《民法典》視野下的遺囑、意定監(jiān)護和信托

1、1 引子：法定繼承的故事 老張2001年1月1日去世，妻子王女士為原配，獨生子小張。 老張的母親1999年1月1日去世，父親老老張2001年1月2 日去世。老張（即老老張的其他子女）有兄弟姐妹3人：張 甲、張乙、張丙。其中，張甲在2000年1月1日去世，張甲 有1個子女，張小甲。張乙在2001年1月3日去世，張乙有 配偶趙女士，1個子女張小乙。老張有一處房產。 問題：哪些人可以繼承老張的這處房產？各自分得多少？ 2 分析 1. 夫妻共同財產：王女士自動獲得一半（不是遺產）。 2. 另一半是遺產，第一次分配是在2001年1月1日，繼承人 為小張、老老張、王女士，每人1/6。 3 分析 3.老老張

2、于2001年1月2日去世，老老張的1/6進行第二次分 配，繼承人為小張、張小甲、張乙、張丙，每人獲得1/6的 1/4，即1/24。 4.張乙于2001年1月3日去世，張乙的1/24進行第三次分配， 由趙女士和張小乙每人獲得1/24的1/2，即1/48。 4 5 總結：老張的房子，王女士、小張、張小甲、張小乙、張 丙、趙女士均有繼承權。所得份額分別為：王女士獲得 16/24，小張獲得5/24，張小甲獲得1/24，張丙獲得1/24， 趙女士獲得1/48，張小乙獲得1/48。 遺囑定義 民法典第1133條 “自然人可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產，并可以 指定遺囑執(zhí)行人。 自然人可以立遺囑將個人財

3、產指定由法定繼承人中的一人 或者數人繼承。 自然人可以立遺囑將個人財產贈與國家、集體或者法定繼 承人以外的組織、個人” 條件：1、僅限于自然人（完全行為能力人）可以訂立 2、所給對象沒有限制 6 遺囑的功能有哪些 1. 牽掛（給予法定繼承人） 2. 感恩（給予非法定繼承人，也稱受遺贈人） 3. 報復（剝奪法定繼承人的繼承權） 7 前兩項功能一般在訂立遺囑時就體現了，但報復功能一般 只在訴訟時方體現。 為什么要立遺囑 1. 產權不明晰問題：如股權代持或房屋代持、借名買房等問題 2. 多子女問題：多子女包括非婚生子女 3. 子女非中國國籍問題：非繼承的房屋傳承，非中國國籍人員受到限制 4. 子女配

4、偶問題：所遺留的遺產是否也留給姑爺、兒媳 5. 本人的配偶問題：再婚家庭 6. 本人父母問題：本人身體不及本人父母的身體（轉繼承） 7. 稅收問題：目前中國大陸不征收遺產稅，“滿五唯一”的順延，生前 轉讓的稅收問題 8. 限購問題：本市戶口，外阜戶口，單身 8 民法典規(guī)定的遺囑法定形式 1.自書遺囑 民法典第1134條：“自書遺囑由遺囑人親筆書寫， 簽名，注明年、月、日” 要點： 9 1、須遺囑人親筆書寫、簽名 2、須親筆注明年、月、日 民法典規(guī)定的遺囑法定形式 2.代書遺囑 民法典第1135條：“代書遺囑應當有兩個以上見證 人在場見證，由其中一人代書，并由遺囑人、代書人和 其他見證人簽名，注

5、明年、月、日。” 10 民法典第1140條：“下列人員不能作為遺囑見證人： （一）無民事行為能力人、限制民事行為能力人以及其 他不具有見證能力的人；” 11 民法典第1135條：“代書遺囑應當有兩個以上見證 人在場見證，由其中一人代書，并由遺囑人、代書人和 其他見證人簽名，注明年、月、日?！?12 民法典第1142條：“下列人員不能作為遺囑見證人： （一）無民事行為能力人、限制民事行為能力人以及其 他不具有見證能力的人；（二）繼承人、受遺贈人； （三）與繼承人、受遺贈人有利害關系的人?！?要點： 1、兩個以上見證人在場，其中一人代書 2、見證人的限制 13 3.打印遺囑 民法典第1136條：“

6、打印遺囑應當有兩個以上見 證人在場見證。遺囑人和見證人應當在遺囑每一頁簽名， 注明年、月、日?！?要點： 每頁簽名 14 4.錄音錄像遺囑 民法典第1137條“以錄音錄像形式立的遺囑，應 當有兩個以上見證人在場見證。遺囑人和見證人應當在 錄音錄像中記錄其姓名或者肖像，以及年、月、日?！?要點： 以錄音或錄像形式訂立 15 5.口頭遺囑 民法典第1138條“遺囑人在危急情況下，可以立 口頭遺囑?？陬^遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。 危急情況消除后，遺囑人能夠以書面或者錄音錄像形式 立遺囑的，所立的口頭遺囑無效?！?要點： 1、緊急情況訂立 2、緊急情況解除，口頭遺囑自動失效 16 案例 張三要

7、做一個危及生命的大手術，其在上手術臺之前，立 下口頭遺囑：“一旦不能活著下手術臺，所有遺產歸我妻 子所有。”后張三手術很順利，但在一周后，其突然發(fā)生 術后并發(fā)癥，經搶救無效身亡。 問題：張三的遺囑是否有效 17 6.公證遺囑 民法典第1139條“公證遺囑由遺囑人經公證機 構辦理。” 要點： 由公證機構按照公證程序辦理 18 遺囑訂立的限制 1、特留份（我國目前還沒有此類制度） 2、必留份（民法典第1141條，兩無人員） 3、預留份（民法典第16條，未出生胎兒） 4、訂立遺囑的實質性要求 （民法典第1143“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人 所立的遺囑無效。 遺囑必須表示遺囑人的真實意思，

8、受欺詐、脅迫所立的遺囑無 效。 偽造的遺囑無效。 遺囑被篡改的，篡改的內容無效?！保?19 案例 張三有三個子女張小甲、張小乙、張小丙，其中張小乙是 一級殘疾人，靠國家低保救濟。但張三非常喜歡張小丙， 現張三立遺囑：“去世后，將其全部財產留給張小丙” 問題：張三的遺囑是否有效？ 20 案例 張三生前訂立遺囑，內容為“在我去世后，將我的全部 財產留給我的兒子所有。”但其去世時，其妻子懷孕8個 月。后胎兒出生，為活體。 問題一：張三的遺囑是否有效 問題二：如胎兒為死體，張三的遺囑是否有效 21 案例 張三去世時未訂立遺囑，現其法定繼承人有李四（配偶）、張 小三（子女，7歲）、張大三（父親，75歲）

9、，其遺產包括 （均系個人財產）： 1、房產（市值約500萬） 2、存款（約100萬） 3、汽車（約15萬，北京牌照） 遺產分配方案：丈夫繼承房產，父親繼承存款，子女繼承汽車 22 案例 張三（一老者）生前立下遺囑：“我去世后，我的全 部財產遺贈給照顧我的保姆李四” 問題：該遺囑是否有效 23 遺囑的終極意義遺囑實現 “遺囑”之英文為“will”，即“愿望”。但“愿望”不等于“愿望的 實現”，反映在遺囑中，就是“遺囑”不等于“遺囑的實現”（即“遺 囑繼承”或“遺贈接受”）。基于立遺囑人思想的轉變，受益人的增減， 客觀情勢的變化等諸多主客觀原因，從“遺囑”到“遺囑的實現”可能 會是漫長而復雜的過程

10、。因此，在“遺囑”尚未成為“遺囑的實現”之 時，“遺囑”本身不過是立遺囑人一種美好的理想和愿望，對于受益人 而言，還僅僅是“水中月，鏡中花”而已。因此，遺囑僅僅是手段，遺 囑內容的真正實現，才是立遺囑人和受益人的最終目標。 24 為什么要通知全體法定繼承人 1、立遺囑人生前可能訂立多份不同形式的遺囑，需要對法定繼承人 進行核實。（民法典第1142條：“遺囑人可以撤回、變更自己 所立的遺囑。 立遺囑后，遺囑人實施與遺囑內容相反的民事法律行為的，視為 對遺囑相關內容的撤回。 立有數份遺囑，內容相抵觸的，以最后的遺囑為準。”） 25 為什么要通知全體法定繼承人 2、通知的法定義務性（ 民法典第115

11、0條“繼承開始后，知道被 繼承人死亡的繼承人應當及時通知其他繼承人和遺囑執(zhí)行人。繼承人 中無人知道被繼承人死亡或者知道被繼承人死亡而不能通知的，由被 繼承人生前所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會負責通 知?！?） 3、必留份或預留份是否存在 4、通知方式可以靈活（當面、電話、信函、遠程視頻、公告） 5、法定繼承人的消極性如何解決 26 遺囑實務原則 1. 幫助當事人在合法范圍內規(guī)制遺囑 2. 去除不合理請求（特別是在附期限、附條件的遺囑中（案例介 紹），共同遺囑不予訂立） 3. 附條件遺囑中，遺囑條件的具象化（非可實現化，案例介紹） 4. 遺囑的蓋棺定論性 5. 必須進行錄像或錄音，無

12、論年齡大小 6. 一定年齡以上，應當出具精神診斷證明 27 遺囑的錄像細節(jié)把握 1、時間、地點、人物 作為公證遺囑的開始，背景情況應當首先介紹清楚。而筆者認為， 所謂背景情況，無外乎時間（立遺囑時間）、地點（在哪里訂立 遺囑）、人物（參與這次立遺囑的人都有誰，是什么身份）。將 這些內容交代清楚，有助于后面訂立遺囑內容的順暢，也給未來 潛在的遺囑爭議的和平解決，打好基礎和伏筆。 28 遺囑的錄像細節(jié)把握 2、精神狀態(tài)問題的詢問 精神是否良好，頭腦是否清楚，筆者認為，無論是否開具精神 狀態(tài)證明，均為必須詢問之問題，且不要詢問一次，應當從正 反兩方面，進行反復詢問。例如，可以這樣詢問立遺囑人“你 頭

13、腦是否清楚？你頭腦是否糊涂？”（案例介紹） 29 遺囑的錄像細節(jié)把握 3、訂立遺囑是否自愿 此問題直接關系到立遺囑人的意思表示的真實性，故，筆者認為 也不要詢問一次，應當從正反兩方面，進行反復詢問。例如，可 以這樣詢問立遺囑人“你今天所立遺囑是否自愿？是否有人強迫 你訂立遺囑？” 30 遺囑的錄像細節(jié)把握 4、立遺囑人所處分財產的形式 就北京而言，雖然普通民眾對于一般法律的知曉率很高，但對于很 多細節(jié)和法律概念的差異，缺不甚了解。一般民眾只是有，想將某 財產給予他人的意思表示，但對于具體的給予形式，就不甚明了了。 例如，很多立遺囑人并不了解，遺囑所處分的財產，是在其死亡后 才發(fā)生所立遺囑財產的

14、所有權轉移，即遺囑是在立遺囑人死亡時方 才生效的法律文件。 31 遺囑的錄像細節(jié)把握 4、立遺囑人所處分財產的形式 故很多立遺囑人在訂立遺囑的時候，還不能完整的表達上述意思， 這就給未來遺囑的撤銷，帶來了可乘之機。故明確立遺囑人是否在 死亡后，才轉移所處分財產，是明確立遺囑人所辦公證為遺囑公證 的一個基本判定。故在詢問時，應當如下進行提問：“你是想在生 前就將某某財產（如不動產）就給某某人，還是想在你去世后，才 將某某財產（如不動產）留給某某人？” 32 遺囑的錄像細節(jié)把握 5、注意詢問語言技巧 在詢問語言方面，筆者認為應當有一定的技巧性。例如，在可能的情況 下，盡量使用白話進行詢問。因為純粹

15、的法律用語，立遺囑人不一定能 夠明白，反而會引起歧義。另外，盡量避免在關鍵問題上進行誘導性的 提問，比如，不可以這樣詢問：“你是要把某某財產（如不動產），在 你死后，留給你的大兒子嗎？”，而是應當這樣詢問：“你是要把某某 財產（如不動產），在你死亡后，留給誰呢？” 33 遺囑的錄像細節(jié)把握 6、盡量采取遺囑讀取兩遍法和最終確認 所謂遺囑讀取兩遍法，是指除非特殊情況（如立遺囑人高度 近視、文化程度不足等），應當采取立遺囑人自行閱讀一次 和公證人員當場宣讀一次的兩遍法，這樣能夠確保最大限度 的核實立遺囑人的真實意愿。同時，立遺囑人簽字、蓋章、 捺指印的過程，也要一并錄像進去，確保萬無一失。 34

16、決定錄像成敗的因素 1.當事人狀態(tài)（年齡、社會閱歷、文化程度、耳背程度、口音） 2.培訓結果 3.可控誤差與非可控誤差 4.“事不過三” 原則 5.適度緊張原則 6.口語化原則 7.是否需要全程錄像（程序規(guī)則（征求意見稿）中寫明是全 程錄音錄像） 35 遺囑的另立和撤銷 另立方式：再次訂立遺囑 撤銷方式：發(fā)表聲明撤銷 建議采取撤銷方式（上下賊船的關系） 36 解構意定監(jiān)護 意定監(jiān)護的本質： 附條件的全委，包括全部人身權和財產權的處分，且一旦 條件成就，委托人本人無法自控和撤銷，需要借助外力。 意定監(jiān)護的基礎： 自愛與信任 意定監(jiān)護優(yōu)先于法定監(jiān)護，但遺囑監(jiān)護除外 37 監(jiān)護的分類 法定監(jiān)護（民法

17、典第27 、28條） 意定監(jiān)護（成年人自主監(jiān)護民法典第33條； 遺囑監(jiān)護民法典第29條； 協(xié)議監(jiān)護民法典第30條； 委托監(jiān)護（暫無規(guī)定） 38 意定監(jiān)護的生效要件判定 判定要件（“三力” 說） 1、精神能力 2、智力 3、體力（身體完整力） 其中，精神能力的喪失是“失智”的表現，體力喪失是“失能”的 表現。一般情況下，失智一定會變?yōu)闊o或限人，而失能未必。現代 醫(yī)學，通過一定方式可以輔助性幫助失能。而失智當前藥物只能進 行延緩，還很難根治（如海爾茲海默癥等） 39 民事行為能力 40 警惕當下意定監(jiān)護的幾個傾向 1.意定監(jiān)護的遺囑化傾向（部分當事人想通過意定監(jiān)護，預先控制老人 財產，進而避免遺囑

18、的實施） 2.監(jiān)護人通過意定監(jiān)護中，要求取得報酬或管理費的方式，進而侵占被 監(jiān)護人合法財產（建議對于報酬或管理費出臺強制性標準或規(guī)定，可 參照慈善信托每年千分之八的規(guī)定） 3.監(jiān)護人是否可以通過遺囑或遺贈撫養(yǎng)協(xié)議方式取得被監(jiān)護人的遺產 （法定繼承人、近親屬和非法定繼承人應當進行區(qū)分） 4.被監(jiān)護人的監(jiān)護權限拆分和打包問題 41 具體的解決方式原則 1、對監(jiān)護權限進行拆分，基本包括幾大類： A.張三、養(yǎng)老方面 B.醫(yī)療方面 C.訴訟代理權 D.財產管理權 E.其他特殊權能 42 具體的解決方式原則 2、解決原則：放、管、服 對前三項監(jiān)護權限采取“放”的原則，目的是讓監(jiān)護人執(zhí)行對 被監(jiān)護人的人身照

19、管方面的監(jiān)護職責。 對第四項（財產管理代理）堅決由公證處通過提存賬戶進行資 金監(jiān)管，必須采取“管到位”的原則。 “管”的最終目的是“服”，即資金服務于被監(jiān)護人。 43 意定監(jiān)護公證是應當以協(xié)議方式完成還是以委托書受 托書方式完成？ 原則上，上述兩種方式都是可以的。但意定監(jiān)護行為（準確說 是成年人自主監(jiān)護行為）必須有合意，才能繼續(xù)實施，因此， 最好采取意定監(jiān)護協(xié)議方式操作更為理想。 禁止兜底性條款 增加禁止性條款 登記備案制度 44 監(jiān)督和回訪制度 具體情況具體對待，有些情況需要監(jiān)督和回訪，有些 則不用，除此之外，還包括監(jiān)護人的定期報告制度 45 意定監(jiān)護協(xié)議是否可以撤銷 生效前，監(jiān)護人和被監(jiān)護

20、人均可以單方書面撤銷，以聲明書形式 辦理，并進行登記備案 生效后，監(jiān)護人不可單方撤銷，但可以找到替代者，具體標準具 體問題具體分析（轉委托） 被監(jiān)護人死亡或監(jiān)護人喪失監(jiān)護能力的，監(jiān)護協(xié)議中止或終止 可以設立多順位監(jiān)護人或設立多個監(jiān)護人，但后者必須分工明確。 46 特殊群體的意定監(jiān)護的注意事項 1、孤老群體 核心在于養(yǎng)老和大病簽字監(jiān)護，資金因不再需要不斷創(chuàng)收，則 以保本為佳，公證處幫助其盡量花光資金，不留結余。 案例介紹 47 特殊群體的意定監(jiān)護的注意事項 2、子女為特殊人群的家庭 子女為精神殘疾、自閉癥、憂郁癥等等家庭，此類家庭 要考慮父母本身的養(yǎng)老問題和子女未來生活問題，所需資 金量較大，故需要一定的理財配套（如信托、保險、銀行 理財等）。 案例介紹 48 特殊群體的意定監(jiān)護的注意事項 3、離家不離婚家庭 此類家庭，如有未成年子女或特殊子女，適宜辦理遺囑監(jiān) 護，以對抗另一方的監(jiān)護權。但遺囑監(jiān)護權僅有立遺囑人 部分的監(jiān)護權限，不能超越另一方的監(jiān)護權，也不存在優(yōu) 先問題。 案例介紹 49 解構信托 一信托的本質：基于信任的托付（TRUST） 二信托的特點：靈活多樣 三信托與遺囑的聯系：遺囑信托 四信托與意定監(jiān)護的聯系：均為基于信任的托付 五設立信托的