fēng)港原則給著作權(quán)人帶來的損失。因此，紅旗標準作為避風(fēng)港原則的例外，更加注重保護著作權(quán)人的權(quán)利。在著作權(quán)人很難完成舉證時，而侵權(quán)行為是顯而易見的情況下，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商適用紅旗標準，直接排除避風(fēng)港原則的適用，使其承擔相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，可以防止避風(fēng)港原則在司法實踐中的濫用。紅旗標準是對避風(fēng)港原則的合理限制。二、避風(fēng)港原則及其例外在我國立法現(xiàn)狀與困境 避風(fēng)港原則在我國的確立2000年，最高院關(guān)于

11、審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋首次規(guī)定了避風(fēng)港原則的“通知刪除”程序。2006 年信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例對此進行了細化，第14-17條明確了“通知刪除”的具體內(nèi)容和過程，第2023條充分借鑒美國dmca避風(fēng)港條款，針對四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，采用理性人的標準，規(guī)定其在何種條件下是“善意的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商”，可以免責(zé)。1.接入和緩存服務(wù)提供商的免責(zé)條件接入和緩存服務(wù)提供商，其所提供的是基礎(chǔ)性服務(wù)，主要將數(shù)據(jù)按照用戶所發(fā)出的指令進行傳輸。對于數(shù)據(jù)不具備編輯操控能力，因此也沒有對信息合法與否監(jiān)控義務(wù)。因此，法律上對他們的合理注意義務(wù)要求較低。只需根據(jù)用戶的指令被動傳輸內(nèi)容，并且對服

12、務(wù)的對象保持中立，便能受到避風(fēng)港原則的保護。2. 主機服務(wù)提供者的免責(zé)條件網(wǎng)絡(luò)用戶通過bbs、博客、微博以及視頻網(wǎng)站向公眾分享自己的作品時，而這些內(nèi)容便是由主機服務(wù)提供者提供虛擬空間進行存儲，通過提供這些服務(wù)獲得廣告收入和服務(wù)費用。由于主機服務(wù)提供者十分接近用戶所傳播的信息，對用戶傳播的內(nèi)容也非常容易識別和監(jiān)管，因此，法律對他們的合理注意義務(wù)要求相對較高。3.搜索或者鏈接服務(wù)提供商的免責(zé)條件搜索或者鏈接服務(wù)提供商，其中最為典型的是搜索引擎服務(wù)商。其利用超文本鏈接的方法，將存儲在他人服務(wù)器上的內(nèi)容進行復(fù)制，便于用戶搜索并獲得這些信息。但是，搜索或者鏈接服務(wù)提供有助于侵權(quán)信息的進一步的傳播，極有可

13、能擴大侵權(quán)行為的損害后果，使著作權(quán)的合法權(quán)利受到極大侵害。因此，搜索或者鏈接服務(wù)提供商必須承擔一定條件下的合理注意義務(wù)。雖然2010 年侵權(quán)責(zé)任法第36條也對避風(fēng)港原則作出相關(guān)的規(guī)定，但并未進一步進行細化；著作權(quán)法修改草案額外增加了網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者無需主動承擔審查義務(wù)。 避風(fēng)港原則的具體適用以百度文庫侵權(quán)案件為例2011年3月15日，三一五中國作家討百度書出現(xiàn)，拉開了百度文庫侵權(quán)案的序幕。之后相關(guān)的作家和出版商成立“作家維權(quán)聯(lián)盟”，正式起訴控告百度文庫侵犯著作權(quán)。北京市海淀區(qū)人民法院認為，百度在有理由知道有關(guān)作品被侵權(quán)后，消極等待著作權(quán)人的刪除通知；并且百度的反盜版系統(tǒng)形同虛設(shè)，沒有發(fā)揮其該

14、有的作用；百度更沒有采取其他措施制止侵權(quán)作品的傳播，損害后果一直在擴大，因此，百度主觀上存在過錯，應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任。1.“沒合理理由應(yīng)知”的認定（紅旗標準）侵犯著作權(quán)的行為就像一面紅旗一樣，迎風(fēng)飄揚（顯而易見地），在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不能以不知曉侵權(quán)行為存在作為抗辯理由，也應(yīng)當刪除指向侵權(quán)作品的鏈接。在該案中，百度稱其并不知道且沒有理由知曉文庫上的眾多作品是否是侵權(quán)作品。但在百度文庫首頁中，百度清楚列明了“周排行榜”，“月排行榜”，“年排行榜”等，并且文章標題后有注明瀏覽量，對這些作品進行推薦閱讀。這些作品被百度進行分類并進行排行，從理性人的角度，百度有理由知道這些作品是否是侵權(quán)作品。

15、因此，百度對他人實施侵權(quán)行為的事實視而不見，以消極的態(tài)度對待侵權(quán)行為，在一定程度上擴大了侵權(quán)損害的結(jié)果，因此，應(yīng)排除避風(fēng)港原則的適用，承擔版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。2.非盈利的判斷不能從他人上傳的侵權(quán)作品中獲得商業(yè)利益是適用避風(fēng)港原則的前提條件。百度稱文庫是一個在線互動文檔分享平臺，無論對于上傳作品的用戶還是下載作品的用戶均是完全免費。百度文庫并沒有因這些上傳的作品獲利。無論是視頻分享網(wǎng)站還是例如文庫這類的文學(xué)作品分享網(wǎng)站，點擊率是決定該網(wǎng)站是否能占領(lǐng)該行業(yè)的優(yōu)勢地位的標志，也是吸引廣告商投放廣告的重要因素之一，百度文庫依靠其成千億的點擊量，從中獲得巨大的利益。3.合格通知條例第14條規(guī)定了著作權(quán)人出示的

16、合格通知必須包括侵權(quán)作品名稱和地址和構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。另外，還規(guī)定了只有合格的通知才具有法律效力，否則將被視為無效通知，將不能成為判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀過錯的證據(jù)。首先，由于互聯(lián)網(wǎng)的信息量巨大，而鏈接地址也并不是固定不變的，要求提供侵權(quán)作品名稱和網(wǎng)絡(luò)地址，這不但增加維權(quán)的成本，也增加維權(quán)的難度。其次，條例對于侵權(quán)的初步證明材料并沒有明確規(guī)定，根據(jù)證據(jù)學(xué)的理論，初步證明是指提出足夠充分的證據(jù)使得舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告方。即著作權(quán)人在發(fā)出合格通知時便要準備如同訴訟一般的證據(jù)資料，舉證的困難可想而知。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商也要對著作權(quán)人的通知進行判斷，是否達到“合格”的要求，否則便要承擔侵權(quán)責(zé)任。4.立

17、即刪除根據(jù)避風(fēng)港原則的相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在收到著作權(quán)人的合格通知后，應(yīng)立即刪除涉嫌侵權(quán)作品的內(nèi)容及鏈接。因此，在被起訴之后，百度文庫馬上刪除了多達1000多萬份的侵權(quán)資料。由于避風(fēng)港原則對于立即刪除的界定十分模糊，因此，什么樣的立即刪除才是有效的行為很難確定。 避風(fēng)港原則法律適用的困境分析通過百度文庫侵權(quán)案中的避風(fēng)港原則具體適用的分析，可以看到，避風(fēng)港原則在司法實踐中存在以下幾方面的問題：1.缺乏適用避風(fēng)港原則的一般性條件dmca規(guī)定，對于明顯的侵權(quán)情況或是經(jīng)著作權(quán)人通知得知侵權(quán)信息的地址，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須刪除相關(guān)侵權(quán)信息，防止損害后果的進一步擴大，才能適用避風(fēng)港原則。該政策包括兩方面

18、的內(nèi)容：（1）以網(wǎng)站聲明的方式明確說明在何種情況下對重復(fù)侵權(quán)人停止服務(wù)；（2）在知道有某一重復(fù)侵權(quán)的用戶存在時，著作權(quán)人可進行舉報。我國并未完全移植避風(fēng)港原則，缺乏了上述的一般性條件。因此，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例只規(guī)定了不同類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在何種情況下適用避風(fēng)港原則，而沒有規(guī)定重復(fù)性侵權(quán)行為應(yīng)該如何規(guī)制。這導(dǎo)致了重復(fù)性侵權(quán)行為的難以避免性，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商經(jīng)權(quán)利人合法的通知后，對侵權(quán)信息進行刪除，但侵權(quán)人仍可繼續(xù)重復(fù)上傳該侵權(quán)信息。這使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商處在即使刪除了侵權(quán)信息，也不能保證其所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不再出現(xiàn)該侵權(quán)信息的尷尬局面。2.關(guān)于刪除通知怎樣才算符合要求在“國際唱片業(yè)協(xié)會訴百度”

19、案中，法院認為，由于國際唱片業(yè)協(xié)會向百度發(fā)送的警告信中沒有包含權(quán)利人的詳細信息及侵權(quán)內(nèi)容鏈接的具體網(wǎng)絡(luò)地址，刪除通知不符合要求；然而在“國際唱片業(yè)協(xié)會訴阿里巴巴”一案中，法院卻認為，盡管國際唱片協(xié)會發(fā)送的刪除通知僅包含一些指向侵權(quán)歌曲的網(wǎng)址示例，并不包含所有的侵權(quán)鏈接的網(wǎng)址列表，但該侵權(quán)通知已經(jīng)包含足夠使被被告知曉侵權(quán)情況的信息，因此該刪除通知符合要求。3.關(guān)于紅旗標準的判斷標準在“國際唱片業(yè)協(xié)會訴百度”一案中，由于原告發(fā)出的刪除通知沒有包含著作權(quán)證明及準確的指向侵權(quán)網(wǎng)站的鏈接地址，即未包含足夠的細節(jié)，屬于“有瑕疵的刪除通知”，因此，法院認定被告并不存在“明知或應(yīng)知”該侵權(quán)行為的情況。而在隨后

20、的“國際唱片業(yè)協(xié)會訴阿里巴巴/雅虎”一案中，法院卻對紅旗標準采用了寬松的標準，即使原告所提供的鏈接地址并不完整，但這足以使被告知曉該侵權(quán)行為，因此被告應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任。近年來，我國法院在對于紅旗標準的司法適用上，采取的是高要求的紅旗標準。即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商要盡更多的注意義務(wù)。例如，在“中凱文化訴數(shù)聯(lián)軟件”案件中，上海市高級人民法院指出：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商就防止侵權(quán)行為應(yīng)承擔的注意義務(wù)，應(yīng)當與其具體服務(wù)可能帶來的侵權(quán)風(fēng)險相對應(yīng)?！北桓嬖谄渚W(wǎng)站提供p2p軟件以便用戶下載侵權(quán)作品，其“應(yīng)當知道或者有理由知道其商業(yè)模式相對應(yīng)的侵權(quán)風(fēng)險”。4.關(guān)于“立即”刪除的界定法律并無明確規(guī)定“立即”刪除的時間界定，但

21、在許多國家，包括美國電影協(xié)會在內(nèi)的內(nèi)容廠商和權(quán)利人紛紛主張，在互聯(lián)網(wǎng)這樣特定的條件下，任何作品一經(jīng)上傳，24小時內(nèi)便會被全世界數(shù)以億計的用戶下載并且傳播，因此，“立即”應(yīng)當界定為收到刪除通知的24小時內(nèi)。由于我國目前沒有對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳侵權(quán)作品的有效治理機制，而避風(fēng)港原則在立法上存在缺陷，因此，避風(fēng)港原則在我國的適用上遭受了廣泛的質(zhì)疑。對于著作權(quán)人來說，避風(fēng)港原則形同虛設(shè)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商常以沒有收到或通知是不合規(guī)范的等理由拒絕刪除侵權(quán)產(chǎn)品，即使提供商刪除了該侵權(quán)產(chǎn)品，很快他們又會搜索到侵權(quán)產(chǎn)品。因此，著作權(quán)人多數(shù)通過媒體而不是通過訴訟來維護自己的合法權(quán)利。而對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商來說，適用避風(fēng)港原則

22、舉步維艱。以土豆、優(yōu)酷等web 2.0視頻分享網(wǎng)站為例，最吸引用戶的，同時也是網(wǎng)站經(jīng)營的核心視頻，都是“網(wǎng)友”上傳的制作的畫面精美的侵權(quán)作品。在今天互聯(lián)網(wǎng)競爭如此激烈的環(huán)境下，網(wǎng)站為了維護著作權(quán)人合法利益而主動刪除這些作品，無疑是癡人說夢。更為嚴重的是，不法視頻分享網(wǎng)站為了快速攫取巨額利潤，占領(lǐng)行業(yè)的優(yōu)勢地位，不斷上傳影視劇、電影等作品，吸引用戶的觀看和下載。這些不法視頻分享網(wǎng)站的出現(xiàn)，打破了行業(yè)生存規(guī)則，迫使其他網(wǎng)站不得不走向侵權(quán)的道路。三、完善避風(fēng)港原則的法律對策由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展，我國關(guān)于避風(fēng)港原則的立法存在滯后性和模糊性，目前的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例并不足以應(yīng)對不斷變化不斷發(fā)展的

23、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)問題在司法實踐上產(chǎn)生爭議。因此，本文提出以下幾項完善避風(fēng)港原則的建議與對策。 完善避風(fēng)港條款的具體規(guī)定1.明確“明知或應(yīng)知”及注意義務(wù)的判定標準根據(jù)避風(fēng)港原則的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商若在知曉或意識到該侵權(quán)行為的存在后，“迅速刪除該侵權(quán)材料或者屏蔽對該侵權(quán)材料的訪問”，則可以免除其侵權(quán)責(zé)任。因此，只有明確“明知或應(yīng)知”及注意義務(wù)的判定標準，才能正確判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否可以獲得避風(fēng)港原則的保護。從國外的相關(guān)立法來看，判定標準有以下兩種方式：（1）收到著作權(quán)人發(fā)出的刪除通知；（2）紅旗標準。紅旗標準的客觀標準是該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必須知曉侵權(quán)行為的存在。但對于提供信息定位

24、服務(wù)的服務(wù)商，難以在無時間、空間限制上的互聯(lián)網(wǎng)，判斷侵權(quán)行為的存在。因此，法律應(yīng)當對紅旗標準作出嚴格的規(guī)定，判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否排除避風(fēng)港原則的適用，與侵權(quán)人承擔共同侵權(quán)責(zé)任。這不僅是我國著作權(quán)保護制度存在的難題，也是世界性的難題。即使在當今版權(quán)保護最完善的美國，紅旗標準的認定和適用也比較模糊，而法國更做出反對這種變相取締避風(fēng)港原則的做法的決定。將審核侵權(quán)信息的義務(wù)完全轉(zhuǎn)嫁給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，無疑會大大增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的技術(shù)和成本，從而限制互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，違背了避風(fēng)港原則設(shè)立的初衷。因此，明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有主動審查侵權(quán)信息的義務(wù)，是適用避風(fēng)港原則的重要條件。在認定某一侵權(quán)事實能否作為判

25、定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀狀況的“紅旗”時，應(yīng)當綜合考慮各方面的情況，根據(jù)爭議作品的宣傳范圍和推廣力度，著作權(quán)人的聲明等各種因素綜合判斷。由于我國缺乏明知或應(yīng)知的判定標準，在司法實踐中會出現(xiàn)不一樣的審判結(jié)果，產(chǎn)生爭議，并不利于著作權(quán)人權(quán)利的保護。在司法審判中，明確“明知或應(yīng)知”的具有可操作性的判定標準，減少法律適用上的爭議，對于避風(fēng)港原則能否完全發(fā)揮其應(yīng)有的效果具有關(guān)鍵性意義。2.明確規(guī)定合格的刪除通知的判定標準無論是避風(fēng)港原則亦或是紅旗標準，均規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有主動審查找侵權(quán)信息的義務(wù)，這也是避風(fēng)港原則的立法初衷。因此，由著作權(quán)人發(fā)出的刪除通知成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否適用避風(fēng)港原則和主觀上是否存

26、在過錯的關(guān)鍵。在美國，法律明確規(guī)定不符合要求的刪除通知不具有法律效力，不能作為推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)該知曉侵權(quán)材料的理由。只有權(quán)利人完整地提供符合要求的刪除通知，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知曉該侵權(quán)事實及侵權(quán)作品的位置，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商才有義務(wù)刪除侵權(quán)資料，否則可以視為不實際知曉侵權(quán)行為的存在。因此，明確規(guī)定刪除通知必須合法、完整并有確切的侵權(quán)事實，有利于判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)，減少避風(fēng)港原則在法律適用上的分歧。3. 明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的義務(wù)提供侵權(quán)人相關(guān)信息的義務(wù)。雖然用戶一般是匿名上傳侵權(quán)資料，但在使用相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時，必須要進行注冊，提供用戶名、郵箱地址等。著作權(quán)人進行侵權(quán)的相關(guān)舉證，只能通過網(wǎng)

27、絡(luò)服務(wù)提供商提供的用戶的個人信息，提起訴訟。實踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以保護隱私為由拒絕提供侵權(quán)人的個人信息，這增大了著作權(quán)人維權(quán)的難度。因此，法律可以規(guī)定：著作權(quán)人可以向有關(guān)機關(guān)進行申請?zhí)峁┣謾?quán)人的個人信息，有關(guān)機關(guān)經(jīng)過審查后，出具有關(guān)證明文件后，著作權(quán)人持該證明文件要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供侵權(quán)人的個人信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商若拒絕提供，應(yīng)承擔相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。確立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商最低的注意義務(wù)。在實踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商常常會以不知情為由濫用避風(fēng)港原則，因此在司法解釋中應(yīng)當確立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的最低程度的注意義務(wù)，平衡避風(fēng)港原則和紅旗標準適用的利益天平。而注意義務(wù)標準的確立應(yīng)該按照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不同類型進

28、行規(guī)定，例如，對于提供存儲空間服務(wù)商而言，應(yīng)當要求其承擔比較高標準的注意義務(wù)，對明顯的侵權(quán)信息進行刪除，對于一些侵犯他人隱私、詆毀他人名譽等涉及人格權(quán)的侵權(quán)信息，應(yīng)當在后臺對信息進行過濾和屏蔽；而對于搜索引擎商而言，只要其收到侵權(quán)通知后立即斷開鏈接，就可以適用避風(fēng)港原則的保護。 完善著作權(quán)保護體系由于我國在移植“避風(fēng)港原則”時，相關(guān)的配套法律制度仍未完善，使得我國著作權(quán)保護法律體系整體不協(xié)調(diào)，操作性小，維權(quán)的可能性降低，使得避風(fēng)港原則喪失其制度基礎(chǔ)。在美國、英國以及我國的香港、臺灣等一些設(shè)置了避風(fēng)港原則并且著作權(quán)保護處于領(lǐng)先的國家和地區(qū)，任何人若未經(jīng)授權(quán)上傳他人作品，便會受到刑法的規(guī)制。刑法在

29、一定意義上是民法的保障。因此，完善著作權(quán)保護法律體系，修訂刑法關(guān)于著作權(quán)保護的相關(guān)規(guī)定，是解決目前避風(fēng)港原則出現(xiàn)的問題的根本途徑。例如，確立合理使用制度的判定標準。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例中對于合理使用采用的是列舉的立法形式，但隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，這種立法形式已經(jīng)無法完全涵蓋更多的合理使用情形。例如，新出現(xiàn)的網(wǎng)頁快照是否屬于合理使用情形并無規(guī)定，在實踐中，更多依靠的是法官的自由裁量權(quán)?；蚴鞘褂媒y(tǒng)一的檢測侵權(quán)產(chǎn)品的軟件。由于每個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商檢測侵權(quán)產(chǎn)品的能力和水平不盡相同，難以確定統(tǒng)一的標準。因此，相關(guān)部門可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商安裝統(tǒng)一的軟件，使用先進的過濾技術(shù)，以此作為適用避風(fēng)港原則的一般條件。這樣不僅能更好地維護著作權(quán)權(quán)利，又能為法院提供審判時可操控的標準。此外，著作權(quán)人應(yīng)當與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商一起合作，建立利益分享機制，相關(guān)政府文化部門可以設(shè)立信息協(xié)調(diào)機構(gòu)，進行