證券業(yè)務(wù)不實(shí)陳述責(zé)任論文

1、證券業(yè)務(wù)不實(shí)陳述責(zé)任論文 關(guān)鍵詞：律師證券不實(shí)陳述民事責(zé)任要件 證券法律制度中的信息披露制度是對投資者進(jìn)行保護(hù)的有力手段，是證券法律制度的基石和核心。在證券發(fā)行交易過程中，各信息披露義務(wù)人有負(fù)有及時真實(shí)披露信息的義務(wù)，參與證券業(yè)務(wù)的律師在證券發(fā)行交易過程中要出具法律意見書和律師工作報告等專業(yè)性文書，自然也應(yīng)承擔(dān)信息披露義務(wù)。但目前我國證券市場法律服務(wù)機(jī)構(gòu)存在著極其嚴(yán)重的混亂現(xiàn)象，部分律師事務(wù)所和律師為了自身的利益，敢于公然違法遷就證券發(fā)行人的非法要求，參與證券發(fā)行交易等的虛假陳述，甚至出謀劃策。這種令人擔(dān)憂的情況，若不能夠及時解決，將制約證券市場長期發(fā)展，給經(jīng)濟(jì)建設(shè)帶來的負(fù)面影響。盡管對他們的

2、行政、刑事處罰必不可少，但對他們的民事責(zé)任追究絕不應(yīng)忽略，更不可以行政、刑事處罰代替其民事責(zé)任。 一、對我國證券法關(guān)于律師不實(shí)陳述承擔(dān)民事責(zé)任的評價 我國法律法規(guī)對律師在證券業(yè)務(wù)中不實(shí)陳述的行為予以禁止，并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。這主要體現(xiàn)在以下相關(guān)法律法規(guī)條文中： 1.律師法第三條規(guī)定：“律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。律師執(zhí)業(yè)必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。”字串2 2.證券法第一百六十一條規(guī)定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，必須按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告，對其所出具報告內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性

3、和完整性進(jìn)行核查和驗證，并就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任。” 3.證券法第二百零二條規(guī)定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)，就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關(guān)主管部門責(zé)令該機(jī)構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責(zé)任人員的資格證書。造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。” 4.股票發(fā)行與交易管理暫行條例第七十三條規(guī)定：“會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)和律師事務(wù)所違反本條例規(guī)定，出具的文件有虛假、嚴(yán)重誤導(dǎo)性內(nèi)容或者有重大遺漏的，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款；情節(jié)嚴(yán)

4、重的，暫停其從事證券業(yè)務(wù)或者撤銷其從事證券業(yè)務(wù)許可。對前款所列行為負(fù)有直接責(zé)任的注冊會計師、專業(yè)評估人員和律師，給予警告或者處以三萬元以上三十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷其從事證券業(yè)務(wù)的資格?！?5.股票發(fā)行與交易管理暫行條例第七十七條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！?6.禁止證券欺詐行為暫行辦法第十二條第二款規(guī)定：“前條所稱虛假陳述行為包括律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)等專業(yè)性證券服務(wù)機(jī)構(gòu)在其出具的法律意見書、審計報告、資產(chǎn)評估報告及參與制作的其他文件中作出的虛假陳述?！?7.禁止證券欺詐行為暫行辦法第二十條規(guī)定：“證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)、專業(yè)性證券服

5、務(wù)機(jī)構(gòu)有本辦法第十二條所列行為的，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款、暫停其證券經(jīng)營業(yè)務(wù)、其從事證券業(yè)務(wù)或者撤銷其證券經(jīng)營業(yè)務(wù)許可、其從事證券業(yè)務(wù)許可。” 8.禁止證券欺詐行為暫行辦法第二十三條規(guī)定：“實(shí)施欺詐客戶行為，給投資者造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。” 9.公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第六號（法律意見書的內(nèi)容與格式）第四條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)對出具法律意見書所依據(jù)的事實(shí)和材料進(jìn)行核查和驗證。若有過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！?分析以上的規(guī)定，我們可以得出以下結(jié)論： 1.民事責(zé)任制度規(guī)定模糊，缺乏可操作性，無法援引適用。（1）在證券民事賠償案件中，律師事務(wù)所及

6、其責(zé)任人員與證券發(fā)行人是何種法律關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)什么法律責(zé)任（一般責(zé)任還是連帶責(zé)任或按份責(zé)任，補(bǔ)充責(zé)任還是清償責(zé)任，過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任）都沒有作出具體規(guī)定。（2）沒有規(guī)定律師承擔(dān)民事?lián)p害賠償責(zé)任的范圍及計算方法。證監(jiān)會頒布的行政法規(guī)及最高法院的司法解釋中均沒有規(guī)定律師事務(wù)所及其責(zé)任人員對投資者損害賠償額的確定依據(jù)及計算方法。（3）投資者進(jìn)行訴訟應(yīng)如何操作，我國法律法規(guī)并沒有具體規(guī)定。依照證券法和股票發(fā)行與交易管理暫行條例的規(guī)定，投資者當(dāng)然有權(quán)要求在證券業(yè)務(wù)中不實(shí)陳述的律師事務(wù)所和律師承擔(dān)賠償責(zé)任。但實(shí)際情況是，法律的這些規(guī)定僅成為一種宣言，因為這些規(guī)定太原則，根本不具有操作性。（4）在律師民事

7、責(zé)任制度中缺乏相應(yīng)的財產(chǎn)保證制度和財產(chǎn)實(shí)現(xiàn)制度。 2.現(xiàn)行證券法律制度存在以行政和刑事責(zé)任代替民事責(zé)任傾向。中國的法律制度歷來有重刑輕民、重行輕民的特點(diǎn)，證券法律制度也不例外。在證券法之前，規(guī)范證券市場的法律主要是1993年國務(wù)院頒布的股票發(fā)行與交易管理暫行條例和1993年9月2日國務(wù)院證券委發(fā)布的禁止證券欺詐行為暫行辦法。條例與辦法對證券欺詐者法律責(zé)任的規(guī)定大篇幅的是行政責(zé)任，股票發(fā)行與交易管理暫行條例只在第77條概括地規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任。禁止證券欺詐行為暫行辦法也只在第23條涉及到了虛假陳述者的民事責(zé)任。1999年實(shí)施的證券法對因違法導(dǎo)致的行政責(zé)任和刑事責(zé)任做

8、了詳盡的規(guī)定，但涉及投資者權(quán)益保護(hù)和民事責(zé)任承擔(dān)的條款規(guī)定得十分簡單，語焉不詳且缺乏可操作性。這種偏重于行政責(zé)任和刑事責(zé)任的立法格局導(dǎo)致的結(jié)果是違法違規(guī)者不斷受到行政制裁或刑事處罰，但是受損害的投資者卻得不到應(yīng)有的賠償和保護(hù)。 3.律師民事責(zé)任制度實(shí)行過錯責(zé)任，加重了被侵權(quán)人的舉證責(zé)任。根據(jù)公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第六號（法律意見書的內(nèi)容與格式）第四條的規(guī)定，律師只在有過錯的情況下，才承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而過錯責(zé)任則須由受害人承擔(dān)舉證責(zé)任，如此明文規(guī)定，我們便課以受害人較重的舉證責(zé)任，但要求證券市場中處于弱勢地位的投資者對律師的主觀心理狀態(tài)進(jìn)行舉證，這顯然是不現(xiàn)實(shí)的。美國證券交

9、易法第18條規(guī)定受害人須舉證自己為善意，且交易損失與文件不實(shí)記載具有因果關(guān)系，此種規(guī)定被認(rèn)為是加重受害人舉證責(zé)任，備受批評，在美國的司法實(shí)踐中已很少引用，更何況要求受害人證明被告存在過錯。 4.對律師的勤勉盡職義務(wù)的規(guī)定卻并不詳盡。就上述規(guī)定來看，我國法律對律師勤勉盡職義務(wù)的規(guī)定主要體現(xiàn)在以下三個方面：首先，律師在制作律師工作報告時要對上市公司涉及的事項逐項進(jìn)行審查；其次，一些法律法規(guī)和規(guī)章中對律師參與證券業(yè)務(wù)進(jìn)行了禁止性規(guī)定，對某些行為課以相應(yīng)的責(zé)任；再次，中華全國律師協(xié)會制定的律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范很多條文涉及到律師的誠實(shí)、盡職的要求，但是這個面向律師群體的規(guī)范尚不能含概律師涉足的所有

10、領(lǐng)域，尤其在判斷律師參與證券業(yè)務(wù)的行為是否屬于勤勉盡職時還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。從理論上講，在信息披露中違反勤勉盡職義務(wù)的律師應(yīng)當(dāng)對因該不實(shí)陳述而受損的投資者承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。但是，我國現(xiàn)行證券法律制度對律師違反勤勉盡責(zé)義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任規(guī)定得很少。這方面的規(guī)定或者比較含糊，僅僅說“承擔(dān)法律責(zé)任”，或者以行政責(zé)任為主；而對民事責(zé)任的規(guī)定則極少。 二、律師不實(shí)陳述承擔(dān)民事責(zé)任的性質(zhì) 律師作為信息披露義務(wù)人由于公開文件中的不實(shí)陳述給投資者造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，這并不存在爭議。在民事責(zé)任基礎(chǔ)中，最基本的是契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，法學(xué)界對律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)不實(shí)陳述民事責(zé)任的法律基礎(chǔ)也主要為這兩種觀點(diǎn)：契約責(zé)任

11、說和侵權(quán)責(zé)任說。 根據(jù)我國合同法第十五條的規(guī)定，招股說明書為要約邀請，那么在發(fā)行股票過程中，投資者做出購買某種股票的行為則是要約，如果成交，發(fā)行人的行為就為承諾，合同成立。由此，發(fā)行人和投資者雙方的行為則為一個締約的過程，從理論上講“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇進(jìn)入契約上積極義務(wù)的范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)系于締約時善盡必要的注意。當(dāng)事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約行為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此信賴而善的損害?！彼苑蓱?yīng)該保護(hù)當(dāng)事人基于相信合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)?。發(fā)行人為發(fā)行股票而公開招股說明書時，事實(shí)上已經(jīng)進(jìn)入一種締約的狀態(tài)，律師作為專業(yè)人員在締約過

12、程中出具法律意見書和律師工作報告，由于其在法律上的地位，在信息和專業(yè)上的優(yōu)勢，致使投資者對其法律意見書和律師工作報告的真實(shí)性產(chǎn)生合理的信賴。當(dāng)這種信賴成為投資者作出投資決策的基礎(chǔ)時，律師在法律意見書和律師工作報告中的不實(shí)陳述在本質(zhì)上違背了其作為締約當(dāng)事人依據(jù)誠實(shí)信用原則所負(fù)的義務(wù)，導(dǎo)致投資者因?qū)β蓭煿ぷ鞯暮侠硇刨嚩a(chǎn)生信賴?yán)鎿p失。因而律師作為不實(shí)陳述人應(yīng)對投資者因合同不成立或者合同無效負(fù)締約過失責(zé)任。如果給投資者造成損失，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 但是契約責(zé)任說在保護(hù)投資者利益的時候遇到的最大的一個問題就是契約的相對性問題。根據(jù)契約責(zé)任承擔(dān)違約責(zé)任的一個前提條件就是責(zé)任人與投資者有契約關(guān)系或

13、者現(xiàn)實(shí)交易關(guān)系的存在，且責(zé)任人有違反契約義務(wù)的事實(shí)并造成投資者的利益損害。這對于證券發(fā)行人不實(shí)陳述承擔(dān)責(zé)任在適用上沒有問題，但對于處于輔助地位的律師承擔(dān)違約責(zé)任便有適用上的困難。因為律師作為證券發(fā)行輔助人，只跟發(fā)行人發(fā)生直接的關(guān)系，而對第三人即投資者并無契約關(guān)系或現(xiàn)實(shí)交易關(guān)系。 2.侵權(quán)責(zé)任說。 侵權(quán)行為的本質(zhì)特征在于它違反的是法律規(guī)定的一般人的普遍義務(wù)，而非當(dāng)事人之間約定的特定義務(wù)。因而侵權(quán)責(zé)任不是當(dāng)事人自愿承擔(dān)的責(zé)任，而是法律規(guī)定其必須承擔(dān)的責(zé)任。我國證券法以及相關(guān)法規(guī)明確規(guī)定了律師在證券業(yè)務(wù)中必須按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告，對其所出具報告內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性進(jìn)行核查和驗證

14、，并就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任。因此如果律師在法律意見書和律師工作報告中有不實(shí)陳述的行為，則違反證券法等強(qiáng)行法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果造成投資者利益損害，則應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。 侵權(quán)責(zé)任說避免了律師承擔(dān)違約責(zé)任適用上存在的相對性困難，從而彌補(bǔ)了契約責(zé)任說自身無法克服的理論缺陷，更有利于保護(hù)投資者的利益。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，侵權(quán)責(zé)任說不再關(guān)心原告和被告之間是否存在契約關(guān)系，從而有效解決了證券市場中投資者權(quán)益的保護(hù)問題。只要被告存在不實(shí)陳述并滿足法定條件，任何因合理信賴該不實(shí)陳述的投資者因該信賴而導(dǎo)致?lián)p失的人均可以依侵權(quán)責(zé)任要求賠償。從保護(hù)投資者的角度考慮，侵權(quán)責(zé)任說更有利于信

15、息披露制度目的的實(shí)現(xiàn)。我國臺灣地區(qū)在1988年1月證券交易法修正時，也將違反信息披露義務(wù)的賠償責(zé)任定性為侵權(quán)責(zé)任。因而筆者認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任說更有利于保護(hù)投資者利益，維持投資者對證券市場的信心，保障證券市場持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。 但這并不表明侵權(quán)責(zé)任說就能完全充分保護(hù)投資者權(quán)益，成為證券市場中不實(shí)陳述的普遍救濟(jì)規(guī)則，因為根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的一般舉證原則，原告必須證明有被告有主觀過錯，且侵權(quán)行為與原告的損害事實(shí)之間有因果關(guān)系，因而侵權(quán)責(zé)任說還須面對來自證據(jù)法的障礙：第一，原告必須就被告不實(shí)陳述當(dāng)時的主觀心理狀態(tài)進(jìn)行舉證；第二，原告須證明其損失與被告不實(shí)陳述行為之間具有因果關(guān)系。在司法實(shí)踐中，處于弱勢地位的投資者往往

16、難以承擔(dān)此舉證責(zé)任，因而賠償請求得不到支持，對投資者利益的保護(hù)也就成了“海市蜃樓”。筆者認(rèn)為不妨借鑒加拿大安大略證券法中關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定，認(rèn)為只要招股說明書及其任何修正載有不實(shí)陳述，而在股票募集或者公募期間購買人購入證券時不實(shí)陳述持續(xù)存在，那么購買人應(yīng)該被視為已經(jīng)信賴這項不實(shí)陳述。購買人有權(quán)向在招股說明書及其修正上簽名的律師事務(wù)所或律師請求損害賠償。這樣就賦予了律師作為信息披露義務(wù)人的法定責(zé)任，只要其違反法律的強(qiáng)制規(guī)定，投資者就可以依據(jù)法律的直接規(guī)定請求其賠償損失，以減少投資者的舉證責(zé)任，加大對投資者的保護(hù)。 三、律師不實(shí)陳述民事責(zé)任的構(gòu)成 一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有四個，即：行為違法；有損害

17、事實(shí)；違法行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系；行為人有主觀過錯。證券的發(fā)行和交易是一個非常復(fù)雜的過程，影響價格的因素錯綜復(fù)雜，就律師在證券業(yè)務(wù)中不實(shí)陳述民事責(zé)任的構(gòu)成而言，行為的違法性、損害事實(shí)的存在容易證明，但違法行為與損害后果之間的因果關(guān)系和行為人主觀的過錯則值得探討。 1.違法行為與損害后果之間的因果關(guān)系 根據(jù)民法原理和司法實(shí)踐，考察因果關(guān)系可以采取如下準(zhǔn)則：在時間上原因的現(xiàn)象在前結(jié)果的現(xiàn)象在后；作為原因的現(xiàn)象是一種客觀存在；作為原因的現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)作為結(jié)果的現(xiàn)象的必要條件；如果違法行為實(shí)際上足以引起損害結(jié)果的發(fā)生，那么它就是損害結(jié)果的原因。證券市場不實(shí)陳述民事責(zé)任的因果關(guān)系要件中，除了被告的不實(shí)陳

18、述外，原告的“信賴”是更重要的因素。因為不實(shí)陳述并不能直接導(dǎo)致財產(chǎn)上的損失，它必須因投資人的信賴并依據(jù)不實(shí)的信息而進(jìn)行的投資才可能給投資者造成損害。當(dāng)然，這種信賴必須是合理的，而不是盲目的信賴。 在證券發(fā)行交易過程中，投資者和參與證券業(yè)務(wù)的律師之間并沒有發(fā)生直接交易，受害的股民在因果關(guān)系的舉證方面經(jīng)常遇到困難。因為原、被告之間存在著在專業(yè)和信息上的巨大差距，要求原告提供“信賴”被告不實(shí)陳述的證據(jù)，無疑是加給原告的一項不可克服的負(fù)擔(dān)。我們可以借鑒美國市場欺詐理論，將舉證責(zé)任在一定條件下倒置，來減輕原告的舉證責(zé)任。即只要律師在出具的法律意見書或律師工作報告等文書中存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大

19、遺漏，投資者在信息披露以后進(jìn)行證券交易且遭受損失的，就可以認(rèn)定違法行為與損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系，除非律師能舉出反證，證明投資者遭受的損失不是由不實(shí)的信息披露造成的。其次，根據(jù)大多數(shù)學(xué)者的研究成果，我國的證券市場是一個弱式有效市場，因而可以不局限于“有效市場”理論弱化投資者的證明責(zé)任。筆者認(rèn)為，不妨假定只要投資者能夠以一定的形式證明如果不實(shí)陳述糾正后的市場價格與不實(shí)陳述期間的市場價格不同，那么因果關(guān)系便可以推定成立。但應(yīng)允許行為人對此種推定提出抗辯，如認(rèn)為其行為沒有影響到股票價格的變動等，從而否定對該因果關(guān)系存在的推定。 2.行為人主觀上有過錯 我國民法通則把侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)

20、行為兩類，從構(gòu)成要件上看，一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的一個重要區(qū)別就是是否以行為人有主觀過錯為要件。我國證券法第二百零二條規(guī)定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)，就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”；相應(yīng)地，公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第六號（法律意見書的內(nèi)容與格式）第四條也作出規(guī)定，律師只在有過錯的情況下，才承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這兩條規(guī)定，表明了律師事務(wù)所或律師只有在故意的情況下，才承擔(dān)責(zé)任。也就是說我國現(xiàn)行法律法規(guī)認(rèn)定律師不實(shí)陳述為一般侵權(quán)行為，這和江平老師的觀點(diǎn)是一致的。 一般侵權(quán)行為則意味著由原告承擔(dān)證明被告有主觀過錯的責(zé)任。在證券發(fā)行交易中，投資者處于弱勢地位，難以有效地搜集符合全部構(gòu)成要件的證據(jù)，如果根據(jù)一般侵權(quán)行為理論要求提起訴訟，無疑在程序上限制或禁止了投資者索賠，這顯然不利于保護(hù)投資