施工項目常見法律風(fēng)險及防范..docx

1、施工項目常見法律風(fēng)險及防范建設(shè)工程承包合同簽訂后，施工企業(yè)都會組建項目經(jīng)理部，代表 企業(yè)負責(zé)工程的整體實施。 在這一過程中， 涉及大量人、財、物的調(diào) 配和使用，這些資源有些來自于企業(yè)內(nèi)部， 通過行政方式即可得到， 但更多的來自于市場， 這就需要簽訂合同， 充分利用社會資源。 但目 前項目經(jīng)理部缺少系統(tǒng)學(xué)習(xí)過法律的管理人員，對簽訂和履行合同應(yīng)當(dāng)注意的事項不甚了解， 經(jīng)常造成一些合同法律錯誤， 給項目帶來風(fēng)險。以往施工項目發(fā)生的案例都已經(jīng)證明， 法律風(fēng)險的發(fā)生大都是因為合同本身不完善或者合同履行過程出現(xiàn)了問題而產(chǎn)生的。 因此，有必要對項目部常見的合同法律錯誤做一提示，防范風(fēng)險的發(fā)生。 合同主體是合

2、同最基本的要素。 所謂主體就是誰和誰在進行合同 交易。本來，這是一個非常簡單的問題，要簽訂合同，我們不可能不知道是與誰在簽訂合同。但在道德信用缺失的社會環(huán)境下，這種現(xiàn)象 也時有發(fā)生。 某項目部在施工期間，經(jīng)人介紹，將部分前期非主體工程分包給 了一個名為“某某江河施工總隊”的單位。一位自稱是現(xiàn)場負責(zé)人的 工頭揣著該單位的介紹信與項目部洽談，并很快簽訂了協(xié)議書。工頭 承諾一邊組織人員施工，一邊商談且體分包細節(jié)，訂立正式合同。項 目部由于工期緊張，就答應(yīng)了這一要求。結(jié)果，一周后，該工頭帶人 居住的帳篷就由于夜間取暖不慎發(fā)生火災(zāi)，六名工人不同程度受傷， 一人死亡。項目部在組織搶救傷員的同時，立即與“某

3、某江河施工總 隊”聯(lián)系，卻發(fā)現(xiàn)該單位純屬子虛烏有，所留地址、電話都是假的， 傷勢較輕的工頭此時也從醫(yī)院蒸發(fā)。所有后續(xù)事宜的處理全部由項目 部承擔(dān)，給項目部造成了數(shù)十萬元的損失。 事實上，很多施工單位都遇到過類似的情形，只不過表現(xiàn)形式不 同而已。施工單位以為和一個很正規(guī)的單位進行分包交易， 公章、授 權(quán)委托書、施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)資格證、法定代 表人身份證明一個都不差，但當(dāng)分包合同履行不順 (如出現(xiàn)質(zhì)量、安 全事故，數(shù)額較大虧損等 )時，分包現(xiàn)場負責(zé)人往往一走了之，項目 部再查這些資質(zhì)證書時，發(fā)現(xiàn)都是假的，一下子不知道該讓誰承擔(dān)責(zé) 任了，只有打掉牙往肚里咽，既要為企業(yè)的聲譽負責(zé)，

4、還要承擔(dān)社會 穩(wěn)定和諧的責(zé)任。 合同名實不符是指合同名稱與合同內(nèi)容不相適應(yīng)而帶來的問題。 合同法分則中有 15 種有名合同，其名稱代表了合同所屬的類別，我們 在應(yīng)用時，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)做到名實相符。如果合同名稱與實際內(nèi)容不一致， 會給合同的解釋及爭議的處理帶來很大的麻煩。施工項目常見的名實 不符的合同主要有以下四種 :第一種是把承攬合同簽成了租賃合同 ; 第二種是把買賣合同簽成了定作合同 ;第三種是把雇傭合同簽成了勞 動合同 ;第四種是把勞務(wù)分包合同簽成了專業(yè)分包合同。 簽訂上述名實不符的合同常常造成合同無效或加重項目部的義 務(wù)。如某項目部想修一條前期施工便道，但施工機械不夠用，就想利 用社會資源。找

5、了一個反鏟車主，訂了一份反鏟租賃合同。但事實上， 該反鏟司機是車主長期雇傭的，施工期間的油料、維修也都由車主負 擔(dān)，反鏟停車時也在車主的控制之下，項目部僅按其完成工作成果支 付費用，這就與租賃合同項下的責(zé)任義務(wù)完全不符。租賃合同要求承 租人完全占有和支配租賃物，合同履行完畢后要返還租賃物。結(jié)果，施工期間，反鏟在車主的指揮和車主雇傭的司機操作下掉進了江里，造成重大人員財產(chǎn)損失。此時，車主要求項目部按照租賃合同返還財產(chǎn)，賠償反鏟墜江的全部損失，法院兩審都按照租賃合同支持了車主的請求。項目部覺得很冤，明明是你指揮你的人在施工，出了事怎么 能要求我們?nèi)砍袚?dān)責(zé)任 ? 從合同法的規(guī)定來看， 該合同應(yīng)當(dāng)是

6、一個承攬合同。 即車主用自 己的工具設(shè)備進行工作，完成工作成果后向項目部交付，項目部按工 作成果支付報酬，對承攬期間工具設(shè)備的損失不承擔(dān)任何責(zé)任。就如 同修鞋師傅修鞋時受傷或機器受損不能要求鞋的主人承擔(dān)責(zé)任一樣。 但由于合同訂成了租賃合同，造成項目部全部承擔(dān)損失的后果。其他 如把買賣合同簽訂成定作合同，可能造成合同對方所在地法院有管轄 權(quán)，給處理糾紛帶來種種不利 ;把雇傭合同簽成勞動合同，可能造成 工傷認定的糾紛，增加費用支出，影響社會的穩(wěn)定 ; 把勞務(wù)分包合同 簽成專業(yè)分包合同，可能造成分包無效，影響施工進展。 合同條款錯誤經(jīng)常有兩種類型，一種是與法律規(guī)定相沖突，一種 是與當(dāng)事人主觀意愿不符

7、。前者比如出現(xiàn)“定金” 、“押金”等不確 定的用語或在委托代理合同中約定“不得解除合同”等，此類條款要 么與法律常用的術(shù)語不同，要么與法律規(guī)定相沖突，其效力處于不確 定狀態(tài) ;后者是在糾紛發(fā)生時，一方才發(fā)現(xiàn)某些重要條款的約定并不 是當(dāng)時訂立合同的本意，違背了合同目的。 2009 年 4 月份，某單位項目部在與某公司簽訂機械設(shè)備進出場合同時，由于沒有認真審查對方提供的格式合同條款，且對可能出現(xiàn)的風(fēng)險估計不足，竟然在一份約定“路途中的風(fēng)險全部由項目部承擔(dān)”的合同上簽了字。后對方車輛在行進途中遇到個別橋梁無法通過，結(jié)果繞道而行。事后，對方依據(jù)合同向項目部索賠。項目部提出異議，認為對方作為一家專業(yè)公司

8、，在簽訂合同前已經(jīng)對路況進行了考察， 應(yīng)當(dāng)對提供的車輛能否順利通行有一個專業(yè)的判斷，而不能將此風(fēng)險 轉(zhuǎn)嫁到項目部頭上。但對方堅持索賠意見，并以起訴相威脅。項目部 經(jīng)過征求律師意見，認為合同約定明確，勝訴的幾率非常小，無奈之下，只得與對方協(xié)商賠償事宜，最終損失了10 多萬元。一般來講，對于此類條款的審查，并不屬于法律審查的范圍。一個實際工作經(jīng)驗豐富的經(jīng)營人員或者設(shè)備管理人員，要抱著認真負責(zé) 的態(tài)度，是能夠預(yù)料到風(fēng)險的存在的。 比如車輛路途中發(fā)生事故的風(fēng) 險如何分擔(dān)，被行政機關(guān)暫扣如何處理等等。 但如果合同的起草權(quán)在 對方，而項目部又不認真審查條款的話，很容易就給自己套上了枷索。生活中，類似審查不

9、嚴的合同不在少數(shù)， 有些項目管理人員嚴重不負責(zé)任，吃吃喝喝談好價格， 馬上大筆一揮簽字蓋章，給交易對方留下可乘之機。不發(fā)生糾紛便罷，一有糾紛，再回頭看合同條款，往往對項目部不利。 有經(jīng)驗的合同參與方總是把爭議管轄地約定作為合同談判的必爭 之地，但在項目部簽訂的合同中，很難發(fā)現(xiàn)對已有利的爭議管轄條款。 按照法律規(guī)定，合同爭議既可以由法院管轄，還可以通過約定由仲裁 解決。法院管轄還可以約定原告住所地、被告住所地、合同履行地、 合同簽訂地、標(biāo)的物所在地法院管轄。選擇適當(dāng)?shù)臓幾h管轄，至少可 以節(jié)約訴訟成本，按己方的需要掌控爭議處理節(jié)奏。不注重選擇，往往使?fàn)幾h的處理非常被動。某大型水利工程所在地的勞務(wù)公

10、司與工程承包商之間的糾紛，就是因為糾紛解決方式的約定出了問題，造成勞務(wù)調(diào)差糾紛在仲裁機構(gòu)和法院之間輾轉(zhuǎn)來回，長期得不到實質(zhì)處理，被戲稱為“索要勞務(wù)調(diào)差款的訴訟長征”。還有某施工企業(yè)的資金賬戶經(jīng)常被河北某地法院突然查封，查封后很長時間接不到法院文書，搞不清是哪個項目部與人發(fā)生了糾紛，給工作造成被動。最終總結(jié)經(jīng)驗，才發(fā)現(xiàn)是該單位很 多下屬項目部采購工程材料， 不約定管轄法院， 稍有拖延支付貨款的 行為，就被對方按定作合同在當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V。而這些供應(yīng)工程材料的 企業(yè)是所在地的經(jīng)濟支柱， 法院經(jīng)常按照他們的要求進行訴前財產(chǎn)保 全。資金賬戶一被查封，不但需要組織人力物力去河北解決，還影響企業(yè)信用，給銀行出

11、具投標(biāo)保函等工作帶來負面影響。 現(xiàn)實中，還有一些不注意管轄約定的表現(xiàn)，如約定“合同履行地 法院管轄”，但卻沒有控制實際履行地點并保留書面證據(jù) ;約定“合 同簽訂地法院管轄”，但在合同中沒有同時載明合同簽訂地 ;約定仲 裁處理，但約定的仲裁機構(gòu)并不存在，最常見的是約定“某某市仲裁委員會仲裁”，實際所有仲裁委員會都不帶“市”字，帶了這個“市” 字可能導(dǎo)致仲裁條款效力產(chǎn)生爭議而歸于無效。 俗話說“細節(jié)決定成敗” ，合同細節(jié)更是如此，因不注意合同細 節(jié)導(dǎo)致的損失屢見不鮮。曾有報道一件長達四年的訴訟，決定兩級法 院不同判決結(jié)果的只是其中一個關(guān)鍵標(biāo)點到底是逗號還是句號。因此， 哪怕是對標(biāo)點符號的使用這樣的

12、環(huán)節(jié)也不能掉以輕心，更不必說其他文字、用語、細節(jié)處理等方面的問題了。 2008 年 9 月，某項目部與某分包隊簽訂了一份勞務(wù)分包合同，其 中在約定各種勞務(wù)的單價時合同文本需要換頁，但該項目部沒有在合 同上加蓋騎縫章。 2009 年初，雙方因合同價款問題發(fā)生爭執(zhí)，鬧上法 庭，各自向法院出示了勞務(wù)分包合同。法院一比對發(fā)現(xiàn)，分包隊提供 的合同第二頁上面兩行與項目部提供的合同不同，而這兩行字正是兩 項主要勞務(wù)的單價。由于雙方都提供了合同，法院也無法判定應(yīng)以哪 個合同對這兩項主要勞務(wù)定價，最終參照簽約時主管部門發(fā)布的計價 標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。而該標(biāo)準(zhǔn)遠遠超過了施工企業(yè)與業(yè)主簽約的單價， 給項目 部造成了較大損失。

13、 除了上述不在合同上加蓋騎縫章的現(xiàn)象外，還有一些合同文本前 后內(nèi)容矛盾，如一份協(xié)議規(guī)定工程單價以 “低者為準(zhǔn)”，但在同日簽 訂的另一份協(xié)議中，又規(guī)定了不同的計算方法，結(jié)果在后來的審計中 出現(xiàn)了扯皮，誰也說服不了誰 ;還有的合同表述不清楚，如“甲方代 理乙方為其客戶提供租賃服務(wù)”這一條款中，當(dāng)雙方都有客戶時，根本無法確定“其客戶”是指甲方客戶還是乙方客戶，也帶來理解上的 歧義。凡此種種，不一而足。 相對于合同履行過程中出現(xiàn)的一系列風(fēng)險，合同簽訂中的法律風(fēng) 險是可以預(yù)防和控制的。 但法律工作有其專業(yè)性、經(jīng)驗性、實踐性的 特點，并非簡單的掌握一些法律知識就能完成合同法律風(fēng)險的預(yù)防和 控制工作。施工企

14、業(yè)的項目經(jīng)理部一定要注重以下幾點 : (一) 一定要加 大普法工作的力度，要在工程管理、設(shè)備材料、安全管理等系統(tǒng)培訓(xùn) 中增加合同法律知識的內(nèi)容 ;探索更加符合實際的法律培訓(xùn)制度，發(fā) 揮外聘律師和內(nèi)部法律顧問的作用，只要他們到項目處理訴訟案件， 一定要召集相關(guān)部門人員，請他們用身邊實際發(fā)生的案件， 進行法律知識的培訓(xùn)， 杜絕一些低級法律錯誤的發(fā)生。而施工企業(yè)的法律顧問 一定要推行結(jié)案報告，透過糾紛、案件的處理，認真查找管理中存在 的問題，舉一反三，為避免項目經(jīng)理部發(fā)生合同糾紛提供防范思路。 項目經(jīng)理部一般不具 有從法律角度審查合同的能力，必須充分利用施工企業(yè)內(nèi)設(shè)的法律顧問和外聘律師的作用。特別是

15、在經(jīng)營過程中，對方提出了合同草案或 解決方案時，要多與專業(yè)人員溝通， 請他們把關(guān)，提出書面審查意見， 尊重和采納他們的意見。 有些項目經(jīng)理部經(jīng)常以任務(wù)急、 標(biāo)的小、工 作是常規(guī)性工作不會發(fā)生糾紛等為借口， 規(guī)避專業(yè)審查，在發(fā)生糾紛 造成損失后才后悔。 其實目前網(wǎng)絡(luò)、通訊手段已經(jīng)非常發(fā)達， 施工企 業(yè)大都配備了內(nèi)部法律顧問， 不論在哪里經(jīng)營， 及時請專業(yè)人員進行 法律審查都不困難。 所以，項目經(jīng)理部一定要克服經(jīng)驗主義思想， 從 專業(yè)人員的思維方式中汲取管理營養(yǎng)，這樣才能進一步提高項目管理的水平，及時防范各類風(fēng)險的發(fā)生。 如果確實無法請專業(yè)人員進行合同審查，項目經(jīng)理部又如何確保 合同中法律條款的正

16、確呢 ?這里提出以下四個方面的內(nèi)容 : 一是要理性分析簽訂合同的交易對方所帶來的風(fēng)險。只有合同主 體切實符合國家法律法規(guī)的要求，主體的合法性、合同的有效性才能 得到保障。合同主體的合法性可以通過網(wǎng)絡(luò)，到當(dāng)?shù)毓ど叹W(wǎng)站查詢， 還可以按照對方提供的地址進行函證，甚至直接到相關(guān)部門了解，只 要認真，總能查出真?zhèn)?。但在現(xiàn)實中會出現(xiàn)一些問題，如與某主體的 交易是必需的，甚至有時還無可替代，但該主體并不具備相應(yīng)資格， 該怎么辦 ?這時候，就需要通過合同的約定，來緩解主體合法性與交 易安全性的矛盾。或者將流程分解，只負責(zé)合法的部分，或者約定對 方在實際履行合同時必須具備相應(yīng)資質(zhì) ;同時，從最壞的可能出發(fā)， 盡

17、可能對等或者滯后地向?qū)Ψ街Ц?，提取相關(guān)保證金，保證交易安全。 二是要在合同中采用法律法規(guī)中標(biāo)準(zhǔn)的表述方式。將合同與合同 法分則中規(guī)定的 15 種合同對照，如合同特性與主要條款符合其中某種合同，則以該種有名合同命名，這樣合同就會名符其實，同時受到合 同法總則及分則中有關(guān)條款的妥善保護 ;同時，要注意合同條款不能 與法律強制性規(guī)定相抵觸，不能用錯法律術(shù)語。如果某些術(shù)語必須在 合同中出現(xiàn)，而法律規(guī)范、技術(shù)規(guī)范等又無具體的解釋時， 一般應(yīng)對 其進行專門解釋，以明確含義。 三是從實用的角度出發(fā)進行審查。一般項目使用的買賣、租賃等 合同，不難依照合同法分則中的定義及具體規(guī)定、行業(yè)特征去判斷其 特有風(fēng)險，這種判斷所依靠的是工作經(jīng)驗及想象力而非法律知識。另 外，還要根據(jù)標(biāo)的物的特性、交易對象的不同及違約的特點，根據(jù)管 理人員的經(jīng)驗，對風(fēng)險進行判斷并在合同中通過約定加以解決。 四是要注意合同雙方的權(quán)利義務(wù)是否明確和對等。某些合同條款 如果認真推敲就會發(fā)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)表述不清，責(zé)任范圍到底在什么限度 內(nèi)，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是國家強制性標(biāo)準(zhǔn)還是推薦性標(biāo)準(zhǔn)，違約事項是否有識 別性等等，都不清楚，還有的過分強調(diào)自己的權(quán)利而忽視合同的平等 性，這些問題在某種程度上是思維的嚴謹性和文字表達能力問題，需 要逐步積累。 (三 ) 項目部要建立整套的法律風(fēng)險防 范體系顯然不可能，但可以依靠施工企業(yè)的法制工作部門來建立。首