破壞金融管理秩序罪空白罪狀論析

1、破壞金融管理秩序罪空白罪狀論析一、空白罪狀與刑法的明確性有學(xué)者指出，“就我國(guó)刑法立法而言，1979年?刑法?所規(guī)定的空白罪狀有17個(gè)條文，約占全部刑法條文的9%，而1997年修訂后的?刑法?中有關(guān)空白罪狀的條文多達(dá)58條，約占全部刑法條文的14%，涉及73個(gè)罪名。1空白罪狀是指罪行式法條描述某一具體犯罪構(gòu)成的局部特征和該犯罪所觸及的有關(guān)法律法規(guī)。罪刑法條為了說(shuō)明某一具體犯罪構(gòu)成的全部特征，必須參照其他法律法規(guī)的規(guī)定2。在我國(guó)刑法分那么條文中，空白罪狀分為絕對(duì)空白罪狀與相對(duì)空白罪狀。絕對(duì)空白罪狀是指?刑法分那么?對(duì)構(gòu)成要件行為未作任何規(guī)定，完全按照其他法律法規(guī)加以明確;相對(duì)空白罪狀是指?刑法分那

2、么?對(duì)構(gòu)成要件的局部行為要素作了規(guī)定，但其他行為要素需要通過參照其他法律法規(guī)加以明確3。破壞金融管理秩序罪中的空白罪狀多為相對(duì)空白罪狀。有人認(rèn)為，“從實(shí)然角度來(lái)看，我國(guó)空白刑法標(biāo)準(zhǔn)的具體參照內(nèi)容是否符合明確性原那么，還值得進(jìn)一步研究。4張明楷教授也指出，“不明確的刑法為國(guó)家機(jī)關(guān)恣意侵害國(guó)民的自由找到了形式上的法律根據(jù)，所以，不明確的刑法比沒有刑法更容易侵犯國(guó)民自由，因而違反法治原那么。5?刑法?明確要求“立法者必須使用清晰明白的詞語(yǔ)，對(duì)罪狀(構(gòu)成要件)和法定刑做出明確具體的描述，以便讓一般民眾對(duì)什么是犯罪、犯什么罪、應(yīng)當(dāng)受到怎樣的刑罰具有大致確定的認(rèn)識(shí)和判斷。6空白罪狀最本質(zhì)的特征是指明某一犯

3、罪構(gòu)成需要參照刑法以外的標(biāo)準(zhǔn)或制度，承載空白罪狀的條文似乎過于簡(jiǎn)單，對(duì)刑法的明確性造成了挑戰(zhàn)。但筆者認(rèn)為，刑法中的空白罪狀并不違反刑法明確性的要求。首先，空白罪狀非實(shí)質(zhì)上的不明確。敘明罪狀、簡(jiǎn)單罪狀和印證罪狀對(duì)犯罪構(gòu)成的描述包含了明確的構(gòu)成要件，空白罪狀那么需要參引其他法律法規(guī)。但其參引的法律法規(guī)是明確的，例如?刑法?第一百八十條利用未公開信息交易罪中有“違反規(guī)定的表述。這樣的表達(dá)方式看似違背刑法的明確性，實(shí)那么不然。在用“違反規(guī)定的表述之前，刑法對(duì)所涉及的“規(guī)定進(jìn)行了實(shí)質(zhì)上的限制。第一百八十條之二的前半段規(guī)定“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等

4、金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，并不是絕對(duì)的不明確。其次，受限于立法技術(shù)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)開展，空白罪狀的存在有其合理性?！翱瞻仔谭?biāo)準(zhǔn)作為主要規(guī)制行政經(jīng)濟(jì)違法犯罪的刑法標(biāo)準(zhǔn)，其范疇為行政經(jīng)濟(jì)法規(guī)與刑法的重疊領(lǐng)域，基于經(jīng)濟(jì)刑法、行政刑法的性質(zhì)，空白刑法標(biāo)準(zhǔn)為適應(yīng)產(chǎn)業(yè)開展和財(cái)經(jīng)等秩序的變化需要，意圖發(fā)揮標(biāo)準(zhǔn)的最大效力，就理應(yīng)在標(biāo)準(zhǔn)上保持相當(dāng)?shù)膹椥钥臻g7。金融秩序涉及眾多方面，刑法在規(guī)定某一行為是否觸犯金融犯罪時(shí)，難以對(duì)違反金融管理秩序的行為逐一列舉。一方面，金融秩序涉及的不是單一的主體，它包括銀行、保險(xiǎn)、證券、期貨、票據(jù)、信托

5、等法律法規(guī)，不宜在條文中一一列舉;另一方面，面對(duì)不斷變化開展的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，金融犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵并非一成不變。在?刑法分那么?條文不宜修改的情況下，金融犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵發(fā)生變化時(shí)，可以通過改變刑法所要援引的法律法規(guī)來(lái)保持法律的穩(wěn)定性。二、破壞金融管理秩序罪中空白罪狀的認(rèn)定在破壞金融管理秩序罪中，空白罪狀主要表現(xiàn)為“違反規(guī)定“違反國(guó)家規(guī)定等文字表述。其中，“規(guī)定所指的內(nèi)容是亟待研究的問題。我國(guó)實(shí)行多層次立法體制，但并不是所有國(guó)家機(jī)關(guān)制定的法律都可以成為空白罪狀的參引依據(jù)。?刑法?第九十六條規(guī)定:“本法所稱違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定

6、的行政措施、發(fā)布的決定和命令。從條文的表述來(lái)看，“國(guó)家規(guī)定是嚴(yán)格的法律概念，只包括全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和決定以及國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。在理解第九十六條時(shí)，有一對(duì)法律概念需要厘清。(一)“違反國(guó)家規(guī)定與“違反規(guī)定在破壞金融管理秩序罪中，有四處寫到“違反國(guó)家規(guī)定，分別是第一百八十四條的非國(guó)家工作人員受賄罪、第一百八十五條之二的違法運(yùn)用資金、第一百八十六條的違法發(fā)放貸款罪和第一百九十條的逃匯罪;使用“違反規(guī)定的有兩處，分別是第一百八十條的利用未公開信息交易罪和第一百八十八條的違規(guī)出具金融票證罪。這一對(duì)詞語(yǔ)雖然相似，但內(nèi)涵有很大不同。首先，對(duì)?刑法?第九十六條

7、中“違反國(guó)家規(guī)定的理解應(yīng)采用嚴(yán)格解釋的立場(chǎng)。按照罪刑法定原那么，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處分;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處分。根據(jù)文義解釋的立場(chǎng)，只有分那么條文中出現(xiàn)“違反國(guó)家規(guī)定時(shí)才適用?刑法?第九十六條，當(dāng)出現(xiàn)“違反規(guī)定時(shí)不應(yīng)當(dāng)適用?刑法?第九十六條。從詞語(yǔ)的范圍和外延來(lái)看，“違反規(guī)定是“違反國(guó)家規(guī)定的上位詞，當(dāng)?刑法?僅對(duì)下位詞“違反國(guó)家規(guī)定進(jìn)行限制時(shí)，并不當(dāng)然適用上位詞“違反規(guī)定。其次，從體系解釋角度看，將“違反規(guī)定的內(nèi)容區(qū)別于“違反國(guó)家規(guī)定，有利于保持刑法的體系性與協(xié)調(diào)性。體系解釋是指根據(jù)刑法條文在整個(gè)刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，說(shuō)明其標(biāo)準(zhǔn)意旨的解釋

8、方法8。?刑法?其他條文中也有“違反規(guī)定的表述，借助其他條文的解釋有助于我們理解破壞金融管理秩序罪中的“違反規(guī)定。例如，?刑法?第一百三十四條重大責(zé)任事故罪中有“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)平安管理的規(guī)定的表述。對(duì)于如何理解其中的“違反有關(guān)平安管理的規(guī)定，最高人民法院在2021年12月30日公布的?關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)危害生產(chǎn)平安刑事案件審判工作的意見?(以下稱為?平安意見?)中進(jìn)行了說(shuō)明:“認(rèn)定相關(guān)人員是否違反有關(guān)平安管理規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)，參照地方性法規(guī)、規(guī)章及國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，必要時(shí)可參考公認(rèn)的慣例和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位制定的平安生產(chǎn)規(guī)章制度、操作規(guī)程。最高法在解釋其他法條中的“違反規(guī)定時(shí)，

9、也沒有將其解釋為?刑法?第九十六條中的“違反國(guó)家規(guī)定。同理，我們?cè)诶斫馄茐慕鹑诠芾碇刃蜃镏械摹斑`反規(guī)定時(shí)，也可以不受?刑法?第九十六條的束縛。是否如?平安意見?中的規(guī)定，地方性法規(guī)及標(biāo)準(zhǔn)性文件也適用于破壞金融管理秩序罪中的“違反規(guī)定，是接下來(lái)要討論的(二)“違反規(guī)定的法律淵源當(dāng)代中國(guó)法的淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)、特別行政區(qū)的法律法規(guī)、國(guó)際條約與協(xié)定等9。雖然我國(guó)法律形式表現(xiàn)多樣，但并不是所有的法律類型都可以成為空白罪狀的援引依據(jù)。首先，?刑法?第九十六條規(guī)定的由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和決定、國(guó)務(wù)院頒行的行政法規(guī)、決定和命令理應(yīng)都是援引的

10、內(nèi)容。從法律的位階效力來(lái)看，它們的效力具有最高性，“違反規(guī)定作為外延最廣泛的刑法用語(yǔ)，理應(yīng)包含最狹義的法律概念。其次，國(guó)務(wù)院的部門規(guī)章應(yīng)是破壞金融管理秩序罪中“違反規(guī)定的法律淵源。公布部門規(guī)章可以更好地行使國(guó)務(wù)院的行政管理職能。在國(guó)務(wù)院，涉及金融管理秩序監(jiān)管的部門主要有證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)和中國(guó)人民銀行。因金融知識(shí)高度的專業(yè)性，很多金融管理秩序方面的立法由國(guó)務(wù)院相關(guān)專業(yè)部門完成，所以規(guī)定金融管理秩序的條款集中表達(dá)在國(guó)務(wù)院的部門規(guī)章之中。雖然?立法法?第八條第九項(xiàng)規(guī)定“根本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的根本制度由法律保存，但其保存的事項(xiàng)僅僅是金融制度，并不代表部門規(guī)章不能對(duì)金融管理秩序作

11、出規(guī)定。再次，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章不可以成為“違反規(guī)定的援引內(nèi)容。如果所有地方性法規(guī)和地方性政府規(guī)章都可以被?刑法?中的空白罪狀援引，會(huì)導(dǎo)致?刑法?適用的不均衡，并對(duì)刑法構(gòu)成要件的穩(wěn)定性造成挑戰(zhàn)。?刑法?中所說(shuō)的金融管理秩序應(yīng)當(dāng)指全國(guó)的金融秩序，根據(jù)法的統(tǒng)一性，沒有法律和行政法規(guī)的授權(quán)，地方性法規(guī)或者地方性政府規(guī)章不能規(guī)定全國(guó)性金融管理秩序。此外，特別行政區(qū)的法律和相關(guān)國(guó)際條約也不能成為破壞金融管理秩序罪中空白條款的援引依據(jù)。我國(guó)實(shí)行“一國(guó)兩制，特別行政區(qū)有自己的法律體系，特別行政區(qū)的法律并不能被大陸的刑法援引。國(guó)際條約和協(xié)定在國(guó)內(nèi)的適用存在三種情況:直接適用;與相關(guān)國(guó)內(nèi)法并行適用;經(jīng)國(guó)內(nèi)

12、立法轉(zhuǎn)化后才能適用。我國(guó)不成認(rèn)國(guó)際刑法的存在，所以國(guó)際條約和協(xié)定并不能被我國(guó)刑法中的空白罪狀援引。三、破壞金融管理秩序罪中空白罪狀的內(nèi)涵我國(guó)?刑法?法條中有一些“非法“違反的文字表述，但不同條文中“違反的含義與作用不一定完全相同。對(duì)不同法條中的“非法與“違反的含義及作用進(jìn)行解釋說(shuō)明，有助于我們更好地理解不同犯罪的構(gòu)成要件。張明楷教授在?刑法分那么的解釋原理?中將“違反的含義與作用分為五類:提示存在違法阻卻事由;要求行為違反行政管理法規(guī);表示未經(jīng)行政許可;強(qiáng)調(diào)行為的非法性質(zhì);相關(guān)表述的同位語(yǔ)。筆者認(rèn)為這一分類還可以簡(jiǎn)單化:首先，第四點(diǎn)與第五點(diǎn)都可以理解為非法性;其次，在解釋“同位語(yǔ)時(shí)可以按照“強(qiáng)

13、調(diào)行為的非法性來(lái)理解，因?yàn)椤巴徽Z(yǔ)與兜底條款類似，所包含的具體違法行為在危害性上需與前面條款一致。(一)提示存在違法阻卻事由的情形。在破壞金融管理秩序罪這一節(jié)中，有些罪名允許特定的人實(shí)施或者在特定條件下實(shí)施，不是特定的人或不是在特定條件下實(shí)施的就具有違法性。?刑法分那么?在使用“違反表述時(shí)，旨在提示哪些人或者在某種條件下實(shí)施某種行為具有違法阻卻事由。例如，第一百八十六條違法發(fā)放貸款罪規(guī)定，“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的。設(shè)立該項(xiàng)罪名的目的不是要禁止金融機(jī)構(gòu)工作人員發(fā)放貸款，而是禁止違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，此處寫明“違反國(guó)家規(guī)定旨在提示可能存在違法

14、阻卻事由。再如，第一百八十五條之二的違法運(yùn)用資金罪規(guī)定，“社會(huì)保障基金管理機(jī)構(gòu)、住房公積金管理機(jī)構(gòu)等公眾資金管理機(jī)構(gòu)，以及保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、證券投資基金管理公司，違反國(guó)家規(guī)定運(yùn)用資金的，也是在提醒存在違法阻卻事由，只有在違反國(guó)家對(duì)資金運(yùn)用的條件及程序等規(guī)定時(shí)才可能構(gòu)成此罪。(二)強(qiáng)調(diào)行為非法性質(zhì)的情形。在強(qiáng)調(diào)行為的非法性質(zhì)的場(chǎng)合，既不需要查明行為是否違反某種行政法規(guī)，也不需要查明行為是否得到某種行政許可，只要行為人實(shí)施了條文規(guī)定的客觀行為，就可以肯定行為的違法性。例如?刑法?第一百八十條之二的利用未公開信息交易罪規(guī)定，“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商

15、業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的。在這一條中，“違反規(guī)定的內(nèi)容是行為人利用內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息從事相關(guān)交易。法條對(duì)其行為內(nèi)容已經(jīng)表述得十清楚確，在這里再使用“違反規(guī)定的目的只是強(qiáng)調(diào)行為的違法性。再者，張明楷教授也談到當(dāng)“違反這一用語(yǔ)意在強(qiáng)調(diào)行為的非法性時(shí)，即使刪除法條中的“違反規(guī)定四字，也不會(huì)導(dǎo)致法條含義的變化，不會(huì)對(duì)定罪量刑產(chǎn)生影響。四、結(jié)語(yǔ)在看待破壞金融管理秩序罪中的空白罪狀時(shí)，要認(rèn)識(shí)到使用空白罪狀的不可防止性。破壞金融秩序罪中違法手段的多樣性決定了刑法不可能對(duì)破壞金融秩序中出現(xiàn)的所有違法行為一一列舉。我們?cè)诳紤]某一法律法規(guī)能否成為破壞金融管理秩序罪中的援引依據(jù)時(shí)，不可突破法律法規(guī)的位階效力，要認(rèn)識(shí)到并不是所有法律淵源都能成為援引依據(jù)。參考文獻(xiàn)1陳禹衡論刑事審判過程中的法官找法以空白罪狀為例J行政與法，2021(7):87952陳興良刑法各論的一般原理M北京