末位淘汰制的勞動法評析的論文

1、末位淘汰制的勞動法評析的論文末位淘汰制的勞動法評析的論文末位淘汰制的勞動法評析一、末位淘汰制的界定及其引發(fā)的爭議 （一）末位淘汰制的界定及其緣起 末位淘汰制是績效考評的一種方法，是用人單位根據本企業(yè)的戰(zhàn)略目標和具體制度，結合各崗位的實際情況，設計科學的考核指標體系，以此績效考核體系的具體指標定期對員工進行考核，根據考核的結果進行合理排序，并將一定比例的排名最后的員工進行調整崗位或者將不合格員工辭退處理而不管這些員工的績效水平是否高于績效考核標準線的考核制度。 該制度最早源于歐美某些學?？荚嚂r的一種評分體系，而真正使之揚名的，則是美國ge公司前ceo杰克·韋爾奇提出的;活力曲線，也

2、叫10%淘汰率法則，;活力曲線之所以能有效發(fā)揮作用，是因為在這種績效文化里，員工可以在任何層次上進行坦率的溝通和回饋，因此，它被認為是給ge帶來無限活力的法寶之一。上世紀九十年代初，;末位淘汰制被引進到我國，到目前在許多企事業(yè)單位中大力推行，但卻一直倍受爭議。一些急于與國際接軌的國內企業(yè)積極效仿國外管理經驗，甚至一些在國內知名度很高的公司也紛紛實行起了末位淘汰制，將末位淘汰與企業(yè)績效管理、薪酬設計一起并列為企業(yè)管理的新的理念1。 （二）末位淘汰制引發(fā)的爭議 末位淘汰作為績效考核體系中的一種制度方法，其根本的目的是要通過末位人員的淘汰，這種強勢管理的措施，給員工施加壓力，激發(fā)員工的工作積極性，通

3、過有力的競爭使企業(yè)處于積極上進的態(tài)勢。ww 末位淘汰制，從企業(yè)管理的角度而言，是用人單位引進激勵競爭機制的體現，通過淘汰業(yè)績處于末位的員工，充分調動員工的積極性與上進心，使員工增強危機意識、競爭意識，從而最大限度地挖掘員工潛力，以保持企業(yè)人力資源;活水的狀態(tài)，發(fā)揮;鲇魚效應打造高績效精英團隊，在促進員工達到個人績效的最大化方面，以及企業(yè)持續(xù)發(fā)展方面有其積極的意義2。 然而，末位淘汰制意味著用人單位定期將業(yè)績居于末位的勞動者調離崗位或予以辭退，是否構成對勞動合同法的違反，則引起了廣泛爭議。當前，由此引發(fā)的勞動爭議案件層出不窮，勞動者與用人單位對此各執(zhí)一詞： 1.勞動者多主張;末位淘汰制違法 勞動

4、者普遍認為，無論在何種情況下，;末位總是存在的，;末位并不等同于;勞動者不能勝任工作。那么，在勞動者足以勝任工作的情形下，僅因為其處于;末位，就將其;淘汰，不符合勞動法合同法所規(guī)定的用人單位單方面解除勞動合同的法定條件，應屬違法。 2.用人單位多認為;末位淘汰制屬用內部規(guī)章制度，用人單位有權依據內部規(guī)章制度進行末位淘汰 用人單位普遍認為，;末位淘汰制屬于用人單位內部的規(guī)章制度，只要符合規(guī)章制度的制定程序，并依法進行公示，就應當得到勞動法的認可。因此，用人單位有權依據;末位淘汰制對業(yè)績處于末位的勞動者進行崗位調換或者予以辭退。 那么，上述兩種觀點，究竟孰是孰非？在司法實踐中究竟應該如何認定呢？

5、二、;末位淘汰制的勞動法分析 （一）依法制定的;末位淘汰制確屬用人單位內部規(guī)章制度 我國勞動合同法規(guī)定，用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。因此，制定內部的勞動規(guī)章制度，既是用人單位的權利，也是用人單位的義務。 根據勞動合同法的相關規(guī)定，用人單位內部的規(guī)章制度要想得到法律的認可，須具備以下幾個條件： 其一，制定程序合法。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工

6、代表平等協商確定。 其二，用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。 其三，在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。 誠如司法實踐中用人單位所主張的那樣，;末位淘汰制作為用人單位內部制定的;直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度，只要在制定過程中;經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，并予以;公示或;告知勞動者，就應該能夠得到勞動法的認可。如果在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工并未認為;不適當，也沒有;向用人單位提出通過協商予以修改完善，那么

7、，勞動者就無權主張;末位淘汰制無效。 （二）;末位淘汰制確屬用人單位內部規(guī)章制度，但并不意味著用人單位對業(yè)績居于末位的勞動者解除勞動合同是合法的 我國勞動合同法對用人單位單方面解除勞動合同的條件進行了嚴格限制，有且僅有以下兩類情形3： 1.用人單位無須提前告知而直接解除勞動合同的情形：（1）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（3）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（5）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在

8、違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，致使勞動合同無效的；（6）勞動者被依法追究刑事責任的。 2.用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同的情形：（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。 那么，我們不妨來分析一下，用人單位根據;末位淘汰制對業(yè)績居于末位的勞動者解除勞動合同，是否符

9、合上述兩種情形？ 其一，勞動者業(yè)績居于末位，是否構成;嚴重違反用人單位的規(guī)章制度？答案顯然是否定的。;末位淘汰制并不禁止也不可能禁止勞動者的工作業(yè)績在單位內部居于末位，因為居于;末位是一種客觀存在的狀態(tài)，而不是一種主觀從事的行為。而所謂;嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，是指勞動者明知或應知規(guī)章制度的存在，卻基于故意或重大過失，從事了嚴重違反規(guī)章制度的行為。因此，即使勞動者業(yè)績居于末位，也并不意味著嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，那么，用人單位就不能以此為由單方面解除勞動合同。 其二，勞動者業(yè)績居于末位，是否屬于;勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作？答案是不確定的。勞動者業(yè)績居

10、于末位，有可能是其不能勝任工作所致，但即使其完全勝任工作，也并不能避免其居于末位，因為;末位總是客觀存在的。因此，用人單位不能因為勞動者業(yè)績居于末位，就主張其不能勝任工作而要求解除合同。更何況，即使業(yè)績居于末位的勞動者確實不能勝任工作，用人單位也無權直接主張解除合同，而應當對勞動者進行培訓或調整工作崗位，只有在仍不能勝任工作的情況下，才能提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同。而且，在這種情形下，用人單位解除合同并非基于;末位淘汰制，而是因為;勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作。 因此，盡管;末位淘汰制確屬用人單位內部規(guī)章制度，但

11、并不意味著用人單位對業(yè)績居于末位的勞動者解除勞動合同是合法的。 （三）用人單位根據;末位淘汰制對業(yè)績居于末位的勞動者進行崗位調整應屬合法 勞動者在用人單位內部究竟在何種崗位上從事勞動，應由雙方在簽訂勞動合同時協商確定，往往涉及到勞動者的工作內容、工作地點、勞動報酬等事項。根據勞動合同法的規(guī)定，在勞動合同存續(xù)期間，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。誠如上文所言，;末位淘汰制作為用人單位內部制定的;直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度，只要在制定過程中;經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，并予以;公示或;告知勞動者，就應該能夠得到勞動法的

12、認可，作為勞動合同的附件，對用人單位內部的勞動者具有約束力。那么，如果;末位淘汰制規(guī)定對業(yè)績居于末位的勞動者進行崗位調整，就意味著勞動者與用人單位在勞動合同中約定用人單位對于業(yè)績居于末位的勞動者有權單方面變更合同的內容，這在本質上是一種約定的單方面變更合同的權利，應當得到法律的認可。 因此，用人單位根據;末位淘汰制對業(yè)績居于末位的勞動者進行崗位調整，屬于按照約定行使變更合同內容的權利，應屬合法。 三、勞動法制度框架內;末位淘汰制的出路 末位淘汰作為績效考核與人力資源管理的一種方法，其運用對于用人單位而言無疑具有其一定的積極效應。用人單位可以將其作為員工不能勝任工作時調動工作崗位或對員工加以培訓

13、時的重要參考，甚至在一定條件下作為決定合同續(xù)簽與否的依據。然而，;末位淘汰制得以發(fā)揮作用的前提條件是——合法，否則，不僅無法發(fā)揮其積極效應，還有可能給用人單位帶來法律風險。那么，在現行勞動法的制度框架內，如何正確、合法地應用;末位淘汰機制，使其能夠得到勞動法的承認并發(fā)揮其積極的效應呢？本文認為用人單位應明確以下幾個要素： （一）正確理解;淘汰的內涵，合理界定;淘汰的方式 所謂;淘汰，并非特指解除勞動合同，而是指將勞動者從特定崗位上撤換下來，其形式可以包括降級、降職、免職、調整工作崗位、待崗培訓、解除勞動合同等多種形式。用人單位必須情形地意識到，在現行勞動法制度框架內，用

14、人單位解除勞動合同的條件和程序受到來自勞動合同法的嚴格限制，除非具備法律規(guī)定的情形，且遵循法律規(guī)定的程序，用人單位單方面解除勞動合同均屬違法。因此，用人單位即使是以法定程序制訂以;末位淘汰制為內容的規(guī)章制度，且經過公示，得到了勞動者的認可，也不能想當然地將;末位淘汰制視為與勞動者事前約定的勞動合同解除條件。這是因為勞動合同法根本沒有賦予用人單位與勞動者協商確定勞動合同解除條件的自由，所以這種所謂的;約定的合同解除權往往無法得到勞動仲裁機構或法院的支持。但是，如果將;淘汰界定為降級、降職、免職、調整工作崗位、待崗培訓等其他形式，則不在勞動法禁止的范圍之內，可以視為勞資雙方事前約定的單方變更勞動合

15、同的權利，即雙方認可只要勞動者在業(yè)績方面居于末位，用人單位就有權單方面變更勞動合同的內容，在不解除勞動合同的前提下對勞動者予以降級、降職、免職、調整工作崗位、待崗培訓等形式的處理。 （二）正確理解;末位的內涵，設定科學、合理的指標體系 誠如上文所析，在任何情況下，;末位總是存在的，因此，勞動者的業(yè)績居于;末位既可能意味著其;不能勝任工作，也可能意味著其盡管足以勝任工作，但在一個優(yōu)秀的團隊內仍居于;末位。用人單位如要采用;末位淘汰制，就必須要明確上述;末位的內涵，對其區(qū)別對待。 如果勞動者確實;不能勝任工作，那么，根據勞動合同法的規(guī)定，用人單位須對其進行培訓或調整工作崗位，如果經過培訓或者調整工

16、作崗位，仍不能勝任工作，則用人單位可以依法提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，解除勞動合同。 如果勞動者僅是在勝任工作的前提下業(yè)績居于;末位，則用人單位則僅能根據;末位淘汰制的規(guī)定，對業(yè)績居于末位的勞動者進行降級、降職、免職、待崗培訓等形式的處理，而不能主張解除勞動合同。 因此，用人單位必須正確理解;末位的內涵，將;不能勝任工作而處于末位和;能勝任工作卻處于末位區(qū)分開來，這就必須要設定科學、合理的指標體系，以判斷勞動者是否;勝任工作。考評體系的制定需要用人單位有明確的目標管理制度和清晰的職位職責界定。如果目標不清楚，職責不明確，考核標準無法確定，那么也就無法進行考

17、評，也就沒有根據來評定誰居于;末位，考評的結果就不會科學，這不僅會給用人單位帶來法律風險，還將直接影響到人力資源管理的效果。 （三）遵循法定程序，確保;末位淘汰制成為用人單位內部規(guī)章制度 制定內部的勞動規(guī)章制度，既是用人單位的權利，也是用人單位的義務。根據勞動合同法的相關規(guī)定，用人單位內部的規(guī)章制度要想得到法律的認可，須具備以下幾個條件：其一，制定程序合法，須經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定；其二，公示或者告知勞動者；其三，在實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。 因此，;末位淘汰制作為用人單位內部制定的;

18、直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度，只要在制定過程中;經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，并予以;公示或;告知勞動者，就應該能夠得到勞動法的認可。如果在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工并未認為;不適當，也沒有;向用人單位提出通過協商予以修改完善，那么，勞動者就無權主張;末位淘汰制無效。具體說來，用人單位實行;末位淘汰制前，應結合績效目標制訂、績效考核評估、績效改進等內容，制定包括實行末位淘汰的崗位（對象）、程序、淘汰形式等方面的書面標準方案，充分征求員工意見，并經過職工代表大會討論通過后，向員工公示后生效4。 （四）注意特殊情形，防范法律風險 根據勞動合同法規(guī)定，對有特殊情形的員工，單位不得以;不能勝任工作為由解除勞動合同。這就意味著，即使用人單位依照法定程序，將;末位淘汰制作為內部規(guī)章制度，而勞動者也確實因;不能勝任工作而業(yè)績居于末位，用人單位也無權在進行培訓或調整工作崗位后、仍不能勝任工作的情況下，提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同。