當(dāng)前行政裁量系統(tǒng)的建設(shè)

1、當(dāng)前行政裁量系統(tǒng)的建設(shè) 本文作者：錢卿周佑勇工作單位：東南大學(xué) 行政裁量規(guī)制問題的現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性，在于其亦是一個多向度的問題，不同的視角和維度，會導(dǎo)出相異的模式和方案，形成了行政裁量規(guī)制模式的分野。（一）外部他制與內(nèi)部自制。以規(guī)制的主體來自行政系統(tǒng)外部還是內(nèi)部為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為外部他制和內(nèi)部自制兩種模式。行政裁量的外部他制模式是指行政系統(tǒng)之外的外部主體對行政裁量所施加的規(guī)制，相應(yīng)地，立法規(guī)制、司法規(guī)制和社會規(guī)制等模式均可納入其中。外部他制是傳統(tǒng)行政法上裁量規(guī)制的主流模式，它根源于權(quán)力分立制衡的思想和對行政權(quán)深深不信任的傳統(tǒng)。具體來說，一是立法規(guī)制。立法機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)著從源頭上壓縮裁量空間

2、的重任，在授予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的同時，也要制定明確的立法目的、法律原則和法律規(guī)則來規(guī)制該項(xiàng)裁量權(quán)的行使，亦即“更為精確地表述其給予行政機(jī)關(guān)的指令”。2(p37)反之，不負(fù)責(zé)任地授予毫無限制的寬泛的裁量權(quán)，則無異于開閘泄洪、放任自流，而與行政法上的“授權(quán)明確性之要求”相抵觸。二是司法規(guī)制。司法機(jī)關(guān)對行政裁量的規(guī)制，主要是通過對裁量行為的司法審查機(jī)制而實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)的是一種事后的控制。司法規(guī)制是不可或缺的“最后一道防線”，因?yàn)椤拔覀兒茈y想象，一個現(xiàn)行有效的行政法制度在未規(guī)定法院或某種其他公正機(jī)構(gòu)及裁判庭對政府官員的行動至少做一種有限的審查的情況下，就能防阻政府官員任意濫用權(quán)力的現(xiàn)象”。3(p383)三是

3、社會規(guī)制。正如學(xué)者所概括的，對行政裁量的社會規(guī)制“一般包括兩支重要的力量：一支是以權(quán)利抗衡權(quán)力；另一支是以輿論監(jiān)督權(quán)力”。4(p16)行政相對人運(yùn)用程序性權(quán)利對行政裁量過程的競爭性參與，以及新聞媒體和公眾視聽所代表的“第四權(quán)”對行政裁量的監(jiān)督，都成為越來越受到重視的規(guī)制路徑。與外部他制相對應(yīng)的是內(nèi)部自制模式，亦即以行政機(jī)關(guān)為規(guī)制主體、在行政系統(tǒng)內(nèi)部對行政裁量進(jìn)行的規(guī)制。一般認(rèn)為，就我國目前的行政法制結(jié)構(gòu)而言，實(shí)現(xiàn)內(nèi)部自制的方式主要有如下三種：一是由上級機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)對下級機(jī)關(guān)和人員的裁量行為進(jìn)行的層級規(guī)制，在實(shí)踐中具體又表現(xiàn)為設(shè)定裁量準(zhǔn)則、審核報備、績效考核、案例指導(dǎo)、執(zhí)法責(zé)任追究等制度；二是由專

4、門的行政監(jiān)察機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和工作人員的裁量行為進(jìn)行的監(jiān)察規(guī)制；三是由行政法制機(jī)構(gòu)在行政復(fù)議中對作為被申請人的行政機(jī)關(guān)的裁量行為進(jìn)行的復(fù)議規(guī)制。由行政機(jī)關(guān)來對自身的裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制，體現(xiàn)的是行政自我規(guī)制即“自制”的進(jìn)路。行政自制，是行政系統(tǒng)或者行政主體對自身違法或不當(dāng)行為的自我控制，包括了自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯等一系列內(nèi)設(shè)機(jī)制。5(p35)無論行政機(jī)關(guān)是出于何種動機(jī)而自我規(guī)制是“主動潔身自好”抑或是“被迫從良向善”，是自發(fā)地“作繭自縛”抑或是被動地“趕鴨上架”，行政自我規(guī)制的事實(shí)正當(dāng)性和現(xiàn)實(shí)必要性已經(jīng)得到了廣泛的承認(rèn)，而問題的關(guān)鍵在于如何將這種自制納入法治的框架之內(nèi)，最大程度地

5、發(fā)揮其之于裁量規(guī)制的良性效益。（二）硬法規(guī)制與軟法規(guī)制。以規(guī)制的手段是硬法還是軟法為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為硬法規(guī)制和軟法規(guī)制兩種模式。傳統(tǒng)行政法對行政裁量的規(guī)制無疑集中于“硬法”的范疇。硬法大致等同于西方法理中“實(shí)定法”（positivelaw）的概念，亦即“在特定地區(qū)，及在特定時間內(nèi)，以國家之權(quán)威確保其拘束力及執(zhí)行力之法規(guī)范”。6(p58)在行政法領(lǐng)域，硬法表現(xiàn)為通常所稱的行政法的“法源”或“法律淵源”，包括了立法機(jī)關(guān)所制定的成文法、司法機(jī)關(guān)所形成的判例法和行政機(jī)關(guān)所進(jìn)行的行政立法。在硬法規(guī)制的模式下，立法者制定硬法為行政裁量設(shè)定規(guī)則和界限，執(zhí)法者根據(jù)硬法的設(shè)定而行使裁量權(quán)，司法者

6、亦以硬法為準(zhǔn)據(jù)對行政裁量行為施加審查，整個行政裁量的運(yùn)作和規(guī)制都處于硬法所構(gòu)建的框架之下。軟法是行政法上的新興概念，它是“一種事實(shí)上存在的可以有效約束人們行動的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實(shí)施總體上不直接依賴于國家強(qiáng)制力的保障”。7(p6)軟法與硬法之間的區(qū)分，主要在于是否直接依賴于國家強(qiáng)制力的保障而得以實(shí)施。隨著軟法理論的興起，開始有學(xué)者將軟法與行政裁量結(jié)合起來，關(guān)注軟法對于裁量規(guī)制的獨(dú)特功能。在軟法規(guī)制的倡導(dǎo)者看來，硬法止步于對裁量框架的搭建，在框架之內(nèi)卻力有未逮，造成了“裁量黑洞”，為軟法規(guī)制留下了作用空間。8(p33)亦有學(xué)者指出，軟法之于行政裁量的功能在于控制行政裁量的運(yùn)作、提升行政裁

7、量的品格和減少裁量的不確定性。7(p281)軟法是一個非常寬泛的概念，從現(xiàn)有的研究來看，行政機(jī)關(guān)制定的各式各樣的非行政立法性的文件，例如以行政規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量基準(zhǔn)“，政策指導(dǎo)、技術(shù)手冊、規(guī)則、守則、操作備忘錄、培訓(xùn)材料、解釋性公告”，以及“倫理守則”等等，都可以被納入到軟法的范疇，實(shí)現(xiàn)對行政裁量的軟法規(guī)制功能。（三）實(shí)體規(guī)制與程序規(guī)制。以規(guī)制的對象是裁量的實(shí)體性內(nèi)容還是程序性事項(xiàng)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為實(shí)體規(guī)制和程序規(guī)制兩種模式。傳統(tǒng)的“重實(shí)體、輕程序”的觀念，使得行政法一直以來偏重于對行政裁量的實(shí)體規(guī)制。這意味著，只要行政機(jī)關(guān)最終的裁量決定在實(shí)體內(nèi)容上沒有構(gòu)成裁量違法，那么

8、行政機(jī)關(guān)的裁量行為就被視為是合法的和不受干涉的。傳統(tǒng)的行政裁量司法審查標(biāo)準(zhǔn)都體現(xiàn)了這種實(shí)體規(guī)制的進(jìn)路。例如，以德國為代表的大陸法系是以“構(gòu)成要件法律效果”的二分為基礎(chǔ)來構(gòu)建裁量理論的，只要行政機(jī)關(guān)最終所選擇的法律效果是在法律規(guī)定的裁量界限之內(nèi)并且符合法律授權(quán)的目的，就不構(gòu)成“裁量逾越”、“裁量濫用”和“裁量怠惰”等裁量瑕疵的情形，而屬于合法之裁量。9(p129)英國行政法中著名的有關(guān)行政裁量司法審查的“韋德內(nèi)斯伯里標(biāo)準(zhǔn)”（wednesburytest），體現(xiàn)的即是法官對于行政裁量的內(nèi)容施以實(shí)體性審查而加以干預(yù)的限度。與實(shí)體規(guī)制強(qiáng)調(diào)對裁量結(jié)果的控制不同，程序規(guī)制模式則是一種過程中的控制技術(shù)，是從

9、程序上對行政裁量權(quán)的行使活動進(jìn)行規(guī)制。“20世紀(jì)中后期的行政控權(quán)實(shí)踐證明，行政程序是現(xiàn)代行政控權(quán)機(jī)制中最積極、最有效的一種控權(quán)制度”，10(p72)聽證、資訊公開、職能分離、不單方接觸、回避、說明理由等行政程序，被視為現(xiàn)代行政控權(quán)機(jī)制最重要的環(huán)節(jié)；行政程序法典被視為行政法不可或缺的“基本法”，而為各國所紛紛制定；行政過程論也成為行政法學(xué)中的流行學(xué)說。在此背景下，程序正義成為裁量正義的應(yīng)有之義，遵守法定程序規(guī)則亦成為行政行為合法性的必備要件，這意味著法院在對行政裁量的司法審查中必須加以程序角度的考量。更重要的是，在行政過程的視角下，程序規(guī)制體現(xiàn)了一種建構(gòu)性的競爭控制模式。（四）規(guī)范規(guī)制與能動規(guī)制

10、。以規(guī)制的理念是規(guī)范主義還是能動主義為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為規(guī)范規(guī)制與能動規(guī)制兩種模式。十九世紀(jì)中期以來，源自英國著名公法學(xué)者戴西的形式主義法治理論十分盛行，在涉及行政法治方面，其特點(diǎn)主要表現(xiàn)為，主張“無法律即無行政”，行政機(jī)關(guān)不享有寬泛的自由裁量權(quán)，對行政權(quán)特別是行政裁量權(quán)持明顯的敵視態(tài)度。11(p57)這種法治觀貫徹在行政裁量規(guī)制的領(lǐng)域，就表現(xiàn)為一種規(guī)范主義的規(guī)制模式，我們可以借用英國行政法上的著名比喻，將其稱為行政裁量規(guī)制的“紅燈模式”。12(p92)在規(guī)范主義的規(guī)制理念下，行政裁量權(quán)被定位為對法治體系的背離和威脅，是一種“必要的惡”，因而必須依靠行政外部的主體通過法律規(guī)范來嚴(yán)

11、格地控制甚至是壓制行政裁量權(quán)的運(yùn)作。因此，規(guī)范主義的規(guī)制理念與外部他制、硬法規(guī)制和實(shí)體規(guī)制模式有著千絲萬縷的聯(lián)系，共同構(gòu)成了傳統(tǒng)裁量規(guī)制模式的基本生態(tài)。規(guī)范主義的規(guī)制模式對于法治體系和法治理念的確立、保證行政裁量嚴(yán)格受制于法治原則，的確功不可沒。但是，它“往往片面追求了形式法治，而忽視了實(shí)質(zhì)法治；過分強(qiáng)調(diào)了嚴(yán)格的規(guī)則和機(jī)械的外在權(quán)力控制，而忽視了行政裁量固有的能動性與內(nèi)在的自我調(diào)節(jié)功能”。13(p58)至為重要的是，傳統(tǒng)的規(guī)范主義規(guī)制模式顯然無法有效地回應(yīng)現(xiàn)代社會中“行政國家”的現(xiàn)實(shí)需求，也不符合從形式主義法治觀走向?qū)嵸|(zhì)主義法治觀的發(fā)展趨勢。在實(shí)質(zhì)法治觀之下，不僅要求行政裁量權(quán)受到法律在形式上

12、的約束，更要求法律的規(guī)制是促進(jìn)而不是扼殺裁量對于實(shí)現(xiàn)個案正義的價值、是推動而不是阻礙裁量對于能動和高效地完成行政任務(wù)的功能，唯有如此，規(guī)制本身才具備實(shí)質(zhì)法治所要求的“正當(dāng)性”。在此背景下，一種新的能動主義的規(guī)制模式應(yīng)運(yùn)而生，我們可以稱之為行政裁量規(guī)制的“綠燈模式”。其根本出發(fā)點(diǎn)在于鼓勵行政裁量充分發(fā)揮出其固有的能動性和實(shí)現(xiàn)個案正義的內(nèi)在品質(zhì)，在對行政裁量施以規(guī)制的同時亦非常強(qiáng)調(diào)對裁量空間的尊重和對裁量功能的維護(hù)。因此，基于較為開放和積極的立場，能動主義的規(guī)制理念主張立法規(guī)制和司法規(guī)制等外部他制的適度謙抑和退讓，而重視行政自身對于裁量的自我建構(gòu)和自我治理，同時也不排斥軟法規(guī)制、程序規(guī)制等新興規(guī)制

13、手段的引入。 行政裁量規(guī)制是一個典型的多向度問題，這決定了某一種單一的模式不可能完整地回應(yīng)裁量規(guī)制的復(fù)雜性，而應(yīng)該在一個完整的裁量規(guī)制系統(tǒng)的視野下，來分析和整合各種規(guī)制要素的功能。行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的建構(gòu)，首先需要引入方法論意義上的功能主義建構(gòu)范式。（一）功能主義的核心理念：功能系統(tǒng)整合。盡管功能主義（functionalism）被廣泛應(yīng)用于社會科學(xué)諸門類，但是功能主義首先是一種社會學(xué)理論，用以解釋和分析社會的運(yùn)作機(jī)制。功能主義的理論發(fā)展歷程，最早是十九世紀(jì)后期的早期功能主義，其代表人物包括孔德、斯賓塞和迪爾凱姆；其后，馬林諾夫斯基和拉德克利夫-布朗將其應(yīng)用于人類學(xué)，形成了二十世紀(jì)初期的人類學(xué)功

14、能學(xué)派；從二戰(zhàn)之后直至20世紀(jì)60年代，帕森斯和默頓將功能主義發(fā)展到“結(jié)構(gòu)功能主義”的巔峰；20世紀(jì)80年代以來，則出現(xiàn)了以j.亞歷山大為代表的新功能主義思潮。功能主義的核心理念可以粗略地歸納為以下三點(diǎn)：一是“功能觀”。功能，簡言之就是對需要的滿足。功能的概念在功能主義的理論體系中居于核心的位置。無論是早期功能主義的有機(jī)體功能類比，還是人類學(xué)功能學(xué)派對文化現(xiàn)象的功能分析，以及結(jié)構(gòu)功能主義對功能分析框架的構(gòu)建和拓展，功能分析的理念和方法始終是功能主義所堅持和強(qiáng)調(diào)的基本立場。不僅“功能”一詞被賦予了極為豐富的理論內(nèi)涵，更為重要的是，功能分析成為一種重要的認(rèn)知模式和研究路徑。正如論者所言“，從亞里士

15、多德開始，人們把事物看成只是由要素和結(jié)構(gòu)（質(zhì)料和形式）兩方面構(gòu)成的，功能主義指出了有關(guān)事物規(guī)定性的另一方面功能，從而使人們對事物的理解有了一大進(jìn)步，事物被看成是由要素、結(jié)構(gòu)、功能三方面構(gòu)成的，這是思維方法論的一大飛躍?！?4(p60)二是“系統(tǒng)觀”。功能主義并不主張孤立地進(jìn)行功能分析，而是首先將各要素置于“系統(tǒng)”之中來具體考察其功能。這就決定了功能主義一方面特別強(qiáng)調(diào)整體，社會是一個由個人、家庭、社團(tuán)和機(jī)構(gòu)等眾多要素組成的有機(jī)整體，在功能主義看來“，各部分只有在同整體相聯(lián)系，在系統(tǒng)內(nèi)發(fā)揮一定功能時才有意義?！?5(p238)亦即“，在正式的術(shù)語中，功能主義把社會看作是一個由那些為了保持一種穩(wěn)定狀

16、態(tài)而起到滿足整體需要作用的部分所構(gòu)成的復(fù)雜體系?！?6(p171)另一方面特別強(qiáng)調(diào)結(jié)構(gòu)，組成系統(tǒng)的諸要素之間具有一種相對穩(wěn)定的相互聯(lián)系和相互作用方式即“結(jié)構(gòu)”，功能定位于結(jié)構(gòu)之中，結(jié)構(gòu)本身亦蘊(yùn)含著功能的實(shí)現(xiàn)。對功能與結(jié)構(gòu)這種統(tǒng)一性的重視，從“功能結(jié)構(gòu)主義”學(xué)派的得名可見一斑。三是“整合觀”。功能主義亦不主張機(jī)械地進(jìn)行功能分析，而是強(qiáng)調(diào)各組成要素功能之間的聯(lián)系與互動，以及由此產(chǎn)生的系統(tǒng)功能的整合與調(diào)適。迪爾凱姆即主張“，要想對社會生活作出令人滿意的解釋，就必須指出反映在社會生活上的各種現(xiàn)象是怎樣互相協(xié)助，以使社會自身達(dá)到和諧并與外界保持和諧的?！?7(p113)功能主義的社會觀亦可歸結(jié)為，社會被

17、視為“一個功能統(tǒng)一體”，18(p191)在各部分功能整合、協(xié)同合作的基礎(chǔ)上進(jìn)行著有秩序的運(yùn)轉(zhuǎn)。因此“，整合”是功能主義的核心標(biāo)簽，是功能分析的最終落實(shí)和歸宿所在。正如潘光旦先生所評述的，“不講功能則已，否則不能不注意場合、情境、格局，不能不檢討部分與全部的關(guān)聯(lián)，不能不留心目的與歸宿，不能不研考意義與價值，約言之，不能不講求時間空間的全般調(diào)適，通體位育?！?9(p319)聯(lián)動的觀念和整合的方法，對于正確地理解和運(yùn)用功能主義分析范式至關(guān)重要。（二）功能主義的建構(gòu)范式：從理論到范式。功能主義思想家們的初衷在于尋求一種解釋社會運(yùn)行機(jī)制的宏觀理論，但功能主義同時亦是一種方法論意義上的分析范式，正如美國學(xué)

18、者金斯利戴維斯（kingsleydavis）所說的“，功能主義根本就是一切社會科學(xué)所使用的方法，無論他是否自稱為功能主義者?！?0(p757)功能主義之于方法論的價值和意義，對于社會學(xué)之外的其他社會科學(xué)門類的研究者來說可能更為重要。“范式，是我們用來組織我們的觀察和推理的基礎(chǔ)模型或是參考框架它不僅型塑了我們所看到的事物，同時也象征我們?nèi)绾稳ダ斫膺@些事物?！?1(p33)本文的目的即在于將功能主義從社會學(xué)的理論轉(zhuǎn)換為社會科學(xué)的范式，為理解和建構(gòu)行政裁量規(guī)制系統(tǒng)預(yù)設(shè)一種整體的分析框架和模型，最終達(dá)成一個結(jié)構(gòu)上完整、功能上均衡、自我調(diào)解、相互支持的系統(tǒng)方案。具體來說，功能主義建構(gòu)范式包括了如下四個步

19、驟：第一步，明確系統(tǒng)之目的。目的，亦可稱之為目標(biāo)，是一個系統(tǒng)的安身立命的根本和一以貫之的靈魂，決定著系統(tǒng)的組成和運(yùn)轉(zhuǎn)，統(tǒng)攝著各要素功能的定位和整合。因此，明確系統(tǒng)之目的，是系統(tǒng)建構(gòu)的出發(fā)點(diǎn)也是歸宿。正如迪爾凱姆所強(qiáng)調(diào)的“，關(guān)于社會事實(shí)的動因和功能這兩類問題，不僅應(yīng)該分別研究，而且一般來說應(yīng)該先研究前者，然后再研究后者?！?7(p112)第二步，界定系統(tǒng)之要素。系統(tǒng)是同類事物按一定關(guān)系組成的整體，要素即系統(tǒng)的組成部分和單元。在確定系統(tǒng)目的之后，即要篩選和界定組成系統(tǒng)的要素。在此階段不宜作功能分析和價值取舍，而應(yīng)全面地囊括所有可能的要素。不僅梳理要素本身，還要關(guān)注要素之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，初步構(gòu)建起系統(tǒng)

20、的框架。第三步，分析要素之功能。在組成系統(tǒng)的要素確定之后，就需對各要素進(jìn)行功能分析。要全面地分析和把握各構(gòu)成要素的功能，不僅要考察“顯功能”和“正功能”，而且要研究“潛功能”和“負(fù)功能”。同時，注意這些不同功能狀態(tài)與性質(zhì)在一定條件下的變動和轉(zhuǎn)化，功能不是抽象的、靜態(tài)的，而是具體的、動態(tài)的。第四步，整合要素之功能。在系統(tǒng)目標(biāo)之下、系統(tǒng)結(jié)構(gòu)之中和功能分析的基礎(chǔ)之上，整合系統(tǒng)各要素之功能，是決定系統(tǒng)構(gòu)建成效最為關(guān)鍵的一步。這就需要根據(jù)要素與要素、要素與系統(tǒng)之間的互動函數(shù)關(guān)系，建立相應(yīng)的調(diào)適和整合機(jī)制，使得各要素在系統(tǒng)之下能夠發(fā)揮最大的功能優(yōu)勢，實(shí)現(xiàn)“1+12”的效果，最終達(dá)成一個結(jié)構(gòu)上完整、功能上均

21、衡、自我調(diào)解、相互支持的系統(tǒng)。 基于上述功能主義的建構(gòu)范式，本文所主張的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)，可以分為以下四個步驟來加以構(gòu)建。（一）明確行政裁量規(guī)制系統(tǒng)之目的。“裁量正義”，構(gòu)成了行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的目的。一方面，行政裁量的精髓在于個案正義（individualizedjustice）的實(shí)現(xiàn)。行政裁量權(quán)的授予和行使，旨在克服成文法所固有的在制定中的局限性和在適用中的僵化性，使得行政機(jī)關(guān)能夠因事制宜、能動執(zhí)法“，乃在于避免因（法律適用）普遍的平等所造成具體個案的不正義，亦即追求具體個案的正義”。22(p50)另一方面，個案正義并不是肆意突破規(guī)則或?yàn)E用規(guī)則的擋箭牌，而是建立在公正對待（fairtreat

22、ment）的底線和前提之上，不符合公正對待要求的個案正義就不是正義。因此，行政機(jī)關(guān)在運(yùn)用裁量權(quán)追求個案正義的同時，在實(shí)體內(nèi)容上應(yīng)遵守平等原則和比例原則的要求，“同等情況同等對待、不同情況區(qū)別對待或按比例對待”；23(p215)在程序事項(xiàng)上也要恪守避免偏私、行政參與和行政公開等正當(dāng)程序原則的要求，以公正的程序、形式和方式來實(shí)現(xiàn)個案正義。所以，在這個意義上可以得出結(jié)論：裁量正義個案正義公正對待。據(jù)此，一個設(shè)定科學(xué)、運(yùn)行合理的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)定位在個案正義與公正對待之間的平衡與調(diào)和，以最大限度地促成裁量正義的完整實(shí)現(xiàn)。這就意味著行政裁量規(guī)制的構(gòu)建既要堅守公正對待的底線，確保行政裁量運(yùn)行在法治的

23、陽光下，又要促成個案正義的實(shí)現(xiàn)，為必要的裁量預(yù)留必要的空間，在技術(shù)上有張有弛、松緊有度，把握好規(guī)范與能動、羈束與裁量之間的平衡。與此相對應(yīng)地，行政裁量之規(guī)制在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)“過”與“不及”這兩個極端：或是過于機(jī)械和僵化，完全剝奪了個案裁量的空間，使得執(zhí)法者蛻化為類似于自動售貨機(jī)的執(zhí)法機(jī)器；或是缺乏明確具體的規(guī)制內(nèi)容和切實(shí)有效的適用機(jī)制，而使得對裁量的監(jiān)控流于空泛化和形式化。相對于上文所述的“紅燈模式”和“綠燈模式”，在行政裁量運(yùn)行的十字路口，可能注定是“黃燈永遠(yuǎn)閃亮”。（二）界定行政裁量規(guī)制系統(tǒng)之要素?；谏鲜鲆?guī)制行政裁量、達(dá)致裁量正義的系統(tǒng)目標(biāo)，本著開放的視野和積極的立場，一切有助于該目

24、標(biāo)之實(shí)現(xiàn)的規(guī)制主體和規(guī)制手段，都可以作為要素而納入到行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的構(gòu)建之中。從規(guī)制主體的角度來看，一方面，立法、司法和社會等外部主體對于行政裁量的規(guī)制可以也應(yīng)當(dāng)發(fā)揮出積極的作用，因而都是裁量規(guī)制系統(tǒng)不可或缺的構(gòu)成要素。結(jié)合我國目前的現(xiàn)實(shí)狀況而言，全國以及地方各級人大及其常委會作為立法機(jī)關(guān)，可以積極地通過法律的制定、修改和解釋，限定行政裁量的運(yùn)行范圍，明確行政裁量的行使標(biāo)準(zhǔn)，從而在事前加強(qiáng)對行政裁量的立法規(guī)制；各級人民法院作為司法機(jī)關(guān)，可以結(jié)合“能動司法”的理念，在行政訴訟個案中積極地介入對于行政行為裁量部分的合法性審查，通過判決來影響和形塑行政機(jī)關(guān)后續(xù)的裁量運(yùn)作；此外，隨著我國社會中公民的

25、權(quán)利意識和媒體的獨(dú)立理性的覺醒和增強(qiáng)，對行政裁量的社會規(guī)制有著很大的可為空間，要以權(quán)利抗衡權(quán)力和以輿論監(jiān)督權(quán)力。另一方面，行政自制在行政裁量規(guī)制系統(tǒng)中占有著重要的一席之地，在堅持對行政裁量的外部他制的同時，亦要重視行政主體在行政內(nèi)部對裁量施以的自我規(guī)制。從規(guī)制手段的角度來看，一個具備多元化和多樣化的規(guī)制要素的系統(tǒng)，無疑更有利于規(guī)制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，無論行政裁量規(guī)制的理念和實(shí)踐如何變遷“，規(guī)則之治”永遠(yuǎn)是從行政法的視角、運(yùn)用法治原則來規(guī)制行政裁量的核心進(jìn)路，只不過這種“規(guī)則之治”不再是封閉和僵化的，而是開放和能動的。因此，不論是狹義的法律規(guī)則，還是廣義的法律原則；不論是立法機(jī)關(guān)所制定的法律和

26、地方性法規(guī)，還是司法機(jī)關(guān)所產(chǎn)生的司法解釋和行政訴訟指導(dǎo)案例；不論是行政機(jī)關(guān)通過行政立法而制定的行政法規(guī)和行政規(guī)章，還是通過行政制規(guī)而制定的行政規(guī)則；不論是強(qiáng)制性的硬法規(guī)范，還是非強(qiáng)制性的軟法規(guī)范；不論是旨在規(guī)制裁量結(jié)果的實(shí)體性規(guī)范，還是旨在規(guī)制裁量過程的程序性規(guī)范，都應(yīng)當(dāng)被納入到行政裁量的規(guī)制系統(tǒng)之中。（三）分析行政裁量規(guī)制要素之功能。行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的構(gòu)建，并不是簡單地把各個規(guī)制要素羅列和組合在一起，相反，各個規(guī)制要素之間應(yīng)得到有效的整合，在系統(tǒng)之下各盡其能、相互協(xié)作。對規(guī)制要素的功能分析，則是系統(tǒng)整合的前提。限于文章的篇幅，在此只以法律規(guī)范與行政規(guī)則這對規(guī)制要素為示例，進(jìn)行簡要的功能分析和

27、對比。這里所說的法律規(guī)范是指立法機(jī)關(guān)所制定的具有法律效力的行政法規(guī)范，包括全國人大及其常委會制定的法律和地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。行政規(guī)則是指行政機(jī)關(guān)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章之外的具有普遍約束力的各種規(guī)范性文件，實(shí)務(wù)中廣泛推行的裁量基準(zhǔn)就是典型代表?！胺蓪π姓袨槎?，所展現(xiàn)的是一種他制的權(quán)力區(qū)分與制衡功能，而上級行政機(jī)關(guān)發(fā)布的命令對下級行政機(jī)關(guān)發(fā)揮的則是自制形態(tài)的規(guī)制功能。”24(p183)在行政裁量規(guī)制的視野下，如下表所示，兩者有著各自的功能優(yōu)勢和劣勢。當(dāng)然，所謂的優(yōu)勢和劣勢是相對的而不是絕對的，但這并不妨礙我們看到兩者之間的優(yōu)劣的相互對應(yīng)和相互彌補(bǔ)，以及由此決定的兩者進(jìn)行功能整

28、合、相互銜接的必要性和可行性。（四）整合行政裁量規(guī)制要素之功能。功能分析的目的在于功能整合，進(jìn)而最終達(dá)成一個結(jié)構(gòu)上完整、功能上均衡、自我調(diào)解、相互支持的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)。行政裁量規(guī)制要素之間的功能整合，既要“各盡其能”，又要“互補(bǔ)其短”。一方面，各個規(guī)制要素應(yīng)在系統(tǒng)之中得到正確的功能定位，為己之長而避己之短，發(fā)揮出自己的功能優(yōu)勢。另一方面，不同的規(guī)制要素要相互銜接和相互協(xié)調(diào)，取彼之長補(bǔ)此之短，使得單一的規(guī)制要素的功能劣勢最小化而系統(tǒng)的整體功能最大化。在此以裁量基準(zhǔn)為例，進(jìn)一步討論裁量基準(zhǔn)與其他規(guī)制要素之間的銜接、協(xié)調(diào)和整合。裁量基準(zhǔn)是指行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的裁量空間內(nèi)，依據(jù)立法者意圖以及比例原則

29、等的要求并結(jié)合執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，按照裁量涉及的各種不同的事實(shí)情節(jié)，將法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定的裁量范圍加以細(xì)化而設(shè)的相對固定的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，25(p57)在本質(zhì)上是一種行政機(jī)關(guān)通過設(shè)定行政規(guī)則來自我規(guī)制裁量權(quán)的進(jìn)路。裁量基準(zhǔn)在實(shí)務(wù)中取得了極大的成效，但是同時也不可避免地存在著一些制度性缺失，例如裁量基準(zhǔn)偏重于行政系統(tǒng)內(nèi)部化的生成和運(yùn)行模式而過于“內(nèi)向”，欠缺來自立法和司法等其他規(guī)制要素的監(jiān)督制衡抑或是支持協(xié)助。26(p51)要想發(fā)揮出更為積極的規(guī)制功效，裁量基準(zhǔn)就必須正確地功能定位于行政裁量規(guī)制系統(tǒng)之中，同時重視與立法規(guī)制和司法規(guī)制等其他規(guī)制要素之間的銜接和協(xié)調(diào)。一方面，裁量基準(zhǔn)與立法規(guī)制之間應(yīng)相互銜接

30、和協(xié)調(diào)。首先，在內(nèi)容上，兩者之間的分工在于，法律授予行政以裁量權(quán)，并設(shè)定裁量行使的總體范圍和基本準(zhǔn)則，而裁量基準(zhǔn)在此之下結(jié)合地方和部門的具體情況作進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)制。裁量基準(zhǔn)應(yīng)凸顯其在專業(yè)技術(shù)上的功能優(yōu)勢，因地制宜和因事制宜，而不應(yīng)僭越法律的職能，自行設(shè)定裁量權(quán)或是超越法定的裁量界限。其次，在程序上，裁量基準(zhǔn)應(yīng)充分發(fā)揮自己在效率、時效和成本方面的優(yōu)勢，因時制宜，靈活地應(yīng)對情勢的變更和現(xiàn)實(shí)的需要，同時在不犧牲效率的前提下和在合理的成本限度內(nèi)，通過透明、參與和公開等程序價值的注入，提高規(guī)則制定的質(zhì)量和可接受性。最后，在主體權(quán)限上，行政機(jī)關(guān)當(dāng)然有權(quán)在自己的職責(zé)范圍內(nèi)自行制定裁量基準(zhǔn)，但是在特殊情形下，例如對于涉及到公民基本權(quán)益的重大裁量規(guī)制事項(xiàng)，可以通過法律授權(quán)的方式或者以行政立法的形式來制定裁量基準(zhǔn)，以彌補(bǔ)其在民意基礎(chǔ)和法律效力上的相對弱勢。另一方面，裁量基準(zhǔn)與司法規(guī)制之間應(yīng)相互銜接和協(xié)調(diào)。這集中體現(xiàn)為對裁量自制規(guī)范的司法審查問題。行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都要以積極和開放的態(tài)度，共同去推動司法規(guī)制與行政自制之間的銜接。對于行政機(jī)關(guān)而言，應(yīng)當(dāng)鼓勵執(zhí)法人員在行政決定書中明確地引用裁量基準(zhǔn)作為決定