憲法概念批判

1、“憲法概念”批判 內(nèi)容提要： 私權(quán)從產(chǎn)生之初就遭受相對私權(quán)的威脅，公權(quán)威脅則是 歷史 發(fā)展 的階段性產(chǎn)物。人們冀希望于以制定憲法的方式排除已經(jīng)產(chǎn)生的威脅，而非僅僅消除由其本身所帶來的附隨威脅。 站在別國文化基臺上觀望 中國 是朦朧而畸病的，只有透徹理解中國文化，真正融入中國文化氛圍，以中國人固有的東方思維模式挖掘華夏土壤中的憲法精義，才可能正確本真的闡釋建立在人類大義之上的“憲法”。憲法乃一國之根本法，我們亦稱之為母法。它位國家法制金字塔體系之巔，統(tǒng)帥其它下位法。從某種意義上說，憲法就是一個地域共同體最根本最顯著的文化象征。無論言其對于民主法制建設的貢獻，抑或在其它諸如 經(jīng)濟 文化等具體領域的

2、作用，憲法的地位無可撼動。一言以蔽之，憲法就是國民全體意志的集中和抽象，是國人靈魂和民族精神的概括體現(xiàn)。但長期以來，中國人對于憲法本身的認識卻比較膚淺和模糊，甚至在“憲法概念”這一最基本問題上存在很大分歧，難求統(tǒng)一。非業(yè)內(nèi)人士， 法律 事務界人士乃至法學理論界人士一直受困于這一問題。當然，不可否認，傳統(tǒng)文化對法的畸形理解和傳遞對國人理解憲法產(chǎn)生了很大的誤導。中國古代本無“法治”的傳統(tǒng)，這有別于古代西方重法的文化。君主絕對權(quán)威在儒家正統(tǒng)文化的大肆宣揚下建立，“人治”理念根深蒂固，法的工具性暴露無遺。融禮于刑，以禮代刑，法律和道德的界限混沌不清；諸法合體，民刑不分，法文化長期煎熬于行將蛻變又難以蛻

3、變的矛盾之中；“律學”也僅是就律說律，“望文生義”。古代中華有的只是法和律的傳統(tǒng)，法也好，律也罷，始終屬刑名法術之類，并非近代意義上真正的“正義之學”，“理性之學”，而簡單的將法歸為神及天子的意志表達皇帝敕令成為古中國極為重要的法律淵源。在古漢語中，“憲”即為“法令”的意思，在淵源及效力上與一般法無異，而且傾向與刑法的性質(zhì)，如尚書中“鑒與先王成憲”，史記中“懷王使屈原造為先令”關于“憲”的記載都說明了這一點?！皯棥奔础胺ā?，“法”亦“憲”，“法”和“憲”是沒有明確區(qū)分的，總而言之，“憲”在中國文化傳統(tǒng)中之概念與近代之概念“涇渭分明”?！皯椃ā币辉~引入中國始于近代的鄭觀應，他在盛世危言一書中首次

4、使用“憲法”一詞，賦予其中國古代未有之義。中國隨后也頒布了各種憲法及憲法性文件，但多是照搬照抄機械移植西方憲法字詞章句，而不能正確分辨其中所包含的西方文化特質(zhì)，導致長期以來對“憲法”概念的曲解。今日所言之“曲解”，乃是站在中國文化的立場，從中國人民的憲政理想出發(fā)，對歷來各界延承西方憲法思想所作的駁斥，是適合中國國情具有中國特色更為理性全面的“憲法概念”的反抗。中國學者對“憲法”有過多種定義?！皯椃ㄊ钦{(diào)整立政關系即人們在確立國家重要制度和決定國家重大事情的過程中形成的人與人之間關系的法律規(guī)范體系”1（憲法學：第10頁），這是從立政關系的角度進行的概念界定?！皯椃ㄊ钦{(diào)整法權(quán)關系，規(guī)范國家權(quán)力的實現(xiàn)

5、形式和運行方式的根本法”2（跨入新世紀的中國法學中國憲法學研究對象與評價：第18頁），這是從國家權(quán)力分配與運行的角度進行的概念闡釋?！皯椃ㄊ欠峙浞?quán)并規(guī)范其運用行為的根本法”3（法權(quán)與憲政：第262-263頁），這是從權(quán)力控制角度對憲法概念所作的理解。當下最權(quán)威的憲法定義是從憲法所規(guī)范的具體權(quán)利義務關系方面來理解的?！皯椃ㄊ钦{(diào)整國家機關與公民之間權(quán)利義務關系和國家機關相互之間關系的國家根本法”4（憲法學教程：第6-7頁），該觀點認為，憲法關系旨在規(guī)范兩個領域，即國家機關與公民個人關系領域和國家機關相互之間關系領域。在對上述各種定義進行比較之后不難發(fā)現(xiàn)，以上各該定義無非是圍繞國家公權(quán)力組織構(gòu)建各

6、種以權(quán)力為軸的模式來保障私權(quán)的規(guī)范體系，只是角度不同，實質(zhì)并無大異。限制公權(quán)是方式和手段，保障私權(quán)是目的和結(jié)果，消除公權(quán)對于私權(quán)的威脅是憲法唯一的宗旨，中國憲法學界鎖關注的仍然是西方憲法學界長久以來的關注，中國的想法文化始終無法穿越由西方理念造成的認識隔膜，無法跳出近代以來對“憲法概念”的曲解。中國法學界忽略和遺漏了一個重要的憲法問題私權(quán)對于私權(quán)的威脅，這理所應當成為憲法學研究的重點，憲法之宗義在于保障私權(quán)，消除一切可能對私權(quán)造成威脅的因素，而非拘囿于 政治 法領域，主觀而狹隘的將國家權(quán)力作為唯一的斗爭對象。毛澤東同志曾經(jīng)說過，“一個團體要有一個章程，一個國家也要有一個章程，憲法是一個總章程。

7、”5（毛澤東選集第5卷：第129頁）在中國，憲法是應該具有總章程性質(zhì)的，這適合中國的國情，反映中國的具體實際。這與西方賦予憲法的內(nèi)涵大相徑庭。傳統(tǒng)文化是滋養(yǎng) 現(xiàn)代 文化的母體，華夏文化一脈相承，延展至今。中國文化強調(diào)“天下”的理念，擅于從大局出發(fā)，俯視群寰。整體利益高于個人利益是中華文化極為顯著的特色，宗法等級制和家族血親制的結(jié)合，使得古代中國自上而下，由南而北都是以家族或家庭為最基本單元彼此基于血緣關系密切聯(lián)系成網(wǎng)的布局形態(tài)。舍己求全，舍小家而為大家，乃中華兒女視為珍寶的文化遺產(chǎn)?？鬃铀^“舍生取義”之“義”是對整體利益之“義”，是對集體國家全天下利益之“義”，絕非狹隘局限的建立在個人利益上

8、之“義”。憲法文化作為文化傳承的重要一環(huán)，理應接受大局觀念，融入整體意識?？傉鲁叹褪呛綐?，就是明燈；憲法就是旗幟，就是中國文化的展示。中國文化和西方文化有著質(zhì)的區(qū)別，這應當在憲法文化中明晰的反映出來。西方始終偏向于憲法的政治性質(zhì)，傾向于將憲法的調(diào)整范圍囿于政治法領域，通過公權(quán)制約，實現(xiàn)私權(quán)保障，除此之外的相對私權(quán)對于私權(quán)之威脅完全交由私法部門去處理解決。美國之憲法，英國之憲法，法國之憲法，德國之憲法，概莫能外。這是西方文化的必然。西方國家強調(diào)公民個體作用的發(fā)揮，始終把個體價值的實現(xiàn)放在最高的位置，憲法的視野也隨之局限，僅將于私權(quán)威脅最大的公權(quán)作為調(diào)整和制約的對象。從而，政治性是西方憲法最為重要

9、的屬性?，F(xiàn)代以來，也有不少國家擴展了憲法調(diào)整的領域，憲法的觸角逐漸伸及社會經(jīng)濟和文化領域，并成為一種國際化趨勢，但這只是基于社會需求而為的被動調(diào)整，無法從根本上動搖西方人的憲法理念，即部門理念，局部理念。有以點應當注意，我所說 中國 憲法崇尚整體，并非指憲法之終極目的在整體，而是以整體化總攬性的形式最終達到最有效保障私權(quán)的目的，在這一點上，中國和西方是一致的。兩者的區(qū)別在于西方強調(diào)簡單的以憲法部門局限于 政治 領域設立規(guī)范通過公權(quán)規(guī)制實現(xiàn)私權(quán)保障，而中國更注重于將憲法視作總章程全面的全方位的而又原則性的統(tǒng)領其它部門法調(diào)整公權(quán)公權(quán)關系，私權(quán)私權(quán)關系，公權(quán)私權(quán)相互之間的關系，同時有公權(quán)參與的 法律

10、 關系由憲法性法律規(guī)范具體調(diào)整這是對固有習慣的承認，對西方現(xiàn)有經(jīng)驗的選擇接受，對私權(quán)私權(quán)法律關系則進行原則性的指引，具體則由私法部門詳細規(guī)定專門管轄。由此可見，東西方憲法文化所應當具有的差異是保障私權(quán)的方式手段及指向?qū)ο蟮牟煌潜Ｕ纤綑?quán)這一目的本身。我們絕不可置中國文化傳統(tǒng)于不顧，謀求與西方之茍同。憲法產(chǎn)生之初所具有的本原屬性也應征了憲法應該是一個宏觀的概念。根據(jù)社會契約理論，國家是人民相互之間妥協(xié)的結(jié)果，是群體意志的抽象選擇。國家的公共權(quán)力經(jīng)由人民讓渡，負責監(jiān)督協(xié)調(diào)和管理公民之間因行使私權(quán)而產(chǎn)生的各種利益關系。于是，憲法就是調(diào)整公私權(quán)的相互關系，并對之進行平衡協(xié)調(diào)，最終實現(xiàn)私權(quán)保障的目的

11、。然而，我們仔細分析之后可以發(fā)現(xiàn)，上述闡釋只是現(xiàn)象而非本質(zhì)，經(jīng)由感性而未至理性。甚至可以說，社會契約論者從創(chuàng)設這一理論是就抱有很明顯的主觀色彩，即將該理論視為政治工具，用于實現(xiàn)國家職能，從而保證集團利益，而未對其深層本質(zhì)進行“無必要”的挖掘。應該認識到，人民讓渡個體權(quán)利構(gòu)建國家權(quán)力之最終目的在于保證公民利益的實現(xiàn)，而非限制自由，約束權(quán)利?？梢姡谶@層意義上，公民權(quán)利是核心，公共權(quán)力的形成只是基于私權(quán)而為的一種構(gòu)建，是人民之間相互妥協(xié)追求更大范圍，更高層次，更為牢固權(quán)利的手段。但私權(quán)的威脅并不只是來自于公權(quán)，私權(quán)對于私權(quán)的行使也會產(chǎn)生很大的威脅，公權(quán)制約是實現(xiàn)私權(quán)的重要方面，卻并非保障私權(quán)之全部

12、。社會契約論所持的最大偏見就是忽略了私權(quán)之間的斗爭，這是政治理論的一廂情愿。我們必須重新審視社會契約論，端正面對私權(quán)的態(tài)度，規(guī)范相對私權(quán)，調(diào)整公民彼此之間因行使各自權(quán)利而產(chǎn)生的糾紛，這是憲法作為人權(quán)法和根本法的必然。我們應當認識到，私權(quán)從產(chǎn)生之初就遭受相對私權(quán)的威脅，公權(quán)威脅則是 歷史 發(fā)展 的階段性產(chǎn)物。人們冀希望于以制定憲法的方式排除幾經(jīng)產(chǎn)生的威脅，而非僅僅消除由其本身所帶來的附隨性威脅。中國法學界對于“憲法概念”所產(chǎn)生的曲解很大程度說是沒有結(jié)合中國的國情，沒有承認傳統(tǒng)文化對于憲政的影響，機械移植西方經(jīng)驗的結(jié)果。站在別國文化基臺上觀望中國是朦朧而畸病的，只有透徹理解中國文化，真正融入中國文

13、化氛圍，以中國人固有的東方思維模式挖掘華夏土壤中的憲法精義，才可能正確本真的闡釋建立在人類大義之上的“憲法”。當然我們也不可否認，公民權(quán)利與國家權(quán)力之間的相互關系是憲法領域的基本矛盾，是整個憲法學的重要基點，貫穿于憲法學體系結(jié)構(gòu)的始終。近代以來，公民權(quán)力的最大威脅來自國家權(quán)力，保障私權(quán)不可避免的要對公共權(quán)力實施種種制約。但我們不可以基本矛盾為由排斥和貶低其它形式的矛盾，不可被顯要矛盾蒙蔽而武斷的視其為“憲法概念”的種差。在抽象化原則化且私法無法顧及的私權(quán)之間關系領域，根本沒有公權(quán)的參與。所以，將該學者所闡述的只強調(diào)公權(quán)介入的憲法概念進行演繹，不難發(fā)現(xiàn)，部分實際上由憲法調(diào)整的領域卻被排斥于憲法之

14、外，這不能說不是這種界定方式的疏漏。筆者認為，認識憲法不能著眼于公權(quán)介入，而應以私權(quán)保障為軸，系統(tǒng)全面的認識圍繞私權(quán)保障產(chǎn)生的各種關系。這時，便產(chǎn)生三個相關的領域：公民權(quán)利與國家權(quán)力關系領域，國家機關相互之間關系領域，公民權(quán)利與公民權(quán)利相互之間關系領域，這三個相互關聯(lián)而以有效保障私權(quán)行使為最終目的的方面都是不可或缺的。有一點應當說明，憲法對于前兩個領域的具體化調(diào)整方式已經(jīng)成為定論和習慣，強行將其分離出憲法組建單獨的政治法律部門是不明智且無益的。鑒于此，把公權(quán)介入的法律關系的特殊設定和私權(quán)之間關系的原則性調(diào)整作為憲法的特異“性狀”，從而進行憲法概念的批判界定當屬權(quán)宜之計。筆者認為，憲法應該如是界定：所謂憲法，即具體調(diào)整國家權(quán)力與公民權(quán)利之間相互關系和國家機關之間相互關系，抽象調(diào)整公民權(quán)利之間關系的國家根本法。這樣界定可以幫助國人全面而深刻的理解憲法；可以實現(xiàn)憲法理論的自我完善，避免理論與實踐的脫節(jié)；可以更好的