(上)探析電子證據(jù)的法律地位

1、探析電子證據(jù)的法律地位（上）摘要：隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的迅猛發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的飛速延伸，在司法實(shí)踐中涉及電子證據(jù)的案件越來 越多，從最早的恒牛公司訴王洪網(wǎng)上名譽(yù)侵權(quán)糾紛到新浪訴搜狐侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，電子證 據(jù)扮演著越來越巫要的角色。從電子證據(jù)的定義、與其它種類證據(jù)的共性、能夠成為獨(dú)立的證據(jù)種類三個 方血研究了電子證據(jù)的法律地位，這對證據(jù)體系和證據(jù)立法的完善，以及司法實(shí)踐中證據(jù)的運(yùn)用具有積極、 現(xiàn)實(shí)的理論和指導(dǎo)意義。一、電子證據(jù)的定義基于科學(xué)技術(shù)發(fā)展情況和立法角度的不同，世界各國提出了許多電子證據(jù)以及與其相關(guān)的概念。澳大利亞昆士蘭對電子證據(jù)的定義是：以計(jì)算機(jī)軟盤文件、計(jì)算機(jī)硬盤文件、電子郵件

2、、網(wǎng)絡(luò)交易文 件、激光唱盤、光盤、只讀存儲器、錄音磁帶、錄像帶、磁存儲器、數(shù)字視頻光盤、激光影碟形式存儲的 文字或符號、數(shù)字或數(shù)學(xué)方程式、圖像（無論是動態(tài)還是靜態(tài)、無論是圖形還是畫面）或者聲音。美國對電 子證據(jù)的定義為：以“計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)”、電話、電報(bào)、傳真、錄音、錄像與縮微膠片等作為載體的證據(jù)。我 國有些學(xué)者認(rèn)為電子證據(jù)是“在計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)牛的儀器記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí) 的電磁記錄物”。h本刑法新增第七條規(guī)定：電磁記錄者，是指以電子方式、磁方式或其它無法以人z知 覺加以認(rèn)識z方式所制造z記錄，而供電子計(jì)算機(jī)處理資料z用者1;聯(lián)合國電子商務(wù)示范法第二條 規(guī)定：電子證據(jù)是指由電子手

3、段、光學(xué)手段或類似手段牛成、傳送、接收或儲存的信息2.除此之外，還產(chǎn)生了許多與電子證據(jù)相關(guān)的概念，如：網(wǎng)絡(luò)證據(jù)、計(jì)算機(jī)證據(jù)、數(shù)字證據(jù)等。雖然這 些概念都與電子證據(jù)相關(guān)，但這些概念所表述的外延都沒有電子證據(jù)廣泛，即電子證據(jù)能夠涵蓋以上所有 的相關(guān)概念。例如，計(jì)算機(jī)證據(jù)是指計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)牛的或存儲的以其記錄的內(nèi)容證明案件事實(shí) 的電、磁、光信息3；數(shù)字證據(jù)“就是信息數(shù)字化過程屮形成的以數(shù)字形式讀寫的能夠證明案件爭實(shí)的電 磁記錄物” 4;網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，是由一個信息終端通過網(wǎng)絡(luò)從另外的終端得到的作為證據(jù)的信息載體。通過概念的對比可明顯看出：除了包括數(shù)字證據(jù)外，電子證據(jù)還包括錄咅、錄像資料等記載聲咅、

4、圖像的證據(jù)(此 種記錄是以模擬信號表示的，不同于以二進(jìn)制數(shù)據(jù)表示的即數(shù)字信號的計(jì)算機(jī)證據(jù))；電子證據(jù)不僅涵蓋網(wǎng) 絡(luò)證據(jù)，而口未通過網(wǎng)絡(luò)傳輸直接從計(jì)算機(jī)存儲器讀取的證據(jù)也屬于電子證據(jù)。但值得強(qiáng)調(diào)的是，并非所 有與計(jì)算機(jī)有關(guān)的概念都應(yīng)劃入電子證據(jù)的范圍。如：計(jì)算機(jī)模擬結(jié)果及計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的測試結(jié)杲。計(jì)算機(jī) 模擬結(jié)果是指在訴訟中利用計(jì)算機(jī)對己經(jīng)發(fā)生的行為、實(shí)踐或條件進(jìn)行模擬，提供研究的結(jié)杲，揭示事物 發(fā)展的町能性。計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的測試結(jié)果，是指在相同或相似的情況和條件下對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)本身的可靠性進(jìn) 行測試，以證實(shí)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)是可信的5.從定義中我們即nj明顯看出這些結(jié)果并不蘊(yùn)含案件發(fā)主時的事實(shí) 信息，他們只是在

5、訴訟中對某些電子證據(jù)的可采性及證明力大小有所影響。綜上觀點(diǎn)，本文對電子證據(jù)定義如下：電子證據(jù)是指能夠證明案件真實(shí)情況的，以數(shù)字信號、模擬信 號為表現(xiàn)形式，由介質(zhì)、磁性物、光學(xué)設(shè)備、計(jì)算機(jī)或類似設(shè)備主成、發(fā)送、接收、存儲的蘊(yùn)涵有案件事 實(shí)信息的載體。這里所說的案件事實(shí)信息是能夠用來證明案件真實(shí)情況的各種符號，如：語言符號、文字 符號、數(shù)字信號、模擬信號等等。常見的電子證據(jù)形式有：一是電子通訊中的電子證據(jù)，如電報(bào)、電話、 傳真(fax)資料;二是封閉計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的電子證據(jù)，如單個電子文件、數(shù)據(jù)庫、電子報(bào)單、黑匣子、交通 信息卡資料等;三是計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)屮的電子證據(jù)，如電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、電子資金劃

6、撥、電子聊天記 錄、電子公告牌記錄和電子簽章。此外，手機(jī)短信、錄音、錄像資料也屬丁電子證據(jù)?？梢?，電子證據(jù)的 外延是很廣泛的。特別強(qiáng)調(diào)的是，木文界定的電子證據(jù)概念所具有的優(yōu)勢是，它不僅能夠包括所有的以數(shù)字信號、模擬 信號形式存衣的電子證據(jù)，而冃對以排除籠統(tǒng)地將所有與計(jì)算機(jī)有關(guān)的證據(jù)都劃入電子證據(jù)的范疇，如上 述的計(jì)算機(jī)模擬結(jié)果及計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的測試結(jié)果。重慶郵電人學(xué)教授熊志海醇士提出了 “案件事實(shí)信息”理 論6的觀點(diǎn)，木文所用的證據(jù)定義正是采川了這一觀點(diǎn)，此觀點(diǎn)將證據(jù)定義為“能夠川來證明案件事實(shí) 的，蘊(yùn)涵有案件事實(shí)信息的載體”，這有別于傳統(tǒng)理論界對證據(jù)的定義。一直以來我們都認(rèn)為：能夠證明 案件的一

7、切爭實(shí)都是證據(jù)。因此，根據(jù)這種定義，證據(jù)本身并不是證明根據(jù)，只是作為證明根據(jù)的證據(jù)爭 實(shí)的物質(zhì)載體，這樣，證據(jù)就可存在真假之分了，法官之所以要對證據(jù)進(jìn)行識別、認(rèn)定，正是因?yàn)橛械淖C 據(jù)中蘊(yùn)含了并非真實(shí)的案件信息7.據(jù)此，對所有的訴訟證據(jù)，都必須審查其中是否蘊(yùn)含有案件的真實(shí)信 息。所以，計(jì)算機(jī)模擬結(jié)果和計(jì)算機(jī)系統(tǒng)測試結(jié)果不屬于電子證據(jù)，因?yàn)樗鼈兌疾Ⅰ缭诎赴l(fā)過程中儲存有 案件的事實(shí)信息，而只是在案發(fā)后模擬推測出的一種結(jié)果，當(dāng)然不能直接作為證據(jù)使用?？梢哉f，本文對 電子證據(jù)的定義比以往的定義有更為科學(xué)、合理之處。二、電子證據(jù)與其它種類證據(jù)的共性電子證據(jù)與其它種類證據(jù)的共性在于：（一）電子證據(jù)與其它種類

8、證據(jù)一樣具有證明案件事實(shí)的證據(jù)能力證據(jù)能力即證據(jù)資格，是指某一材料在訴訟過程中能否作為證據(jù)的資格。傳統(tǒng)證據(jù)（如物證、書證、 鑒定結(jié)論等）z所以能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，因?yàn)樵撟C據(jù)具有證明案件事實(shí)的證據(jù)能力，該案件事實(shí) 信息與案件真實(shí)情況有密切的聯(lián)系。電子證據(jù)中也蘊(yùn)涵有案件事實(shí)信息，該事實(shí)信息也能獨(dú)立地證明案件 真實(shí)情況（即當(dāng)事人雙方存在的法律關(guān)系），故電子證據(jù)也應(yīng)具有獨(dú)立的證據(jù)能力。在普通法系中，傳聞證據(jù)規(guī)則和故佳證據(jù)規(guī)則是兩條非常重耍的證據(jù)規(guī)則。按照傳聞證據(jù)規(guī)則，只有 自己親向知道該案件事實(shí)的人的證言才能被采納，由此，計(jì)算機(jī)輸出的書而材料是傳聞證據(jù)，一般是不可 采納的。最佳證據(jù)規(guī)則認(rèn)為，只有

9、原件（正本）才能作為證據(jù)，而電子證據(jù)的正木和副本很難界定，也很難 作為證據(jù)使川。即使如此，普通法系對電子證據(jù)限制的規(guī)定也存在例外8,美國法律通過對原件的擴(kuò)人 解釋承認(rèn)電子證據(jù)中蘊(yùn)涵有案件事實(shí)信息并能證明案件真實(shí)情況，從而承認(rèn)電子證據(jù)的證據(jù)能力9.人陸法系對證據(jù)種類明確立法，我國屬于這種類型。我國刑爭訴訟法、民事訴訟法、行政 訴訟法都規(guī)定：一切證據(jù)必須經(jīng)法庭審查屈實(shí)，才能成為定案的根據(jù)。這些規(guī)定表明任何證據(jù)都需要“查 證展實(shí)”。雖然電子證據(jù)蘊(yùn)涵的事實(shí)信息比較脆弱，有時可能無法反映客觀真實(shí)情況，但是其它傳統(tǒng)類型 的證據(jù)在真實(shí)性、口j靠性方面也不是沒有弊端的。依此邏輯，電子證據(jù)只要蘊(yùn)涵有案件事實(shí)信息

10、并能經(jīng)法 庭“查證屬實(shí)”，就可以與其它證據(jù)一樣成為獨(dú)立的訴訟證據(jù)。另外，國際上日益承認(rèn)電子證據(jù)在一定程度上應(yīng)屬于原始證據(jù)和直接證據(jù)，具有獨(dú)立證明案件真實(shí)情 況的證據(jù)資格，這可以從聯(lián)合國電子商務(wù)法范本中找到佐證101.在實(shí)踐中，我國的一些地方已經(jīng)開始實(shí)現(xiàn)電子政府工程，對政府文書實(shí)行電子化，而且在有些地方對 工商執(zhí)照進(jìn)行數(shù)字化頒發(fā)和管理，如上海市營業(yè)執(zhí)照副本（網(wǎng)絡(luò)版）管理試行辦法，這也從實(shí)踐工作中 承認(rèn)了電子證據(jù)獨(dú)立的證據(jù)能力。（二）電子證據(jù)與其它種類證據(jù)一樣蘊(yùn)涵有案件事實(shí)信息所有證據(jù)都蘊(yùn)涵著與案件真實(shí)情況相關(guān)的事實(shí)信息，而證據(jù)中的事實(shí)信息是證據(jù)不口j缺少的自然屬 性?！白C據(jù)f事實(shí)信息f證據(jù)事實(shí)f

11、案件事實(shí)”是訴訟活動中的證明過程。四者的聯(lián)系是：證據(jù)是事實(shí)信 息的載體;事實(shí)信息是證據(jù)中所蘊(yùn)含或儲存的與案件真實(shí)情況有關(guān)的信息;證據(jù)事實(shí)是經(jīng)案件裁判者識別、 認(rèn)定的，能夠證明案件事實(shí)的事實(shí)信息或者客觀情況，證據(jù)事實(shí)能夠恢復(fù)或還原過去的，但卻消失、破碎 的客觀情況;案件事實(shí)是各個證據(jù)事實(shí)的組合，是定案的依據(jù)11.電子證據(jù)具有傳統(tǒng)證據(jù)的白然屬性，其 證明過程與傳統(tǒng)證據(jù)一樣。在訴訟中，原被告和控辯雙方都應(yīng)該收集相應(yīng)的證據(jù)、審查判斷證據(jù)，從中提取并向法院捉供對口己 主張令利的事實(shí)信息。所要強(qiáng)調(diào)的是，原被告或控辯雙方向法院提供的證據(jù)并不是其本身，而是其屮蘊(yùn)涵 的對自己有利的事實(shí)信息。比如，原告向法院提交

12、一張光盤，里血記錄著雙方交易的信息，但原告決不會 看重丁-這張光盤本身，其看重的是光盤中的事實(shí)信息，即真實(shí)交易關(guān)系的存在及對方違約的行為。1從訴訟的證明過程中可以看出，原被告或控辯雙方對證據(jù)的收集、識別、運(yùn)用是整個訴訟活動的中 心原告或控方收集相應(yīng)的證據(jù)（被告或辯方在一定情況下也會收集證據(jù)），從中識別與案件真實(shí)情況相關(guān) 的事實(shí)信息，并運(yùn)用英來證明自己的觀點(diǎn)，希望ac的意見能被案件裁判者所接受從而形成對自c有利的 證據(jù)事實(shí)。如杲該證據(jù)中沒有事實(shí)信息，就不能形成證據(jù)事實(shí)信息，就不能作為確定案件事實(shí)的根據(jù)。比 如，一方在庭審屮舉出一段電話錄咅(屬于電子證據(jù))來證明雙方zl'可訂立了合同，舉證方向法官'所要證明 的是談話雙方就是本案的當(dāng)事人，如一方?jīng)]出現(xiàn)在電話錄音中，那么，該錄音就不能作為確定案件事實(shí)的 依據(jù)，因?yàn)殡娫掍浺糁胁]有蘊(yùn)涵事實(shí)信息，故不能形成證據(jù)事實(shí)。法庭除了在特殊情況下會收集證據(jù)外，在多數(shù)情況下，是處于居中裁判的地位，他們的法定職責(zé)只是 識別原被告或控辯雙方舉示的證據(jù)中是否蘊(yùn)涵有案件事實(shí)信息，以及認(rèn)定該案件事實(shí)信息能否形成證據(jù)事 實(shí)，最終確定案件事實(shí)，并根據(jù)自己認(rèn)定的案件爭實(shí)依法對案件作出實(shí)體裁判。2.不管是原被告或控辯雙方，還是案件裁判者，他們對證據(jù)中事實(shí)信息的識別認(rèn)定主要包括兩個方面(1)識別和認(rèn)肚證據(jù)的獲取是否符合法律