法學(xué)專業(yè)畢業(yè)論文7

1、不作為犯罪若干問題研究摘 要不作為犯罪一直是刑法理論研究的重點(diǎn)和難點(diǎn)，圍繞著不作為犯罪的概念、不純正不作為犯罪與罪刑法定原則的關(guān)系、不作為犯罪的義務(wù)來源以及不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系等這些基礎(chǔ)問題，刑法學(xué)界展開了激烈的討論，并且已經(jīng)取得了相當(dāng)?shù)某晒?，筆者希望通過對(duì)這些問題系統(tǒng)地爬梳整理，能夠?qū)Σ蛔鳛榉缸镉幸粋€(gè)基本的了解和把握。 本文分四個(gè)部分對(duì)不作為犯罪展開論述:第一部分為不作為犯罪概述。從不作為犯罪的概念、特征、分類及歷史演變?nèi)胧?，進(jìn)行宏觀的分析，以期為進(jìn)一步的討論奠定基礎(chǔ)。第二部分論述不純正的不作為犯罪與罪刑法定原則的矛盾，當(dāng)前多數(shù)國(guó)家的刑事立法和刑法理論都承認(rèn)不純正不作為犯罪及其可罰性，

2、但大多數(shù)國(guó)家的刑法典對(duì)此問題都沒有予以明確。在刑法典未予明確規(guī)定的情況下，處罰不純正不作為犯罪在理論上就產(chǎn)生了與罪刑法定原則相抵觸的問題?；谶@種矛盾，筆者試圖尋找一個(gè)可行的解決途徑。第三部分論述作為義務(wù)來源問題。成立不作為犯罪的前提是行為人須具有相應(yīng)的作為義務(wù)，作為義務(wù)的來源一直是不作為犯罪研究的中心，通過對(duì)形式的作為義務(wù)來源和實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)來源相關(guān)理論的論述，筆者認(rèn)為不作為犯罪作為義務(wù)來源的確定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)綜合形式的和實(shí)質(zhì)的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。第四部分論述不作為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系問題。通過回顧中外刑法理論關(guān)于不作為犯罪因果關(guān)系的相關(guān)學(xué)說，筆者認(rèn)為，不作為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系是確定無疑的，但是基

3、于規(guī)范主義的立場(chǎng)，只有具有作為義務(wù)者的不作為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系才是刑法要處罰的因果關(guān)系。關(guān)鍵詞：不作為犯罪 罪刑法定原則 作為義務(wù)來源 因果關(guān)系abstractthe negative crime has always been the focus and the difficult point in criminal law fundamental research. it has lead a fierce discussion and has achieved considerable results surrounding the concept of negative crim

4、e ,the relation between non-typical negative crime and the principle of crime criminal law, the source of duty of negative crime and the cause and effect of negative crime and so on. the author wants to get a basic understanding and grasp through sorting out these issues systematically. this article

5、 is divided into four parts to discuss negative crime.the first part is the outline of negative crime. the author carries on the macroscopic analysis from the negative crime concept, the characteristic, the classification and historical evolution and wants to get the foundation to take further discu

6、ssion. the second part elaborates the contradiction of the non-typical negative crime and the crime criminal law principle. many countries acknowledged non-typical negative crime and the punishment possibility in criminal legislation and criminal theory. but majority countrys penal codes have not gi

7、ven this question to be clear. in this situation, punishing the non-typical negative crime in theory would conflict the crime criminal law principle. based on this kind of contradiction, the author attempts to seek for a feasible way to this situation. the third part elaborates the origin of duty of

8、 action. the premise of establishing negative crime is that the person has corresponding achievement duty. the origin of duty of action always is the center of negative crime research. through elaborating the relative theories of the form achievement duty origin and the substantive achievement duty

9、origin, the author thinks that the definite standard of the achievement duty origin of negative crime should be synthesized the form and the substantive standards. the forth part elaboration is the relation of the negative crime and the harm result. through reviewing the chinese and foreign criminal

10、 theory regarding the negative crime, the author believes that the negative and the harm result have a certain relation. but based on standard principle standpoint, only the volunteer whose negative action lead to harm results needs to be punished. key word: negative crime cause and effect principle

11、 of crime criminal law the origin of duty of action 目 錄引言4一 不作為犯罪概述5（一）不作為犯罪的概念及特征5（二）不作為犯罪的類型9（三）不作為犯罪的演變12二 不純正不作為犯罪與罪刑法定原則的探討 14 （一）罪刑法定原則14（二）處罰不純正不作為犯罪與罪刑法定原則的矛盾16（三）處罰不純正不作為犯罪與罪刑法定原則的矛盾的解決途徑18三 不作為犯罪作為義務(wù)來源的分析25（一）作為義務(wù)在不作為犯罪構(gòu)成中的地位25（二）形式的作為義務(wù)27（三）實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)36四 不作為犯罪因果關(guān)系的理解44（一）大陸法系不作為犯罪因果關(guān)系學(xué)說44（二）

12、我國(guó)不作為犯罪因果關(guān)系有關(guān)理論47（三）不作為犯罪因果關(guān)系的特點(diǎn)51（四）本文對(duì)于不作為犯罪因果關(guān)系的理解52結(jié)語56引 言法律世界中各種犯罪紛繁復(fù)雜，概括起來，犯罪的表現(xiàn)方式主要包括作為和不作為兩種?，F(xiàn)代刑法學(xué)已經(jīng)以作為犯罪為中心，構(gòu)建了一個(gè)試圖容納一切可能出現(xiàn)的現(xiàn)象和問題的龐大體系，但是，對(duì)于不作為犯罪，它卻顯得力不從心。如何將不作為這種犯罪形態(tài)納入到以作為犯罪為基礎(chǔ)而構(gòu)建的現(xiàn)代刑法學(xué)體系中，這是現(xiàn)代刑法學(xué)所面臨的課題之一。我國(guó)不作為犯罪的研究起步較晚，近年來，許多學(xué)者雖有重視，但在廣度和深度方面還有待進(jìn)一步深化。隨著我國(guó)社會(huì)形勢(shì)的迅速發(fā)展及法制建設(shè)水平的進(jìn)一步提高，不作為犯罪問題也正在由

13、純理論問題向現(xiàn)實(shí)問題轉(zhuǎn)變。基于理論上的缺陷，在司法實(shí)踐中，人們對(duì)不作為犯罪常感棘手，造成錯(cuò)誤定性的案例時(shí)有發(fā)生。對(duì)不作為犯罪的研究，既是理論上的要求，也是司法實(shí)踐的迫切需要，為此，有必要深入研究。一 不作為犯罪概述 研究不作為犯罪一般是從其概念開始，由概念總結(jié)出特征，根據(jù)特征劃分總類，然后再大致回溯一下其發(fā)展過程，從而完整有序的把握不作為犯罪的輪廓。長(zhǎng)期以來，中外刑法理論界對(duì)不作為犯的研究材料可謂汗牛充棟，學(xué)說各異，每一篇關(guān)于不作為犯的論文都有作者對(duì)不作為犯所做的理解，可謂是百花齊放、百家爭(zhēng)鳴。（一）不作為犯罪的概念及特征在刑法理論上，不作為犯罪的概念通常是通過與作為犯罪的概念相互區(qū)別來界定的

14、。關(guān)于作為犯罪與不作為犯罪的定義，在國(guó)外刑法理論界具有代表性的通常有以下主張 【日】日高義博著，王樹平譯：不作為犯的理論，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1992年版，第84-85頁: 第一種是以犯罪時(shí)實(shí)際的實(shí)行形態(tài)來定義。即主體以作為形態(tài)實(shí)施的犯罪，是作為犯；以不作為形態(tài)所實(shí)施的犯罪，是不作為犯。這是從嚴(yán)格的形式邏輯來給作為和不作為犯罪下的定義，也是德國(guó)的通說 熊選國(guó)著：論作為與不作為的區(qū)別，載新中國(guó)刑法學(xué)五十年，中國(guó)方正出版社，2000年版，第488頁。這種定義方式在日本和臺(tái)灣亦有支持者，如日本學(xué)者西原春夫認(rèn)為，以作為(方法)犯罪者是作為犯，以不作為(方法)犯罪者是不作為犯 黎宏著：不作為犯研究，

15、武漢大學(xué)出版社，1997年版，第30頁。臺(tái)灣學(xué)者高仰止認(rèn)為:“本于意思而為身體積極之動(dòng)作之犯罪，稱為作為犯。本于意思而消極的不為身體積極的動(dòng)作之犯罪，稱為不作為犯。” 高仰止著：刑法總則之理論與實(shí)用，臺(tái)灣五南圖書出版公司1983年版，第181頁。第二種是以法律的明文規(guī)定來定義。即，法律明文規(guī)定以作為的形式為其構(gòu)成要件行為的，是作為犯，以不作為的形式為其構(gòu)成要件的，是不作為犯。這種定義是日本的通說，認(rèn)為“在刑法條文中，以所謂為這一作為形式明確規(guī)定構(gòu)成要件的行為的，是作為犯；而在刑法條文中，以所謂不為這一不作為形式明確規(guī)定構(gòu)成要件的行為的，是不作為犯?！?【日】日高義博著，王樹平譯：不作為犯的理論

16、，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1992年版，第85頁。筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)更科學(xué)。其優(yōu)點(diǎn)是標(biāo)準(zhǔn)明確、清晰。有異議者認(rèn)為，行為的作為和不作為本身是有爭(zhēng)議的概念，因個(gè)人理解而不同，因此以這樣有爭(zhēng)議的概念來給另一概念下定義，是否能正確的揭示該被定義項(xiàng)的內(nèi)容，實(shí)無定論。實(shí)際上，這種擔(dān)心是多余的，因?yàn)橐砸欢ǖ淖鳛榱x務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，作為與不作為的區(qū)分是客觀明確的，正如a與非a之間的關(guān)系，二者非此即彼，不存在重合的可能。刑法理論通說認(rèn)為，以一定的法律義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，違反禁止規(guī)范的是作為，違反命令規(guī)范的是不作為。只要堅(jiān)持這一評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，作為和不作為是相對(duì)確定的，而不是一個(gè)模棱兩可的概念。至于第二種定義，一般認(rèn)為，這種定義方法只

17、適用于真正的不作為犯，而對(duì)于作為犯和不真正不作為犯卻不能做出合理解釋，因?yàn)樾谭ú⑽疵鞔_真正不作為犯之外的犯罪的實(shí)施形式，并且這種定義認(rèn)為在作為犯的刑法法規(guī)中只存在禁止規(guī)范而不存在命令規(guī)范，沒有看到刑法規(guī)范的復(fù)合性，也是不妥當(dāng)?shù)摹?德、日等國(guó)外學(xué)者給不作為犯罪下定義注重形式，我國(guó)的刑法學(xué)者則側(cè)重于從不作為犯罪的本質(zhì)特征入手。但是對(duì)不作為犯罪概念的具體表述又有所不同，具有典型代表性的觀點(diǎn)：“不作為犯罪是指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為特定的法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為?！?陳興良著：刑法哲學(xué)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版，第226頁?！八^不作為，亦稱犯罪的不作為，是指行為人負(fù)有刑法要求必

18、須履行的某種特定的義務(wù)，能夠履行而沒有履行的行為。” 馬克昌著：犯罪通論，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第167頁。 “不作為，是指消極行為，即不實(shí)施依法應(yīng)當(dāng)實(shí)施的行為。” 高銘暄著：中國(guó)刑法學(xué)，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1989年版，第98頁。不作為是指“負(fù)有防止某種危害社會(huì)性的特定義務(wù)人，在能夠履行該種義務(wù)時(shí)，消極的不履行的行為。” 楊春洗主編：刑法法學(xué)大詞書，南京大學(xué)出版社，1990年版，第35頁。刑法上的不作為，是指“當(dāng)為而不為，即行為人在意志支配下，違反命令規(guī)范，消極地不為法律所要求或期待的行為?！?何秉松主編：刑法教科書，中國(guó)法制出版社，1993年版，第140頁。“不作為犯是未履行法定義

19、務(wù)的犯罪?！?黎宏著：不作為犯研究，武漢大學(xué)出版社，1997年版，第32頁。 我國(guó)學(xué)者對(duì)不作為犯所下的定義，表述不盡一致，但是都認(rèn)為不作為犯罪是不履行一定義務(wù)的犯罪。筆者認(rèn)同這種分類方式，并且認(rèn)為實(shí)質(zhì)的分類與形式的分類應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，即實(shí)質(zhì)的分類從根本上揭示不作為犯罪的內(nèi)涵，形式的分類則從外在表現(xiàn)上劃分不作為犯罪的類型特征。通過對(duì)不作為犯罪概念的全面分析可以看出，“當(dāng)為而不為”乃不作為犯罪的主要特征。具體表述如下： 第一，不作為犯罪危害社會(huì)，具有違法性。具有嚴(yán)重社會(huì)危害性是不作為犯罪的本質(zhì)特征，不作為犯罪侵害了刑法所保護(hù)的法益，各國(guó)刑法都把不作為形式的嚴(yán)重危害行為規(guī)定為犯罪。同時(shí)不作為犯罪違反了

20、法律命令性規(guī)范，具有違法性。 第二，不作為犯罪的核心是行為人負(fù)有實(shí)施特定積極行為的法律義務(wù)。首先，這里講的法律義務(wù)是一種作為義務(wù)，即應(yīng)為的義務(wù)。其次，義務(wù)來源于法律上的義務(wù)。只有法律上的義務(wù)才具有國(guó)家強(qiáng)制性，違者才會(huì)引起法律后果，其他意義上的義務(wù)，比如契約上的義務(wù)等，不具有這個(gè)特征。再次，該義務(wù)是與刑事法律后果相聯(lián)系的，違反該義務(wù)，達(dá)到一定程度，就要受到刑事法律的制裁和懲罰，這是不作為犯罪中的作為義務(wù)和其他義務(wù)相區(qū)別的主要標(biāo)志。 第三，不作為犯罪中行為人能夠履行特定義務(wù)而未履行。不作為犯罪行為人有能力履行特定義務(wù)但是實(shí)際上并未履行，但一般認(rèn)為在下列情形下為不能履行:(1)無作為能力。如被捆綁、

21、被麻醉或昏迷、抽搐等。(2)生理上存在缺陷。如病癱、極度虛弱、殘疾等；(3)空間上限制。如母親與異地處在危險(xiǎn)中的嬰兒；消防隊(duì)員因交通阻塞未能到達(dá)失火地點(diǎn)等；(4)能力、經(jīng)驗(yàn)、工具等欠缺。如面對(duì)落水者卻不會(huì)游泳；面對(duì)垂危病人卻不會(huì)醫(yī)術(shù)等。 林山田著：刑法通論，臺(tái)北三民書局1986年第2版，第305頁。第四，不作為犯罪要求達(dá)到一定的危害結(jié)果。雖然危害結(jié)果不是不作為的構(gòu)成要件，但達(dá)到一定的危害結(jié)果是絕大多數(shù)不作為犯罪的表現(xiàn)特征。例如，根據(jù)刑法第二百六十一條規(guī)定，對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，才構(gòu)成遺棄罪。第五，不作為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。

22、有些不作為犯罪，只要行為人不依法履行其作為義務(wù)就已經(jīng)構(gòu)成犯罪，不要求有危害結(jié)果的發(fā)生(如行為犯)，在這種情況下，自然沒有必要查明不作為與危害結(jié)果的因果關(guān)系。在結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯、結(jié)果加重犯中，查明作為義務(wù)之不履行與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，對(duì)于不作為犯罪的定罪量刑卻具有重要意義。（二）不作為犯罪的類型 學(xué)者從不同角度對(duì)不作為犯罪進(jìn)行分類，在刑法理論上爭(zhēng)議頗大，主要有以下幾種觀點(diǎn): 1.從犯罪形態(tài)出發(fā)，把不作為犯罪分為純正不作為犯罪與不純正不作為犯罪，這是大陸法系國(guó)家刑法理論的通說 高銘暄主編：中國(guó)政法大學(xué)出版社中國(guó)刑法學(xué)，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第98頁。 2.根據(jù)刑法的規(guī)定，將不作為犯罪分

23、為只能由不作為形式構(gòu)成的犯罪、既可以由作為也可以由不作為構(gòu)成的犯罪、同時(shí)包含有作為和不作為兩種形式的犯罪、共同犯罪中的不作為的犯罪 高銘暄主編：新中國(guó)刑法學(xué)研究綜述，河南人民出版社1986年版，第153頁。3.從量刑的角度，將不作為犯罪分為積極的不作為犯罪與消極的不作為犯罪 馬克昌著：犯罪通論，武漢大學(xué)出版社1995年版，第180頁。 4.根據(jù)行為人不作為程度，將不作為分為完全的不作為犯罪與怠慢的不作為犯罪 李學(xué)同著：論刑法上的不作為行為載于刑事法學(xué)1998年第8期，第20頁。 第二種分類方法實(shí)質(zhì)上是對(duì)危害行為的分類。第三種分類從量刑角度來劃分，在客觀上確實(shí)能揭示行為的危害輕重，對(duì)量刑情節(jié)有所

24、作用，但我國(guó)刑法中的遺棄罪中既有積極方式，比如驅(qū)趕出門；也有消極方式，比如有病不給治療、不給飯吃。因此這種分類也無益于定罪量刑。第四種分類方法對(duì)于何謂完全、怠慢，在司法實(shí)踐中難以把握。筆者贊同將不作為犯罪分為純正不作為犯罪與不純正不作為犯罪，理由如下：首先，這種分類方法揭示了不作為犯罪中客觀存在的兩種形式在本質(zhì)上的差異，有利于定罪量刑。對(duì)純正不作為犯罪而言，行為人只要單純的違反刑法規(guī)定即可構(gòu)成該類犯罪。而不純正不作為犯罪，行為人實(shí)施的行為不直接違反刑法的規(guī)定，而是由于該行為導(dǎo)致的危害后果嚴(yán)重，侵害了刑法所保護(hù)的客體而構(gòu)成犯罪。其次，這種分類方法適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。我國(guó)刑法中規(guī)定了一些典型的純正

25、不作為犯罪，而刑法沒有明文規(guī)定不純正不作為犯罪，故此，需要通過刑法理論加以確定不純正不作為犯罪。最后，這種分類方法已獲得大陸法系國(guó)家刑法理論界的普遍認(rèn)同，從而避免互相之間不必要的爭(zhēng)議。純正不作為犯又稱真正不作為犯，是指按照刑法的規(guī)定，只能由特定的不作為的形式構(gòu)成的犯罪。純正的不作為犯罪的不作為形式是由法律以列舉的方式明文規(guī)定了行為人違反了應(yīng)當(dāng)履行的特定的義務(wù)。純正不作為違反的是命令性規(guī)范，“當(dāng)為而不為”是其主要特點(diǎn)。不純正不作為犯，又稱不真正不作為犯，是指以不作為方式實(shí)施通常以作為方式所實(shí)施的犯罪形態(tài)。不純正不作為犯違反的刑法規(guī)范具有雙重性:既違反命令規(guī)范又違反禁止規(guī)范，由于違反命令規(guī)范而違反

26、禁止規(guī)范。違反禁止規(guī)范是一切犯罪所共有的刑事違法性，而違反命令規(guī)范就是不作為犯所特有的義務(wù)違反性，這種義務(wù)違反性的內(nèi)容是對(duì)一定的作為義務(wù)的違反。也就是說，某種犯罪通常是以作為的方式實(shí)施，但也可以以不作為方式實(shí)施。由于不純正不作為犯在我國(guó)刑法中沒有明文規(guī)定，因而在司法實(shí)踐中的認(rèn)定往往存在較大困難。把不作為犯區(qū)分為純正不作為犯和不純正不作為犯，更有利于劃分不作為犯罪的存在范圍，為不作為犯罪的認(rèn)定提供可靠依據(jù)。刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在刑法中增設(shè)不純正不作為犯的概念，可以將之具體界定為:法律上負(fù)有防止義務(wù)的人，當(dāng)不防止或者因自己行為將要發(fā)生一定危害社會(huì)的結(jié)果，有義務(wù)防止而不防止，以致發(fā)生嚴(yán)重法律結(jié)果的

27、，亦為犯罪。（三）不作為犯罪的演變國(guó)內(nèi)外歷史上，不作為犯罪主要是指純正不作為犯罪。古巴比倫的漢漠拉比法典就規(guī)定有知情不舉的不作為犯罪，“倘犯人在賣酒婦之家聚議，而賣酒婦不報(bào)捕此等犯人，送之官庭，則此賣酒婦應(yīng)處死”。在古羅馬法中，對(duì)于故意使人餓死和因未履行做完外科手術(shù)的義務(wù)而導(dǎo)致病人死亡的情況都予以處罰。中國(guó)封建時(shí)代的唐朝，不作為犯罪已大量出現(xiàn)在當(dāng)時(shí)的法典唐律疏議中，唐律對(duì)犯罪行為按不同類別分章節(jié)規(guī)定，除名例律和詐偽律以外，各章均規(guī)定了為數(shù)不少的不作為犯罪。唐律疏議規(guī)定了大量的涉及職務(wù)的不作為犯罪，例如: “諸大祀不預(yù)申期及不頒所司”；“諸事應(yīng)奏而不奏”；“應(yīng)言上而不言上”； “諸在官應(yīng)直不直，

28、應(yīng)宿不宿”；等。除違犯職制的不作為犯罪外，背離風(fēng)俗習(xí)慣的不作為、以自身的行為引起義務(wù)而不履行義務(wù)的不作為都以犯罪來懲處。如雜律規(guī)定:“諸見火起，應(yīng)告不告，應(yīng)救不救，減失火罪二等。其守五宮殿、倉(cāng)庫(kù)及掌囚者，皆不得離所守救火，違者杖一百?！碧坡?捕之規(guī)定:“諸鄰里被強(qiáng)盜及殺人，告而不救助者，杖一百;聞而不救助者，減一等。力勢(shì)不能赴救者，速告隨近官司，若不告者，亦以不救助論。”明清時(shí)期的刑法亦存在大量的不作為犯罪，如明律規(guī)定“凡知同伴人欲行謀害他人，不即阻擋救護(hù)，及被害之后不首告者，杖一百?！?十九世紀(jì)初期的刑法，是以個(gè)人主義和自由主義為中心，當(dāng)時(shí)所謂犯罪主要是指侵害法益或侵害權(quán)益而言，因而當(dāng)時(shí)刑法

29、重視作為犯罪，所有刑法上的問題，都是圍繞作為犯罪而展開的，基本上并沒有不作為可以構(gòu)成犯罪的觀念，僅把不作為犯罪視為違反法律規(guī)定或違反由于契約等之義務(wù)的例外情形 儲(chǔ)槐植著：美國(guó)刑法，北京大學(xué)出版社1996年版，第49頁。從十九世紀(jì)后期開始，隨著資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，資產(chǎn)階級(jí)從其統(tǒng)治利益出發(fā)，打著集體主義的旗號(hào)，重視社會(huì)生活中的相互扶助和照顧，對(duì)不實(shí)施社會(huì)生活中所期待的作為，視之為犯罪，由此，不作為犯罪在立法上逐漸得以擴(kuò)大。至十九世紀(jì)后半期和二十世紀(jì)初，不作為犯罪概念逐步得到了普及和認(rèn)可，刑事立法對(duì)不作為犯罪的規(guī)定也更加趨于明確化。世界各國(guó)立法中常見的不作為犯罪有：不救助罪、不解散罪、保護(hù)責(zé)任者

30、遺棄罪、不通報(bào)罪等。比如德國(guó)刑法典第330條c項(xiàng)規(guī)定:“意外事故或公共危險(xiǎn)或急難時(shí)，有救助之必要，依當(dāng)時(shí)情況又有可能，尤其對(duì)自己并無顯著危險(xiǎn)且不違反其他重要義務(wù)而不救助者，處1年以下自由刑或并科罰金?！惫糯鐣?huì)為維護(hù)其專制制度，實(shí)行嚴(yán)刑峻罰，因而對(duì)不作為犯罪的處罰覆蓋面廣并且極為嚴(yán)厲。在古代社會(huì)中，絕大部分的不作為犯罪屬于職務(wù)不作為，其犯罪主體是擔(dān)任一定公職或從事特定職務(wù)的人員，把公共秩序和社會(huì)公德所要求的特定義務(wù)做為不作為犯罪的作為義務(wù)來源，并且對(duì)某些被視為嚴(yán)重危及統(tǒng)治階級(jí)利益的不作為犯罪處罰極其嚴(yán)厲。及至近代，由于資產(chǎn)階級(jí)革命的影響，不作為犯罪的處罰范圍受到一定的影響和限制，處罰也較為減輕

31、。受資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想的影響，不作為犯罪作為刑法理論被提出，并得到學(xué)者的廣泛關(guān)注，從19世紀(jì)開始，不作為犯罪理論得到了認(rèn)真對(duì)待和系統(tǒng)的研究，不作為犯罪也由古代刑法的實(shí)然性規(guī)定質(zhì)變?yōu)楝F(xiàn)代相對(duì)完善的理論體系，不作為犯罪的立法也日臻成熟完善。二 不純正不作為犯罪與罪刑法定原則的探討 對(duì)于純正的不作為犯罪，刑法典以分則條文對(duì)其犯罪構(gòu)成有明確的規(guī)定；而對(duì)于不純正的不作為犯罪，在刑法典中沒有明確規(guī)定其犯罪構(gòu)成。如此就引出了一個(gè)問題：雖然當(dāng)前多數(shù)國(guó)家的刑法界都承認(rèn)不純正不作為犯罪及其可罰性，但除了少數(shù)國(guó)家的刑法典對(duì)不純正不作為犯罪的可罰性做出明文規(guī)定外，大多數(shù)國(guó)家的刑法典對(duì)此問題都沒有明確規(guī)定。于是，基于罪刑

32、法定原則所蘊(yùn)涵之明確性要求，在刑法典未予明確規(guī)定的情況下，處罰不純正不作為犯罪在理論上就產(chǎn)生了與罪刑法定原則相抵觸的問題。我國(guó)無論在刑法理論上還是在立法實(shí)踐中對(duì)這個(gè)問題都未引起足夠重視，為此，有必要對(duì)此進(jìn)行研究并在立法上對(duì)不純正不作為犯罪做出相應(yīng)規(guī)定。(一)罪刑法定原則 罪刑法定原則又稱罪刑法定主義，是現(xiàn)代刑法制度最重要的一項(xiàng)原則，其基本精神價(jià)值就是法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，其根本目的在于防止刑罰權(quán)的擅用和濫用，以保障公民的基本的權(quán)利和自由。學(xué)界一般認(rèn)為，1215年英國(guó)大憲章第79條規(guī)定“凡是自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國(guó)內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪其法律

33、保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”是罪刑法定原則的思想淵源或萌芽。1810年法國(guó)刑法典進(jìn)一步明確了現(xiàn)代意義的罪刑法定原則，并成為世界大多數(shù)國(guó)家刑法仿效的范本，使罪刑法定主義成為在大陸法系國(guó)家刑法中通行的刑法基本原則之一。 根據(jù)罪刑法定原則，只要成文法事先沒有明文規(guī)定一行為是犯罪及對(duì)此應(yīng)以怎樣的處罰，那么無論什么行為都不能以犯罪處罰。一般認(rèn)為，罪刑法定原則有以下幾項(xiàng)具體要求：（1）排斥習(xí)慣法；（2）禁止溯及處罰；（3）禁止類推解釋方法；（4）法律規(guī)定須具有明確性；(5)禁止絕對(duì)不定期刑。 在上述這些要求中，與處罰不純正不作為犯罪有緊密聯(lián)系的要求主要是禁止類推解釋方法和法律規(guī)定必須具有明確性

34、。1. 禁止類推解釋方法。類推解釋是對(duì)于法律沒有明文規(guī)定的事項(xiàng)，援用關(guān)于同它相類似的事項(xiàng)的法律進(jìn)行解釋適用。按照罪刑法定主義的要求，行為之被認(rèn)為犯罪和處罰，必須依據(jù)事先由法律明文所作的規(guī)定。而類推解釋則是對(duì)法律沒有明文規(guī)定的事項(xiàng)創(chuàng)造法律，是由法官立法，從而根據(jù)類推解釋的處罰，其超越了法官正當(dāng)?shù)臋?quán)限，容易導(dǎo)致法官恣意適用法律，侵害個(gè)人的自由權(quán)利，明顯有悖于罪刑法定主義的原則。 劉志遠(yuǎn)：刑法解釋的限度，載國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)2002年第5期。之所以要禁止類推解釋，是因?yàn)轭愅平忉寣儆诔龇杀緛眍A(yù)想的范圍，使法律適用于類似事項(xiàng)的解釋方法，它帶有補(bǔ)充法律“漏洞”的性質(zhì)，會(huì)形成補(bǔ)充性立法，這違背了刑事法律

35、只能由立法者來制定的法制原則；此外，如果允許通過類推解釋來適用不利于被告人的刑法規(guī)范，那就會(huì)使罪刑法定主義所要求的明確性原則的保障作用等于零； 【意】杜里奧·帕多瓦尼著：意大利刑法學(xué)原理，陳忠林譯評(píng)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁。這會(huì)導(dǎo)致國(guó)民不能預(yù)測(cè)自己行為的性質(zhì)，從而使其實(shí)施的原本不認(rèn)為是犯罪的行為卻受到了刑罰處罰，結(jié)果是使國(guó)民的自由和權(quán)利失去保障。因此，對(duì)刑法只能作嚴(yán)格解釋，現(xiàn)行法國(guó)新刑法典第111-4條對(duì)此有明文規(guī)定。 【法】卡斯東·斯特法尼等著：法國(guó)刑法總論精義，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第137頁。 2. 法律規(guī)定須具有明確性。即明確性

36、原則，它是罪刑法定的派生原則。在美國(guó)，判例確定了這樣一種原則：法律中所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容必須是明確具體的，在成文法的規(guī)定不明確，其內(nèi)容難以把握，并且達(dá)到一定限度的時(shí)候，該法規(guī)自身就違憲無效。學(xué)家者們將這一原則稱為：“明確性原則”或“不明確就無效原則”( void-for-vagueness doctrine )。現(xiàn)在，該原則已成為美國(guó)聯(lián)邦法院進(jìn)行違憲審查的最常用理由之一。 張明楷、黎宏、周光權(quán)著：刑法新問題研究，清華大學(xué)出版社2003年版，第23頁。根據(jù)該原則，罪刑雖然是法定的，但其內(nèi)容如不明確，就無法防止刑罰權(quán)的濫用，因?yàn)楹斓男谭ū厝粚?dǎo)致司法機(jī)關(guān)擴(kuò)大處罰范圍，罪刑法定主義保障公民自由的

37、目的也就無法實(shí)現(xiàn)。為此，刑法規(guī)范必須明確，不明確的刑法規(guī)范應(yīng)該認(rèn)為是無效的。法國(guó)啟蒙思想家孟德斯鳩提出：“在法律已經(jīng)把各種觀念很明確地加以規(guī)定之后，就不應(yīng)再回頭使用含糊籠統(tǒng)的措辭。路易十四的刑事法令，在精確地列舉了和國(guó)王有直接關(guān)系的訟案之后，又加上了這一句：以及一切向來都由國(guó)王判官審理的訟案。人們剛剛走出專橫獨(dú)斷的境域，可是又被這句話推回去了?！?【法】孟德斯鳩著：論法的精神(下冊(cè))商務(wù)印書館1961年版，第279頁?？傊?，明確性作為罪刑法定主義的派生原則，應(yīng)該是罪刑法定的題中應(yīng)有之義。(二)處罰不純正不作為犯罪與罪刑法定原則的矛盾 在英美法系中，他們并沒有不純正不作為犯罪這一概念，而是以犯罪

38、行為和法的作為義務(wù)這兩個(gè)要件來劃定不作為犯罪成立范圍的。他們認(rèn)為成立不作為犯罪與作為犯罪是一樣的，只是以法的作為義務(wù)來限制不作為犯罪的成立。在不成文法系的英、美等國(guó)，對(duì)于司法實(shí)踐中相當(dāng)于不純正不作為犯罪的情形，只是依據(jù)法院的判例個(gè)別地予以解決，因此處罰不純正不作為罪犯與罪刑法定之間的關(guān)系并沒有引起注意。處罰不純正不作為犯罪違反罪刑法定主義的觀點(diǎn)是在19世紀(jì)末20世紀(jì)初由德國(guó)學(xué)者奧斯卡·克勞斯(oskar kruns)首先明確提出的，但有關(guān)的爭(zhēng)論在二戰(zhàn)后才展開。引發(fā)這場(chǎng)爭(zhēng)論的是德國(guó)學(xué)者赫爾穆特·邁耶( hellmuth mayer )。他認(rèn)為如果按照處罰不純正不作為犯的通說即

39、那古拉（nagler)的保證人說，由于保證人的作為義務(wù)并沒有明文規(guī)定，其結(jié)果必然是適用類推解釋來處罰不純正不作為犯罪，而適用類推解釋是違反罪刑法定主義的。 1. 與禁止類推解釋方法之間的矛盾。首先，不純正不作為犯罪是以不作為方式實(shí)施通常以作為方式所實(shí)施的犯罪，由不作為實(shí)現(xiàn)作為犯罪的犯罪構(gòu)成要件，但該不作為本身在因果關(guān)系中主要是放任和促使了一種危險(xiǎn)狀態(tài)，通過受害對(duì)象的缺陷的內(nèi)因?qū)ξ：Y(jié)果起作用，認(rèn)定不作為犯罪是通過作為義務(wù)進(jìn)行限定的，而不純正不作為犯罪的作為義務(wù)，法律卻沒有規(guī)定，因此，對(duì)不純正不作為犯罪的認(rèn)定也就沒有法律根據(jù)。其次，作為犯罪與不純正不作為犯罪在存在結(jié)構(gòu)上有明顯區(qū)別：作為犯罪設(shè)定了

40、由作為產(chǎn)生的向法益方向發(fā)展的因果關(guān)系，并且支配、操縱這一因果關(guān)系來侵害法益；不純正不作為犯罪的不作為在向著侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系中是外因，以放任或促使某種危險(xiǎn)狀態(tài)而侵害法益。最后，作為犯罪與不純正不作為犯罪在規(guī)范結(jié)構(gòu)上也存在明顯區(qū)別：作為犯罪違反了禁止性規(guī)范，而不純正不作為犯罪違反了命令性規(guī)范。如果將不純正不作為犯罪當(dāng)作作為犯罪進(jìn)行處罰，因法律沒有明文規(guī)定，顯然是類推適用了法律規(guī)定，因而與禁止類推解釋方法之間存在矛盾。 2. 與明確性原則之間的矛盾。明確性原則要求犯罪的構(gòu)成要件明確、完整地規(guī)定于法律中，但不純正不作為犯罪缺乏構(gòu)成要件的明確性。本來，任何犯罪依何種標(biāo)準(zhǔn)來判斷其具有同等價(jià)值性，

41、只要法律沒有明文規(guī)定，都是委托給判例和學(xué)說來處理的，判例和學(xué)說從理論上形成同置問題的實(shí)質(zhì)根據(jù)作為義務(wù)和等價(jià)值原則，并對(duì)可能等置的行為形式和不可等置的行為形式進(jìn)行探討。但是，這樣的結(jié)局只是對(duì)當(dāng)罰性的實(shí)質(zhì)根據(jù)有認(rèn)識(shí)，而并不能掩蓋立法上欠缺對(duì)這一問題的明示規(guī)定的漏洞。由于作為義務(wù)(保證人的地位)和等價(jià)值性的判斷根據(jù)暖昧不清，因此，也仍沒有解決前述的構(gòu)成要件的明確性問題。 黎宏著：不作為犯研究，武漢大學(xué)出版社1997年版，第103106頁。當(dāng)然，如從事物本質(zhì)上看，某些犯罪類型無論如何也不能完全而明確地予以立法化，這就要由法官以法規(guī)的條文為根據(jù)，依合目的性和邏輯必然性來補(bǔ)充構(gòu)成要件。這種情況下的構(gòu)成要件

42、明確性，應(yīng)通過法官補(bǔ)充構(gòu)成要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)是否明確來判斷。然而，在處罰不純正不作為犯罪時(shí)，甚至連指導(dǎo)法官補(bǔ)充構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)都沒有，就不能不認(rèn)為是違反罪刑法定主義的。 有學(xué)者認(rèn)為：對(duì)于罪刑法定，我們也不能作機(jī)械的理解，例如刑法規(guī)定“殺人行為”，這是提供了一種行為類型，只要符合“殺人行為”這一特征的，一概視為具有違法性。即使是以殺人而言，法律也沒有規(guī)定用刀殺人，用槍殺人，那么能不能說“用刀殺人”也不具有違法性呢?顯然不能。同樣，不作為殺人，同樣是一種殺人行為，在其否定的社會(huì)價(jià)值上與作為犯罪無異，因此也可以涵括在“殺人行為”這一違法類型中。 陳興良著：刑法哲學(xué)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第279

43、頁?！霸撚^點(diǎn)以不作為手段實(shí)施的作為犯罪因在否定的社會(huì)價(jià)值上與作為手段實(shí)施的作為犯罪相同，認(rèn)為處罰不純正不作為犯罪不會(huì)產(chǎn)生與明確性原則相矛盾的問題。這種觀點(diǎn)只是看到不純正不作為犯罪在可罰性及違法性上與作為犯罪的同一性，而并未注意到兩者在構(gòu)成要件上是否一致?？闪P性是從本質(zhì)上考察犯罪的概念，而明確性原則卻是從形式上要求法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確、完整，兩者的區(qū)別是明顯的，該理論同樣不能解決處罰不純正不作為犯罪與明確性原則之間的矛盾問題。（三）處罰不純正不作為犯罪與罪刑法定原則的矛盾的解決途徑 避免處罰不純正不作為犯罪與罪刑法定原則之間的矛盾主要是通過刑法理論解釋和刑事立法來解決。1. 刑法理論解釋 不純正不

44、作為犯罪違反命令性規(guī)范，作為犯罪違反禁止性規(guī)范，要讓違反命令性規(guī)范等于禁止性規(guī)范，就必須讓不純正不作為犯罪和作為犯罪在可罰性上具有等價(jià)值性，這樣對(duì)不純正不作為犯罪的處罰就不會(huì)和罪刑法定原則相沖突了。所謂等價(jià)值性，簡(jiǎn)單的說即違反為義務(wù)所生侵害在法定構(gòu)成犯罪事實(shí)上與作為手段所引起者具有同等的價(jià)值。 法學(xué)評(píng)論，1994年第四期，第14頁。 有關(guān)等置問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，到目前為止，可以歸納為兩個(gè)大的方向，一種是從行為的主觀方面來解決等置問題的“主觀說”；另一種是從行為的客觀方面來解決等置問題的“客觀說”。 主觀說方面。德國(guó)學(xué)者赫爾穆特·麥耶注意到以保證人說處罰不純正不作為犯罪產(chǎn)生違反罪刑法定

45、問題，但并不主張不處罰不純正不作為犯罪，于是他主張通過嚴(yán)格其主觀方面的要求以解決同罪刑法定原則之間的矛盾。他指出當(dāng)不純正不作為犯與作為犯具有同程度的敵對(duì)意志力時(shí)，在法律的意義上就可對(duì)這種不作為以作為犯進(jìn)行處罰。因此，是否具有“敵對(duì)意志力”是處罰不純正不作為犯的主觀標(biāo)準(zhǔn)。日本學(xué)者莊子邦雄也贊同這種觀點(diǎn)，認(rèn)為不純正不作為犯罪的意志與采取積極行為情形中的敵對(duì)法意志程度相同。 該學(xué)說的缺陷是明顯的。因?yàn)榉蓮膩矶际菍?duì)行為的處罰，具有等值的主觀惡性并不能說明兩種行為也應(yīng)當(dāng)適用相同的處罰。雖然不純正不作為犯罪往往要求更多的意志力，但不純正不作為犯罪與作為犯罪存在結(jié)構(gòu)的不同主要在于客觀方面，不是主觀方面的問

46、題，即使嚴(yán)格不純正不作為犯罪故意的內(nèi)容，也不能妥善地解決處罰不純正不作為犯罪與罪刑法定原則之間的矛盾問題。 客觀說影響較大的理論主要有：那格拉的“保證人說”，阿明·考夫曼、海因里西·欣克爾的“新保證人說”，日高義博的“構(gòu)成要件等價(jià)值論”。 （1）保證人說。該說認(rèn)為保證人義務(wù)(作為義務(wù))是判斷不真正不作為犯罪和作為犯罪等置的媒介，是保證義務(wù)決定了兩者在同一構(gòu)成要件下被等置。同時(shí)，該說還認(rèn)為，不真正不作為犯罪和作為犯罪的等置并不是構(gòu)成要件的擴(kuò)張，而是依據(jù)目的論對(duì)構(gòu)成要件的正確的解釋?！氨ＷC人說”今天已成為德國(guó)刑法學(xué)界的通說。（2）新保證人說。考夫曼認(rèn)為不純正不作為犯罪所滿足的不

47、是作為犯罪的構(gòu)成要件，而是沒有寫出來的不作為犯罪的構(gòu)成要件。因此為確定這個(gè)構(gòu)成要件，必須考慮三方面的問題：作為構(gòu)成要件的存在，結(jié)果防止命令的存在以及違反命令規(guī)范的不作為在不法及責(zé)任的內(nèi)容上，必須與作為構(gòu)成要件上的作為相等。 （3）構(gòu)成要件等價(jià)值論。日高義博提出了構(gòu)成要件的等價(jià)值性標(biāo)準(zhǔn)。構(gòu)成要件的等價(jià)值性的判斷，主要應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)判斷：犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素；該行為事實(shí)；不作為人的原因設(shè)定。在上述三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)中，關(guān)鍵在于不作為人的原因設(shè)定，即在不作為人實(shí)施不作為以前，是否己經(jīng)設(shè)定了向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系。如果在不作為以前，行為人已經(jīng)設(shè)定向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系，就被認(rèn)為具有等

48、置性，否則不然。 【日】日高義博著：不作為犯的理論，王樹平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第105頁 無論“保證人說”還是“新保證人說”都存在這樣一個(gè)問題：作為犯罪是對(duì)作為行為的處罰，而不純正不作為犯罪是在等價(jià)值上對(duì)保證人的處罰，由此推導(dǎo)出處罰不純正不作為犯罪是對(duì)人的處罰而不是對(duì)不作為這種行為本身的處罰，違背了人們公認(rèn)的“無行為則無犯罪”這句刑法格言。構(gòu)成要件等價(jià)值理論試圖對(duì)于不純正不作為犯罪的存在根據(jù)及其判斷標(biāo)準(zhǔn)、界限進(jìn)行明確化，對(duì)于不純正不作為犯罪的處罰范圍進(jìn)行大幅度地限定，同以前的見解相比，應(yīng)當(dāng)說是具有開拓性意義的。但是，在日高教授的見解中，作為等價(jià)值性基礎(chǔ)的原因設(shè)定行為同作為義

49、務(wù)在本質(zhì)上是一回事。分析不作為犯罪的因果關(guān)系可知，作為義務(wù)對(duì)于危害結(jié)果是沒有原因力的，不作為人實(shí)施不作為以前是否有向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系，是由受害對(duì)象自身的屬性決定的，不作為行為人不能強(qiáng)加或取消受害對(duì)象的因果關(guān)系。因此，行為等價(jià)值也就無從談起。 明確性雖然是罪刑法定原則的首要要求，但是，要求立法做到條條明確，絕對(duì)的明確又是不可能的。要明確就要具體，但是越具體它的含義就越窄，越具體它就越缺乏涵蓋性，一旦出現(xiàn)新情況，就會(huì)發(fā)生與法律的規(guī)定不相符合的現(xiàn)象，就要修改這個(gè)法律，這就不符合法律簡(jiǎn)明性和穩(wěn)定性的要求。所以，立法只能夠做到相對(duì)的明確性，并通過法律的解釋來使得法律適用于更廣泛的事項(xiàng)。 筆者認(rèn)

50、為，對(duì)不純正不作為犯罪處罰的刑法理論解釋方面，可以適用擴(kuò)大解釋。所謂擴(kuò)大解釋也稱擴(kuò)張解釋，是指刑法條文所使用的文字失于狹隘，不足以表明刑法的真實(shí)意義，于是擴(kuò)張其意義，使其符合刑法的真實(shí)意義的解釋方法。要使擴(kuò)大解釋不違反罪行法定原則，最重要的是要區(qū)分?jǐn)U大解釋與類推解釋的界限。一般認(rèn)為擴(kuò)張解釋與類推的區(qū)別在于：擴(kuò)張解釋所依據(jù)的法律條文上的種概念與被解釋的事實(shí)上的屬概念之間具有某種性質(zhì)上的聯(lián)系，沒有超出公民預(yù)測(cè)可能性地范圍;而類推解釋是以法律無明文規(guī)定為前提的，超出了公民預(yù)測(cè)可能性的范圍。 張明楷著：刑法分則的解釋原理，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第15頁。 但同時(shí)還應(yīng)當(dāng)看到擴(kuò)大解釋與類推解釋的

51、界限是相對(duì)的，很難確定一種公眾都認(rèn)可的擴(kuò)大解釋的界限標(biāo)準(zhǔn)，只能聯(lián)系具體法條與具體案件討論擴(kuò)大解釋是否允許。雖然各個(gè)案件和各個(gè)法條適用的解釋方法不同，只要其結(jié)論能為公眾所認(rèn)同即可。同時(shí)在法律適用的過程中，還需要法官根據(jù)實(shí)體的正當(dāng)程序加以補(bǔ)充解釋，通過法官根據(jù)實(shí)體的正當(dāng)程序原則，將刑法中不明確的地方變得明確，避免處罰不純正不作為犯罪與罪刑法定原則之間的矛盾。 2. 刑事立法 認(rèn)為處罰不純正不作為犯罪同罪刑法定主義相抵觸，并非說不純正不作為犯罪不具有可罰性，而僅僅是指出不純正不作為犯罪立法上的必要性。目前國(guó)際上對(duì)不純正不作為犯罪的立法模式主要有： （1）從罪刑法定原則出發(fā)，完全否認(rèn)對(duì)不純正不作為犯罪

52、的處罰。持該種立法態(tài)度的國(guó)家有法國(guó)和比利時(shí)。在法國(guó)，自由主義的思想根深蒂國(guó)，與此相應(yīng)，處罰不純正不作為犯罪違反罪刑法定主義的觀念得到廣泛支持，所以，在法國(guó)，不純正不作為犯罪是不可罰的。 黎宏著：不作為犯研究，武漢大學(xué)出版社1997年版，第200頁。 （2）采取在總則中設(shè)立一般處罰規(guī)定的方法。如德國(guó)。 熊選國(guó)著：刑法中行為論，人民法院出版社1992年版，第207頁。 （3）采用在分則中規(guī)定的方法。分則立法的大致目標(biāo)可以說是把至今不純正不作為犯罪的典型的犯罪形態(tài)個(gè)別地規(guī)定，或者把不純正不作為犯罪的犯罪形態(tài)逐個(gè)地規(guī)定。 【日】日高義博著：不作為犯的理論，王樹平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，

53、第174頁（4）放棄考慮不純正不作為犯罪的立法。因?yàn)榱⒎夹g(shù)上不能明確規(guī)定法定作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)及范圍，就不能滿足構(gòu)成要件明確性要求。具體對(duì)不純正不作為犯罪的處罰應(yīng)象以往那樣，委托給學(xué)說，判例?！?【日】日高義博著：不作為犯的理論，王樹平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第169頁。 第一種立法態(tài)度完全否認(rèn)對(duì)不純正不作為犯罪的處罰，這是不明智的，因?yàn)椴患冋蛔鳛榉缸锱c相對(duì)應(yīng)的作為犯罪的社危害性大體相當(dāng)，確有以刑罰處罰的必要。第二種在總則中設(shè)立一般性處罰規(guī)定，其規(guī)定仍不夠明確。如德國(guó)刑法規(guī)定中的“相當(dāng)者”的范圍不夠明確，仍需由法官在適用時(shí)做出具體的解釋，這就未起到限制處罰不純正不作為犯罪的

54、效果。同時(shí)雖然在總則上作了規(guī)定，但法官在具體適用總則規(guī)定時(shí)，還須具體、個(gè)別地探討法定作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，因此還需要分則的具體規(guī)定。第三種分則型立法模式容易導(dǎo)致刑法條文的過分臃腫。而且僅僅在分則中規(guī)定不純正不作為犯罪的處罰，具體適用時(shí)也會(huì)產(chǎn)生缺乏總則性規(guī)定的問題。第四種態(tài)度主張放棄考慮對(duì)不純正不作為犯罪的立法，前文己論證，在刑法未有明文規(guī)定的情況下，對(duì)不純正不作為犯罪定罪處罰是違反罪刑法定原則的。 在刑事立法上，筆者認(rèn)為，在總則中應(yīng)增加不純正不作為犯罪的原則性規(guī)定，同時(shí)這種規(guī)定又能與刑法分則作為犯罪的具體規(guī)定形成有機(jī)的結(jié)合，使處罰不純正不作為犯罪的刑法理論在刑法的實(shí)然性規(guī)定上體現(xiàn)出來，避免對(duì)不純

55、正不作為犯罪定罪處罰與罪刑法定原則之間的矛盾。同時(shí)，根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要和行為的總的社會(huì)危害性大小，有選擇地將某些常見的社會(huì)危害較大的行為以純正不作為犯罪的形式在刑法分則中明文規(guī)定，從而使不作為犯罪的規(guī)定更加完善。三 不作為犯罪作為義務(wù)來源的分析不作為能構(gòu)成犯罪，必須以負(fù)有某種特定義務(wù)為前提。只有負(fù)有特定作為義務(wù)的人的不作為才能構(gòu)成不作為犯罪。因而，關(guān)于作為義務(wù)的問題就成為不作為犯罪研究中的核心問題。而對(duì)于不作為犯罪的作為義務(wù)，主要又是關(guān)于其發(fā)生根據(jù)的問題即作為義務(wù)來源問題。純正不作為犯是法律明確規(guī)定的不作為犯，其作為義務(wù)來自法律的明確規(guī)定，但是對(duì)于不純正不作為犯法律并未進(jìn)行明確規(guī)定，因此，其作

56、為義務(wù)的來源問題需要特別的探討。學(xué)界關(guān)于作為義務(wù)來源問題的爭(zhēng)論也多是圍繞不純正不作為犯而展開。（一）作為義務(wù)在不作為犯罪構(gòu)成中的地位 關(guān)于作為義務(wù)在不作為犯罪構(gòu)成中的地位，刑法理論界存在三種學(xué)說：首先是因果關(guān)系說。該說把作為義務(wù)當(dāng)作判斷因果關(guān)系存在與否的標(biāo)準(zhǔn)。持此說的學(xué)者認(rèn)為行為人負(fù)有履行作為義務(wù)防止危害結(jié)果發(fā)生的責(zé)任，其不履行該義務(wù)的行為使得危害結(jié)果得以發(fā)生，由此可以判斷行為人對(duì)義務(wù)的違反和結(jié)果之間存在著因果關(guān)系。但因果關(guān)系是一種客觀的聯(lián)系，即使是無作為義務(wù)的行為人的不作為也可能與危害結(jié)果存在因果關(guān)系，但是卻不能對(duì)其進(jìn)行處罰。對(duì)不作為犯的處罰并不依賴于因果關(guān)系的存在，因此這種觀點(diǎn)是不正確的。

57、其次是違法性說。該說把作為義務(wù)視為違法性問題來看待。麥耶(max mayer)認(rèn)為作為義務(wù)與因果關(guān)系是客觀歸責(zé)的兩大要素：作為義務(wù)是在因果關(guān)系之外，獨(dú)立判斷不作為犯罪違法性的基準(zhǔn)，也即，作為義務(wù)是違法性的要素。但是，把作為義務(wù)作為違法性問題來看會(huì)帶來與犯罪構(gòu)成體系的矛盾，因?yàn)橐罁?jù)德日的犯罪構(gòu)成理論，符合構(gòu)成要件的行為沒有違法阻卻事由即可推定為違法，但是依據(jù)違法性說，即使是沒有作為義務(wù)的人的不作為也會(huì)符合不作為犯的構(gòu)成要件，只是由于缺少相應(yīng)的作為義務(wù)而不具備違法性要素，這樣就使得犯罪構(gòu)成缺少了違法推定機(jī)能。為了維護(hù)犯罪構(gòu)成理論的完整性，出現(xiàn)了新的“構(gòu)成要件符合性說”。第三是構(gòu)成要件符合性說。為了解決違法性說的矛盾，構(gòu)成要件符合性說把作為義務(wù)置于構(gòu)成要件領(lǐng)域進(jìn)行研究，其代表學(xué)說是德國(guó)學(xué)者納格勒（nagler)的保證人說。納格勒指