企業(yè)裁員與員工離職法律風(fēng)險防控.docx

1、企業(yè)裁員與員工離職法律風(fēng)險管理研討一、企業(yè)裁員法律風(fēng)險防控關(guān)于“企業(yè)裁員”的概念，可以從狹義和廣義兩方面來界定。（一）狹義的“企業(yè)裁員”即法律意義上的企業(yè)裁員，根據(jù)中華人民共和國勞動法第27 條和中華人民共和國勞動合同法第41、42 條的規(guī)定，指的是經(jīng)濟性裁員。企業(yè)進(jìn)行經(jīng)濟性裁員應(yīng)注意以下幾方面：1、滿足企業(yè)裁員的法定條件中華人民共和國勞動合同法第 41 條具體提出了企業(yè)裁員的條件，其第一款規(guī)定：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的 可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的； （三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新

2、或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的； （四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的?！憋L(fēng)險：此處應(yīng)注意總條件與分條件，人數(shù)要求是總條件，下邊所列四項是分條件，總條件必須滿足才屬于經(jīng)濟性裁員，分條件只須滿足其中之一。2、厘清對象和確保兩個優(yōu)先。風(fēng)險一：厘清裁員對象，注意有以下規(guī)定情況的人員不得裁減。中華人民共和國勞動法 第 29 條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)本法第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同： （一）患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（二）患病或者1負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（三）女職工在

3、孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的； （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 ”中華人民共和國勞動合同法第42 條：（“一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”風(fēng)險二：做好人員情況登記工作，確保兩個優(yōu)先。其一，裁員優(yōu)先留用權(quán)。按照中華人民共和國勞動合同法第 41 條第二款規(guī)定：“裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先

4、留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 ”其二，優(yōu)先錄取事項。中華人民共和國勞動法第 27 條規(guī)定：“用人單位依據(jù)本條規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)錄用人員的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先錄用被裁減的人員?！敝腥A人民共和國勞動合同法第 41 條第三款規(guī)定：用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。3、企業(yè)裁員符合法定程序，保存證據(jù)風(fēng)險一：裁員程序應(yīng)嚴(yán)格依法。按照中華人民共和國勞動合同法第41 條規(guī)定，企業(yè)裁員應(yīng)該由“用人單

5、位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，”2才可裁減人員。但該法只是原則性規(guī)定，并未細(xì)化具體流程及報告內(nèi)容。具體流程序參考勞動部1994 年第 447 號文企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定執(zhí)行。風(fēng)險二：企業(yè)裁員后，應(yīng)保留相關(guān)手續(xù)文件，以避免相關(guān)法律風(fēng)險。企業(yè)裁員與員工解除勞動合同后，應(yīng)出具解除勞動合同證明，確保裁員工作無法律瑕疵。此處應(yīng)注意，其一，應(yīng)保證該行為真實、公平、自愿，員工應(yīng)在相關(guān)文件上親自簽字確認(rèn)，如有委托，應(yīng)確定相關(guān)授權(quán)真實可靠有效；其二，如員工未能或不愿簽收相關(guān)解除勞動合同證明，應(yīng)用有效方式送達(dá)，并保存相關(guān)證據(jù)。（二）廣義上的企業(yè)

6、裁員還包括企業(yè)因各方面原因單方解除勞動合同的行為，包括以下類型：1、即時通知解除勞動合同（ 中華人民共和國勞動合同法第19、39條）過失性解除風(fēng)險一：試用期解除不符合錄用條件的，單位應(yīng)做到對崗位錄用條件明確界定、對錄用條件事先公示、做好試用期考核工作以證明員工是否符合錄用條件、單位應(yīng)及時解除勞動合同、不符合錄用條件與不勝任工作的區(qū)別；風(fēng)險二：勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度和勞動者給單位造成重大損害的，單位應(yīng)能夠?qū)Α皣?yán)重違規(guī)”、“重大損害”作出明確界定，并對違規(guī)行為及時處理和保留好相關(guān)證據(jù)；風(fēng)險三：勞動者兼職的，依此理由解除勞動合同應(yīng)注意勞動者兼職給用人單位造成“嚴(yán)重影響”的標(biāo)準(zhǔn)最終認(rèn)定權(quán)不在用人單位，

7、應(yīng)盡量避免使用。2、預(yù)先通知解除勞動合同（ 中華人民共和國勞動合同法第40 條）非過失性解除3風(fēng)險：勞動者醫(yī)療期滿不能從事原工作的，須注意，應(yīng)另行安排工作，仍不能適應(yīng)的，才可解除合同。此處員工對另行安排的工作是否適應(yīng)，判斷權(quán)在勞動鑒定委員會而非在企業(yè)。二、員工離職法律風(fēng)險防控“員工離職”的概念同樣可以分為狹義和廣義兩種。（一）狹義上的“員工離職”根據(jù)中華人民共和國勞動爭議仲裁調(diào)解法第二條第三款的規(guī)定， “離職”一詞與“除名、“”辭退、”“辭職”并列，因此可以推得，在法律意義上離職應(yīng)指非處罰性的，基于員工單方意愿解除或終止勞動合同的行為。1、員工單方解除勞動合同并通知企業(yè)1）即時通知解除勞動合同

8、（ 中華人民共和國勞動合同法第38條）過失性解除2）預(yù)先通知解除勞動合同（ 中華人民共和國勞動合同法第37條）非過失性解除風(fēng)險：規(guī)范文件，起草解除合同通知書或簽訂相關(guān)解除合同協(xié)議，落實到文字，將關(guān)于經(jīng)濟補償、競業(yè)限制等事項明確約定。2、員工不通知企業(yè)擅自離職，強行解除與企業(yè)的勞動關(guān)系目前，處理自動離職的主要法律依據(jù)有： 勞動法、違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法 （勞部發(fā) 1995 223 號）、企業(yè)職工獎懲條例、關(guān)于企業(yè)職工要求 “停薪留職 ”的通知（勞人計 1983 61 號、勞人計1984 39 號）、全民所有制單位技術(shù)工人流動暫行規(guī)定 （勞人勞1987 14 號）、關(guān)于企業(yè)處理擅自離

9、職職工問題的復(fù)函 （勞辦發(fā) 1993 83 號）4等。風(fēng)險：對于擅自離職職工，企業(yè)如擬解除勞動合同，相關(guān)通知及送達(dá)規(guī)定應(yīng)嚴(yán)格遵守法律程序，并保存相關(guān)證據(jù)。根據(jù)原勞動部辦公廳關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復(fù)函（勞辦發(fā) 1995 179 號）的規(guī)定，企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時間內(nèi)回單位報到或辦理有關(guān)手續(xù)，應(yīng)遵循對職工負(fù)責(zé)的原則，以書面形式直接送達(dá)職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公

10、告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過 30 日，即視為送達(dá)。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)方可對曠工和違反規(guī)定的職工按獎懲條例的規(guī)定做除名處理。能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告送達(dá)，視為無效。企業(yè)因故通知停薪留職期限未滿的職工在規(guī)定時間內(nèi)回單位報到或辦理有關(guān)手續(xù)，也按上述規(guī)定的方式通知本人，在此基礎(chǔ)上，企業(yè)方可按有關(guān)規(guī)定及停薪留職協(xié)議對其做除名或自動離職處理。企業(yè)對停薪留職期滿逾期不歸的職工，可按勞人計1983 61 號文件第 6 條和勞辦發(fā) 1994 48 號復(fù)函的規(guī)定做自動離職處理。自動離職這種不辭而別的行為是不符合法律規(guī)定的，常常會給用人單位造成經(jīng)濟損失，用人單位也往往要追究該勞動者的責(zé)任。用人單位對擅自離職的職工可按曠工處理，給予除名。按照國家規(guī)定，自動離職的勞動者不享受任何待遇。5（二）廣義上的“員工離職”還應(yīng)包括以下類型：1、協(xié)商解除勞動合同 （中華人民共和國勞動合同法第 36 條、46 條）風(fēng)險：根據(jù)第46 條，用人單位首先提出的，應(yīng)支付經(jīng)濟補償金。故應(yīng)考慮解除勞動合同的提出方，應(yīng)盡可能由員工方提出。2、終止勞動合同（中華人民共和國勞動合同法第44 條）風(fēng)險一：勞動合同到期，并不等于勞動關(guān)系終止，現(xiàn)行法律承認(rèn)事實勞動關(guān)系，故單位應(yīng)提前做好續(xù)簽或終止合同的準(zhǔn)備。根據(jù)北京市勞動合同規(guī)定第 40 條，勞動合同屆滿前，用人