立法的效力問(wèn)題研究

1、立法的效力問(wèn)題研究立法法頒布后,法的位階問(wèn)題在“法律”的層面上有了基本的定 位,但在學(xué)術(shù)層面上，關(guān)于“法的位階”等概念的定義還存在很大的爭(zhēng)議。 這樣不 但不能理論上達(dá)到自圓其說(shuō)，對(duì)實(shí)踐也不能作出很好的解說(shuō)，比如基本法律和非 基本法律的位階問(wèn)題。下面就“法的位階”的概念和基本法律與非基本法律的位 階兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)行研究，以期拋磚引玉。一、法的位階問(wèn)題(一) 法的位階的定義1. 法的位階與法的效力等級(jí)的關(guān)系國(guó)內(nèi)主要有如下三種觀點(diǎn)：(1) 等同論：“法的位階就是法的效力等級(jí)” (P284)(2) 傳統(tǒng)論：法的位階與法的效力等級(jí)是因果關(guān)系，“由于法律本身有層 次或等級(jí)劃分，因而其效力當(dāng)然具有層次或等級(jí)性”

2、。在法的體系中“較低一級(jí) 層次的法律效力是或應(yīng)當(dāng)是來(lái)自并服從于(即低于)較高一層次的法律效力”，這 是“法治社會(huì)的基本要求”。(3) 質(zhì)疑論：其要點(diǎn)有四：其一，法的效力不同于法的位階，在四維空間中不存在等級(jí)性，“法的效力是法律在屬時(shí)、屬地、屬人、屬事四維空間中所具有 的作用力。如果法的效力有層次之分，則應(yīng)在四維空間中體現(xiàn)出其作用力的層次。 然而,事實(shí)上在這四維空間中,法的作用力并沒(méi)有層次之分?！?P190)其二,法的位階可影響法的效力有與無(wú)，并不產(chǎn)生高與低層次上的影響，“當(dāng)?shù)臀浑A的法律 與高位階的法律產(chǎn)生規(guī)范內(nèi)容相矛盾的時(shí)，低位階的法律的應(yīng)然法律效力就受到 影響。”但由此導(dǎo)致的不是低位階的法律

3、應(yīng)然效力“高與低”層次的變化，而是“有與無(wú)”的問(wèn)題，“高與低是量的區(qū)別，有與無(wú)是質(zhì)的區(qū)別?！逼淙?，國(guó)外“偶 然有個(gè)別學(xué)者談到法律效力等級(jí)問(wèn)題，也是與法律有效還是無(wú)效結(jié)合起來(lái)的，” 這種“法律效力層次論實(shí)際是有效和無(wú)效的層次 ，不是真正的層次。”其四，以同 一有效的法在不同時(shí)間段的效力狀態(tài)，法的效力可分為兩個(gè)層次，即“完全的應(yīng) 然法律效力和相對(duì)的應(yīng)然法律效力”兩層次論。前者指某一法律生效之日和失效 之日前的連續(xù)時(shí)間段所具有的法律效力；后者指某一法律生效日之前和失效日之 后的非連續(xù)時(shí)間段或說(shuō)法律生效的“兩頭”所具有的效力。(182 184)下面分析以上三種觀點(diǎn)及我對(duì)法的位階與法的效力等級(jí)關(guān)系的認(rèn)識(shí)

4、：(1) 等同論把法的位階與法的效力等級(jí)絕對(duì)等同起來(lái)，不加區(qū)分，認(rèn)識(shí)比較僵化,應(yīng)該拋棄。(2) 傳統(tǒng)論看到了法律規(guī)范相的表象，但沒(méi)有將法的效力本身與法的效力 范圍相區(qū)分，沒(méi)有將法的效力本身與法的效力理由相區(qū)分，犯了形而上學(xué)的錯(cuò)誤。(3) 質(zhì)疑論揭示了法的效力的真正含義，由此可以看出法的效力等級(jí)是個(gè) 虛假的概念，是人們不能正確認(rèn)識(shí)法的位階的結(jié)果。但質(zhì)疑論也是有缺陷的，它只 解決了問(wèn)題的一個(gè)方面，即只證明了法的效力不同于法的位階，但它沒(méi)有對(duì)法的 位階作出具體的說(shuō)明。我認(rèn)為應(yīng)將法的位階與法的效力等級(jí)分開(kāi) ，而且法的效力等級(jí)本身就是 個(gè)虛假的概念，應(yīng)該統(tǒng)一用法的位階去描述法律等級(jí)地位。理由如下 ：(1

5、) 法的位階與法的效力并不是指向同一事物法的效力指的是法律規(guī)范在一個(gè)四維空間范圍內(nèi)的拘束力 ，這是一種非 物質(zhì)的強(qiáng)制力，在法律的生效范圍內(nèi)，法律效力就是十足的，沒(méi)有強(qiáng)弱。也就是說(shuō), 在一定的范圍內(nèi)，某法律規(guī)范要么有效力，要么沒(méi)有效力。只有質(zhì)的區(qū)別，而沒(méi)有 量的區(qū)別。法的位階是從法律體系的角度說(shuō)明法律規(guī)范等級(jí)地位的，它表現(xiàn)的是在法律體系內(nèi)部一個(gè)法律規(guī)范同其他法律規(guī)范之間的。法律體系并不是一個(gè)平面的結(jié)構(gòu),而是一個(gè)立體的結(jié)構(gòu)。在立體的法律體系中的法律規(guī)范也不是雜亂無(wú)章的 排列的，而是嚴(yán)格按照法治的原則，在法律自己控制自己的規(guī)范體系的原則下，法 律體系中的法律規(guī)范呈現(xiàn)出一種階梯式的結(jié)構(gòu)，所以形象的用法

6、的位階來(lái)描述這 種關(guān)系。(2) 法的位階與法的效力在法的實(shí)施中的不同當(dāng)確定某一法律規(guī)范具有法律效力，那么在它的事實(shí)范圍內(nèi)這種法律效 力就是十足的，和其他的法律效力是一樣的。哪怕是下位法，法院也應(yīng)該象適用其 上位法一樣適用該法律。因?yàn)橄挛环ň褪歉鶕?jù)上位法制定的，是上位法的具體化。 法的位階在法的實(shí)施中的意義與法的效力不同。在同一社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域,當(dāng)兩個(gè)法律規(guī)范相抵觸時(shí)，法律適用機(jī)關(guān)必須作出選擇，而不能同時(shí)適用。根據(jù)法的位階原 理,上位法優(yōu)先下位法適用，同位法中新法優(yōu)先于舊法。之所以說(shuō)法的效力等級(jí)是個(gè)虛假的概念是因?yàn)椋?1)法的效力等級(jí)混淆了法的效力本身與法的效力范圍 ，錯(cuò)誤地認(rèn)為法的 效力范圍廣的法

7、律規(guī)范其效力就高。法的效力范圍有大小之分，這是其立法機(jī)關(guān) 所代表的人民的利益的范圍的不同造成的。 但是在每一部法律所確定的管轄范圍 內(nèi),各種法律的效力是一樣的，都必須嚴(yán)格遵守。如果認(rèn)為效力范圍廣的法的效力 就高,那么效力范圍窄的法律規(guī)范就沒(méi)有適用的余地和必要了，直接適用效力范 圍廣的法律規(guī)范就行了。極端的說(shuō),全國(guó)只要一部憲法就行了，因?yàn)槠溆凶顝V的效 力范圍。(2)法的效力等級(jí)混淆了法的效力本身與法的效力理由，錯(cuò)誤地認(rèn)為作為 另一個(gè)法律規(guī)范制定依據(jù)的法律規(guī)范其效力就高 ，另一個(gè)法律規(guī)范效力就低。根 據(jù)法治的原則，法律的產(chǎn)生應(yīng)該由法律自身來(lái)控制，這樣法律就有了獨(dú)立性，而不 再是人治的工具。這樣,一

8、個(gè)法律規(guī)范依據(jù)另一個(gè)法律規(guī)范而產(chǎn)生，不管是內(nèi)容還 是程序,都受到另一個(gè)法律規(guī)范的控制。但只要這個(gè)法律規(guī)范沒(méi)有違反它所賴(lài)以 產(chǎn)生的那個(gè)法律規(guī)范，就是具有法律效力的，而這種法律效力與它沒(méi)有違反所賴(lài) 以產(chǎn)生的那個(gè)法律規(guī)范，就是具有同等效力的，在他們各自適用的范圍內(nèi)都必須 得到遵守。法律規(guī)范是有等級(jí)的，法的效力是沒(méi)有等級(jí)的，想當(dāng)然的認(rèn)為法律等級(jí)或 法的位階就是法的效力等級(jí)，或者用法的效力等級(jí)來(lái)解釋法的位階都是犯了形而 上學(xué)的錯(cuò)誤。2. 法的位階的定義綜上所述,法的位階是指由立法體制決定的，不同國(guó)家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性 文件在法律淵源體系中的等級(jí)地位。(二) 我國(guó)法的位階的現(xiàn)狀及不足我國(guó)立法法根據(jù)法的位階的

9、原理詳細(xì)的規(guī)定了各種法律淵源之間的等級(jí)地位,為法律規(guī)范沖突的解決提供了法律依據(jù)，初步解決了立法法頒布以 前各種法律淵源混亂，抵觸的局面。按照立法法的規(guī)定：憲法是最高位階的法 律,其他法律淵源都不得與其相抵觸；法律的位階僅低于憲法而高于其他任何法 律淵源；行政法規(guī)的位階高于地方性法規(guī)和規(guī)章；地方性法規(guī)的位階高于本級(jí)和 下級(jí)地方政府規(guī)章；省、自治區(qū)的人民政府規(guī)章的位階高于本行政區(qū)內(nèi)的較大的 市的人民政府規(guī)章；部門(mén)規(guī)章之間、部門(mén)規(guī)章與地方政府規(guī)章之間是同位階關(guān)系； 自治條例和單行條例依法對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定；經(jīng)濟(jì)特區(qū)根據(jù)授權(quán)對(duì)法律、行政法

10、規(guī)、 地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。立法法規(guī)定的法的位階存在以下不足：1. 沒(méi)有規(guī)定基本法律與其他法律的位階問(wèn)題 ，只是籠統(tǒng)的稱(chēng)之為“法律 的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章”。2. 地方性法規(guī)與部門(mén)規(guī)章之間的位階的規(guī)定自相矛盾。立法法第八十八條規(guī)定：“地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政 府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市 的人民政府制定的規(guī)章?！钡诎耸l規(guī)定：“部門(mén)規(guī)章之間、部門(mén)規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。”由以上兩條明顯可以 推出地方性法規(guī)高于部門(mén)規(guī)章，這二者遇到法律沖突，理應(yīng)適用上位法

11、即地方性 法規(guī)。但，立法法第八十六條卻規(guī)定了但這兩者發(fā)生抵觸的時(shí)候由國(guó)務(wù)院裁 決,違反了法的位階的一般原理，這是其一;其二，依據(jù)中華人民共和國(guó)行政訴訟 法的規(guī)定：人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地 方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。對(duì)于規(guī)章只是參照，而不是強(qiáng)制適用的依據(jù)。這也就進(jìn)一步說(shuō)明了即使全國(guó)人大常委會(huì)也沒(méi)有理由裁決適用部門(mén) 規(guī)章,不然就違反了我國(guó)行政訴訟法的規(guī)定。可見(jiàn)立法法的規(guī)定是多么的不 能自圓其說(shuō)，違背了法治的原則。3. 部門(mén)規(guī)章與地方政府規(guī)章之間的位階的規(guī)定值得商榷立法法規(guī)定部門(mén)規(guī)章與地方政府規(guī)章之間的位階相同，在各自的范圍 內(nèi)行使。由于部門(mén)規(guī)章是

12、“條條”管理，地方政府規(guī)章是“塊塊”管理，兩者之間 必然發(fā)生沖突，不可能在各自的范圍內(nèi)行使。而且，地方政府規(guī)章包括省級(jí)規(guī)章和 大市級(jí)規(guī)章，籠統(tǒng)的說(shuō)部門(mén)規(guī)章與地方政府規(guī)章的位階相同是不妥當(dāng)?shù)?。?yīng)該讓 部門(mén)規(guī)章高于地方政府規(guī)章，以實(shí)現(xiàn)國(guó)家在某一領(lǐng)域的統(tǒng)一管理，不致于政出多 門(mén)。4. 授權(quán)立法的位階不明授權(quán)立法是必要的，因而明確授權(quán)立法的位階，以便更好的發(fā)揮授權(quán)立法 作用的重要性便不言而喻。但我國(guó)立法法沒(méi)有明確授權(quán)立法的位階，是一大遺憾，以致學(xué)者們對(duì)授權(quán)立法的位階存在很大的爭(zhēng)議。目前主要存在三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為授權(quán)立法的位階與授權(quán)機(jī)關(guān)制定的法規(guī)范的地位相同；二是認(rèn)為授權(quán)立法的位階與接受授權(quán)機(jī)關(guān)所制定的

13、法規(guī)范的地位相同。三是認(rèn)為授權(quán)立法的位階 介于授權(quán)機(jī)關(guān)所制定的法律規(guī)范與接受授權(quán)機(jī)關(guān)所立的法規(guī)范地位之間的一種 新的法律規(guī)范。我認(rèn)為確定授權(quán)立法的位階要遵循兩個(gè)原則 ：一是保證國(guó)家組織 體系的有序性、等級(jí)性。二是保證國(guó)家法律體系的統(tǒng)一性、 完整性。這樣我認(rèn)為， 我國(guó)授權(quán)立法的位階應(yīng)與接受授權(quán)立法制定機(jī)關(guān)地位相適應(yīng) ，與其制定的其他法 規(guī)范的地位相同。但對(duì)適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)探索過(guò)程中，具有立法實(shí)驗(yàn)功能，屬于特殊類(lèi)型授權(quán)立法要有正確的認(rèn)識(shí)。5. 軍事法規(guī)和軍事規(guī)章游離于國(guó)家法律體系之外立法法在附則中規(guī)定了軍事法規(guī)和軍事規(guī)章的制定。我們姑且不論 這種規(guī)定的合法性和合理性，單從法的位階上看，立法法把

14、軍事法規(guī)和軍事規(guī) 章排除在國(guó)家立法制度和法律體系之外，讓其特殊化、獨(dú)立化,這違背了社會(huì)主義 法制的統(tǒng)一性原則，不符合社會(huì)主義法治的要求。應(yīng)當(dāng)將軍事法規(guī)和軍事規(guī)章納 入到社會(huì)主義法律體系之中，這樣才能依法治軍，這是依法治國(guó)的必然要求。二、基本法律和其他法律的效力關(guān)系問(wèn)題（一）問(wèn)題的現(xiàn)狀根據(jù)我國(guó)憲法和立法法的規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)全 國(guó)人大）制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。全國(guó)人民代表 大會(huì)常務(wù)委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)全國(guó)人大常委會(huì)）制定和修改除應(yīng)由全國(guó)人大制定的 法律以外的其他法律；在全國(guó)人大閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ) 充和修改,但是不得同該法律的基本原則相抵觸

15、。從表面上看，全國(guó)人大和全國(guó)人 大常委會(huì)的立法權(quán)限比較明確，但“基本法律”、“其他基本法律”、“其他法 律”、“基本原則”和“抵觸”等概念都是不明確的 ，需要進(jìn)一步解釋。但遺憾 的是,全國(guó)人大常委會(huì)到目前為止都沒(méi)有作出相應(yīng)解釋 （當(dāng)然其也很難作出解釋?zhuān)?因?yàn)檫@種劃分法律的方法存在問(wèn)題，爭(zhēng)議甚多）。既然基本法律和其他法律沒(méi)有界 定清楚,要確定他們的位階就不是很容易了。立法法第八條統(tǒng)一規(guī)定了法律的 專(zhuān)屬立法事項(xiàng)，并沒(méi)有區(qū)分基本法律和其他法律，這就為模糊基本法律和其他法 律的位階進(jìn)一步提供了條件。問(wèn)題更嚴(yán)重的是，立法法第八十五條規(guī)定“法 律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如

16、何適用時(shí) 由全國(guó)人大常委會(huì)裁決”，可以看出，這是把基本法律和其他法律之間的沖突當(dāng) 成合法沖突來(lái)處理的。但第八十八條第一款又規(guī)定“全國(guó)人大有權(quán)改變或者撤消 它的常委會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆?，有?quán)撤銷(xiāo)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)的違背憲法和本 法第六十六條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例”，可以看出，這又把基本法律 和法律之間的沖突當(dāng)成違法沖突來(lái)處理。很明顯 ，立法法自相矛盾了。所以 第七十九條便籠統(tǒng)的規(guī)定“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章”，從而抹殺了“基本法律”和“其他法律”的區(qū)別 ，統(tǒng)稱(chēng)之為“法律”。從以上規(guī)定 我們可以看出，我國(guó)立法法自相矛盾，因而回避了對(duì)基本法律和其他法律的位 階作出明確的規(guī)定，

17、盡管我們可以從法理上去推它們二者的位階關(guān)系。（二）問(wèn)題的原因1. 表面上是“基本法律”和“其他法律”等一些概念的內(nèi)涵和外延不清 導(dǎo)致全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)的立法權(quán)限不明。憲法和立法法都只規(guī)定了 “基本法律”、“其他的基本法律”、 “其他法律”、“基本原則”等一些模糊的概念，從而在實(shí)踐中，全國(guó)人大和全國(guó) 人大常委會(huì)在立法權(quán)限上出現(xiàn)了交叉，而且全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法律的修改也 超出了法定的范圍。比如：有些屬于基本法律范疇的法律，如民事訴訟法（試 行）、懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例、中國(guó)人民解放軍選舉全國(guó)人民代表大 會(huì)代表的辦法、集會(huì)游行示威法等有關(guān)公民民事、刑事國(guó)家機(jī)構(gòu)和基本權(quán)利， 本應(yīng)由全國(guó)人大

18、制定，實(shí)際上卻由全國(guó)人大常委會(huì)制定。同樣性質(zhì)或同等重要的 法律有的由全國(guó)人大制定，有的由全國(guó)人大常委會(huì)制定，如法和破產(chǎn)法、 村民委員會(huì)組織法和居民委員會(huì)組織法、繼承法和收養(yǎng)法，前者 由全國(guó)人大制定，后者由全國(guó)人大常委會(huì)制定。甚至有些相對(duì)次要的法律也由全 國(guó)人大制定，如經(jīng)濟(jì)合同法，純屬經(jīng)濟(jì)技術(shù)法規(guī)，卻由全國(guó)人大制定。眾所周 知,20XX年全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法和中華人民 共和國(guó)婚姻法作了修改，從修改的情況來(lái)看，修改的范圍都十分廣泛，修改內(nèi)容 都涉及到了原法所確定的基本制度，已經(jīng)很難用“部分補(bǔ)充和修改”來(lái)形容了。現(xiàn)實(shí)的混亂引起了學(xué)者的思考。很多學(xué)者努力去界定“基本法律”、“其

19、 他基本法律”、“其他法律”等概念的內(nèi)涵和外延，而且有的學(xué)者在這條道路上 走的很遠(yuǎn)。他們將基本法律又分成第一位階的基本法律，第二位階的基本法律，整個(gè)法律體系被分的很復(fù)雜，希望能以此劃清全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)的立法 權(quán)限,達(dá)到明確基本法律和其他法律的位階的目的。這是在現(xiàn)行憲法體制的框架 下，去明確全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)的立法權(quán)限所做的努力，學(xué)者們走的很艱辛,因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)離理論差距太大。當(dāng)然這種努力不是一點(diǎn)沒(méi)有意義的，它為我們嘗試 了一種道路，而不是一開(kāi)始就把憲法改了，這樣也許更現(xiàn)實(shí)點(diǎn)。2. 我國(guó)特有的“二級(jí)”立法體制導(dǎo)致了法律被劃分成“基本法律”和 “其他法律”，又由于兩者無(wú)法劃分清楚，最終導(dǎo)致

20、了全國(guó)人大和全國(guó)人大常委 會(huì)的立法權(quán)限混亂。不論是一院制還是兩院制的國(guó)家，立法權(quán)都是一元的，實(shí)質(zhì)上都只有一個(gè) 立法主體。因?yàn)椴还芰⒎?quán)力如何在兩院間分割，法案通過(guò)權(quán)是統(tǒng)一的，兩院只是 用來(lái)平衡立法機(jī)關(guān)內(nèi)部利益的沖突。而我國(guó)的全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)，不管他們之間存在多少，畢竟它們分別通過(guò)不同的法律，它不同于一院制，即不是一元 的。但全國(guó)人大可以撤銷(xiāo)全國(guó)人大常委會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆?，而且全?guó)人大常委會(huì)的組成人員由全國(guó)人大代表選舉產(chǎn)生，他們之間種種的密切又使我們不能把 他們當(dāng)成完全的“二元”立法主體，所以只能說(shuō)這是一種“二級(jí)”立法體制。這 種“二級(jí)”立法體制導(dǎo)致了所有問(wèn)題的產(chǎn)生。首先，“二級(jí)”立法

21、體制意味著要把完整的中央法律分割成“基本法 律”和“其他法律”兩個(gè)層次。1954年憲法只規(guī)定了全國(guó)人大常委會(huì)有解釋法律的權(quán)力 ，1955年根據(jù)形 勢(shì)需要全國(guó)人大對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)兩次授予部分立法權(quán) ,但1957年到1976年全 國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)在國(guó)家政治生活中沒(méi)有發(fā)揮什么作用，所以它們之間的立法權(quán)限沒(méi)有發(fā)生什么沖突。1982年憲法考慮到我國(guó)全國(guó)人大的特點(diǎn)，采取了進(jìn) 一步加強(qiáng)全國(guó)人大常委會(huì)立法權(quán)的做法，以此彌補(bǔ)全國(guó)人大在行使立法權(quán)上的不 足。立法法對(duì)這種現(xiàn)實(shí)進(jìn)行了確認(rèn)。從這種“二級(jí)”立法體制的歷史形成來(lái)看,不僅使全國(guó)人大常委會(huì)的立法權(quán)極度膨脹，產(chǎn)生了合法性危機(jī)，而且想當(dāng)然的 將完整的中央法律

22、分成“基本法律”和“非基本法律”，這都是為了迎合這種“二級(jí)”立法體制所造成的。作為調(diào)整有機(jī)的社會(huì)關(guān)系的法律是沒(méi)有辦法加以分 割的,不論是按照重要性，還是特殊和一般的關(guān)系。正如上面講到的，很多學(xué)者去 努力界定“基本法律”和“其他法律”，但他們是“剪不斷，理還亂”。從我國(guó)的 現(xiàn)實(shí)來(lái)看，我國(guó)正處于社會(huì)改革期，社會(huì)關(guān)系正在調(diào)整分化中，是不穩(wěn)定的，要想 明確劃分“基本法律”和“其他法律”是相當(dāng)困難的。其次,這種“二級(jí)”立法體制使“基本法律”和“其他法律”之間的法 律沖突如何解決，在立法法上作出了自相矛盾的規(guī)定。規(guī)范性法律文件之間的沖突可區(qū)分為兩種情況：一是合法沖突，即因職權(quán) 的交叉、重疊而難以避免規(guī)范性

23、法律文件就同一事項(xiàng)作出重復(fù)規(guī)定或作出不同規(guī) 定的情形。這種情形本身是法律所允許的，甚至有的就是法律本身造成的。例如, 行政規(guī)章和地方性法規(guī)，一個(gè)是遵循“條條管理”原則 ，一個(gè)是遵循“塊塊管 理”原則，兩者容易發(fā)生交叉沖撞。二是違法沖突，主要是指某一個(gè)規(guī)范性法律文 件本身因違反上位法的規(guī)定而導(dǎo)致的與其他規(guī)范性法律文件的沖突。這種沖突的產(chǎn)生使違反上位法規(guī)定的下位法一開(kāi)始就失去了效力，國(guó)外是通過(guò)司法審查來(lái)解 決的。而合法沖突產(chǎn)生時(shí)，相沖突的規(guī)范性法律文件都是有效的，只能通過(guò)裁決制 度加以解決。法律沖突的解決規(guī)則是明確的，但由于我們認(rèn)為的將法律分為“基本法 律”和“其他法律”，又無(wú)法在法律上進(jìn)行明確的

24、界定 ，所以全國(guó)人大常委會(huì)到 現(xiàn)在也沒(méi)有作出相應(yīng)的立法解釋?zhuān)⒎ǚㄒ脖芏徽?。這使得“基本法律” 和“其他法律”之間的法律沖突具有了合法沖突的特征。但全國(guó)人大的地位高于全國(guó)人大常委會(huì)，又使得兩者之間是違法沖突的特征非常明顯。面對(duì)這種現(xiàn)實(shí)的 沖突，立法法也無(wú)能為力，只好作出自相矛盾的規(guī)定。不過(guò)即使是矛盾的規(guī)定 也是有問(wèn)題的。全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)法律之間的沖突進(jìn)行裁決的規(guī)定，違反了憲法的規(guī)定。而全國(guó)人大有權(quán)撤銷(xiāo)全國(guó)人大常委會(huì)的不適當(dāng)?shù)姆傻木唧w程序卻沒(méi)有 明確規(guī)定,使得全國(guó)人大的這種職權(quán)不可能得到行使。 實(shí)際上,全國(guó)人大也從來(lái)沒(méi) 有行使過(guò)?；蛘吒M(jìn)一步說(shuō)，全國(guó)人大常委會(huì)壓根就不認(rèn)為它的常委會(huì)和自己制

25、定的法律相沖突，有時(shí)人們就把全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律當(dāng)然的認(rèn)為和全國(guó)人 大的相一致。（三）問(wèn)題的出路對(duì)于“基本法律”和“其他法律”的位階問(wèn)題 ，立法現(xiàn)實(shí)和法律規(guī)定出 現(xiàn)了矛盾，急需解決。這是建設(shè)和完善社會(huì)主義法律體系的必要步驟，對(duì)社會(huì)主義 法治的意義重大。問(wèn)題分析到現(xiàn)在，我們可以看出，“基本法律”和“其他法律”的位階，已經(jīng)不單純是立法制度層面的問(wèn)題，不是讓全國(guó)人大常委會(huì)解釋就能解 決的問(wèn)題了，這更是一個(gè)關(guān)系到國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)調(diào)整的憲政問(wèn)題，并帶有路徑依賴(lài)的性質(zhì)。我傾向性的認(rèn)為，這個(gè)問(wèn)題的根本癥結(jié)在全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)的 立法權(quán)限混亂，是我國(guó)特有的“二級(jí)”立法體制造成的。那解決問(wèn)題的關(guān)鍵也是 要

26、改變這種現(xiàn)狀。但改變現(xiàn)狀談何容易，憲法修改已經(jīng)很困難，更不要說(shuō)修改政體 了。筆者不想以制度設(shè)計(jì)者自居，只想談一些已有的思路，以期引起大家的思 考，當(dāng)然我并不完全贊同下面的兩種想法，具體的還需等待現(xiàn)實(shí)的進(jìn)一步發(fā)展。一 種考慮是，通過(guò)縮小全國(guó)人大的代表數(shù)使代表走向精英化和獨(dú)立化，使其真正能行使立法的職能，同時(shí),將法律解釋權(quán)賦予一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，使其能夠有效的監(jiān)督 常委會(huì)的基本法律修改權(quán)。在這種情況下，“基本法律“和“其他法律”的格局 沒(méi)有變化，但大致可以確定它們的位階，“基本法律”的位階高于“其他法律”， 但并不是說(shuō)它們之間就一點(diǎn)問(wèn)題沒(méi)有了。一種考慮是，把全國(guó)人大制定法律的權(quán)限剝離出來(lái)，全部賦予全國(guó)人大常委會(huì)，只保留制定憲法和修改憲法的權(quán)限。其理 由有四：首先,這是一個(gè)以“規(guī)范”對(duì)應(yīng)“事實(shí)”的做法，順理成章;其次,可使全 國(guó)人大騰出時(shí)間和精力作好其他工作；再次,可明確憲法和法律的位階差別；最后, 可使“二級(jí)”立法體制變?yōu)椤耙患?jí)”立法體制，以解決一系列的矛盾和混亂。這 樣,到時(shí)就沒(méi)有“基本法律”和“