合同草擬的若干實務(wù)問題文檔O

1、合同草擬的若干實務(wù)問題整理人：陳 波 首先我要感謝肖微主任對我的吹捧。接下來的兩個半小時，是我們的共同交流的時間。今天，我非常高興，也非常地榮幸能與諸位共同的交流，學習有關(guān)起草與審查合同方面的一些問題。我不能說，我來之前所去過的一些企業(yè)和行業(yè)協(xié)會，說這句話是虛情假意的。但是今天是發(fā)自內(nèi)心的感到榮幸。今天我給大家?guī)淼膬?nèi)容是，“合同起草與審查的若干實務(wù)問題”。前面協(xié)會主任提到的，有關(guān)律師辦理合同審查業(yè)務(wù)，已經(jīng)在今年年初發(fā)到了各個律師事務(wù)所，我相信很多各位同僚也已經(jīng)見到了。這一主題涉及的內(nèi)容還是比較較豐富的，主要涉及到的是以下幾個方面的問題：一是從律師辦理合同起草與審查業(yè)務(wù)的工作流程，在業(yè)務(wù)辦理的

2、方面需要注意的事項（問題）；二是今天涉及的主要內(nèi)容，主要涉及到的合同起草與審查的具體方法以及涉及到的信息資料的歸集，整理與分析，合同的合法性審查以及適當性審查。最后，再就某一些比較重要的以及常見的有關(guān)起草與審查的重要注意事項進行了整理。整個操作指引，四萬多字，將近一百五十條，內(nèi)容非常豐富，基本上涵括了我們認為比較重要與常見的注意事項。這是一個簡單的介紹，下面集中進行實質(zhì)內(nèi)容的講述。今天主要涉及到的是四個方面的問題。第一個方面的問題，是律師辦理合同的起草與審查業(yè)務(wù)，在業(yè)務(wù)層面所應(yīng)注意的事項，這應(yīng)該也是大家比較關(guān)心的一個問題。第二個是關(guān)于合同的合法性審查，然后是適當性審查。最后是關(guān)于合同具體內(nèi)容一

3、些條款的審查，來進行交流。這也是今天下午初步預(yù)想所要解決的問題?；跁r間的緊迫性，后面有關(guān)合同具體條款的審查，簡單點到為止，只談我認為最核心的問題。這是我想與大家交流的內(nèi)容，會盡可能的貫徹。第一，談一下業(yè)務(wù)層面的問題。除了律師的專業(yè)能力、工作態(tài)度、工作方法之外，涉及到律師業(yè)務(wù)的問題，比較核心的應(yīng)該就是這兩個：一個是收費；第二是責任與風險?，F(xiàn)在我們來看看第一個問題收費。關(guān)于律師收費的問題，我們上一屆專業(yè)委員會，專門設(shè)置了“律師與當事人簽訂的民事訴訟委托代理合同的示范規(guī)范”。通過四次討論，但是最終也沒有頒發(fā)下去。那么在合同起草的過程中，我們收集了大量的有關(guān)民事訴訟代理合同涉及到的一些委托代理合同的

4、爭議。這次，我進行了進一步的收集和整理。從北大法寶收集到的律師事務(wù)所涉及到的訴訟，目前已經(jīng)達到一千多件。這里涉及到的最主要的類型，是關(guān)于律師費的爭議，可以說80%甚至90%的案件涉及律師事務(wù)所與委托人之間的關(guān)系。比較焦點的或者說重點區(qū)域，一個是風險代理，一個是法律服務(wù)中的律師費，以及其他的一些代理。這在實務(wù)中，業(yè)務(wù)辦理費用收不上來，確實也是比較頭疼的事。就這個方面，有幾個問題需要簡單地介紹與梳理一下。首先，律師的收費有一部分涉及到政府指導(dǎo)價。政府指導(dǎo)價的具體適用范圍是哪些呢？我們可以看一下，這是北京律師服務(wù)收費管理辦法，與司法部的律師服務(wù)收費管理辦法是一致的。從辦法中可以看出，政府指導(dǎo)價的范圍

5、主要包括民事訴訟、行政訴訟、國家賠償以及刑事訴訟各類訴訟案件。可以這么說，涉及到訴訟案件的代理，都是屬于政府指導(dǎo)價管理的范疇。采用的方式是，市場調(diào)節(jié)價，可以由當事人和律師事務(wù)所協(xié)商。今天上午，葉林老師提到，仲裁對于律師費的支持程度。為何仲裁可以支持得比較多？因為仲裁業(yè)務(wù)是非訴業(yè)務(wù)。之所以可以支持，是因為仲裁規(guī)則可以支持有關(guān)費用，其中包括律師費；之所以可以支持如此之高，因為適用的是市場的調(diào)節(jié)。對于我們這里所要談的，合同起草與審查業(yè)務(wù)，是一種很典型的非訴中的律師業(yè)務(wù)。下面我們來簡單的看一個案例，不會占用太多的時間去分析一個具體的案例。但這個案例很具有分析的價值，或者說在實務(wù)中，大家都會遇到這樣一種

6、案件。以金融租賃為例。目前，金融租賃公司全國也只有24家。為了某金融租賃項目，向甲律師事務(wù)所進行法律咨詢。然后甲律師事務(wù)所向乙公司報價，合同起草、審查，提供法律意見以及幫助磋商等等，總體的收費是10萬元。乙公司通過郵件對報價進行確認，要求甲律所在一周之內(nèi)就有關(guān)合同的法律風險與操作風險提出法律意見。甲律所在此時回復(fù)，愿意立即派出法律顧問，但是提出來，如果最終因方方面面的因素而導(dǎo)致的律師委托合同不能簽訂的，甲律所要按照每小時1800元的收費標準進行計費。后續(xù)的發(fā)展是，甲律所應(yīng)當應(yīng)乙公司的要求，對有關(guān)的合同進行審閱，出具了法律意見，并且也參加了公司會議，并且提供了一些合同文本，并且多次的提供合同意見

7、。盡管這一工作沒有完全的完成，但卻是提供了一些法律服務(wù)。后續(xù)的進展是，當甲律所向乙公司發(fā)出廠里的律師聘任合同的時候，確定的收費標準是人民幣1800元/小時，超過10萬元的費用不再收取。而支付條件是，甲方自合同訂立之日起，三日內(nèi)支付律師費10萬余元。但是這時作為合同當事人的相對方，當事人提出合同修改條件，要求修改條件為，本項目順利達成的，甲方應(yīng)于本項目所述合同正式簽署時，支付律師費10萬元。這就附加條件發(fā)生了改變，具體體現(xiàn)在，律師事務(wù)所要為項目是否達成承擔律師風險，即如果項目達成可以獲得律師費；如果項目不能達成，只能按照合同的約定以及法律的規(guī)定獲得相應(yīng)的費用。雙方因此發(fā)生了爭議，乙公司也就該項目

8、委托了其他律師。甲律所退還律師費，雙方發(fā)生了爭議，然后進入訴訟。這種情形下別無選擇。大家想想，這種情況下，法院會如何判決？法院認為雙方之間的法律服務(wù)合同關(guān)系成立。一方主張履行義務(wù)，另一方缺失履行義務(wù)。這里面沒有真正意義上，非常明確的考核的、書面要約義務(wù)。要約成立的，一般是一方履行義務(wù)，另一方接受義務(wù)。鑒于雙方?jīng)]有訂立正式的律師服務(wù)合同，此時律師事務(wù)所提出要按照前面提及的1800元的計費標準，而對方當時也未提出異議，愿意按照這樣的標準來進行計酬。但是關(guān)鍵的問題是，只有計費的標準，但工作量無法確定。律師所事務(wù)所提出來是103個小時，計算一下103*1800，超過了10萬元。在這種情況下，法院如何進

9、行確定？最終基于雙方的合議，酌情確定甲律所的已授權(quán)律師費為3萬元，這個收費標準是比較低的。10萬元的融資租賃合同的授權(quán)費，并不是很高。在這種情況下，已經(jīng)履行義務(wù)計費3萬元，確實比較低。大家從這個案件看到的從看到的收費問題。我們不能說這個問題的是能夠徹底解決的。就我個人的經(jīng)驗來說，最核心的一點在于，當提出整體報價時，或許就應(yīng)該提出相應(yīng)的合同。如果對方對于這種很基礎(chǔ)的合同都不能接受，這個時候就應(yīng)該考慮是否延續(xù)相應(yīng)的服務(wù)部。而且，如果說，雙方訂立這樣一種合同，為收取任何費用，就開始開展實質(zhì)性的工作。我不知道大家是否經(jīng)歷過這樣的案例，我自己是經(jīng)過的，看到這種案例時我心里感慨萬千。從這個案例來說，有兩點

10、是值得考慮的：第一，合同要趁早簽；第二，費用要趁早收取，包括熟悉的朋友。這是關(guān)于律師費的問題。我順便提一點，我覺得對大家會有一些幫助，比如說風險代理。設(shè)計到風險代理的案件，如果訂立風險委托代理合同，一個最重要的問題是，必須在訂立合同當時向?qū)Ψ教峁┪覀兊闹笇?dǎo)價文件。這個是文件明確要求的，而且有多則判例，就以此為由否定合同約定的效力，30%。這點是司法部的律師服務(wù)收費涉及到的問題。第二點是，風險收費有一些領(lǐng)域是不允許涉及的，比如工商。如果在這類案件進行風險代理，那風險在后面。第二個問題就是責任的問題。收費是我們的主要的合同利益，責任是我們的主要風險。在責任方面，我們可以從另外一個判決中，能夠看到法

11、院對于律師如何承擔責任由一個更為具體的表述。我們來看一下這個案例，這也是包括委托審查，包括協(xié)商談判的律師服務(wù)合同。作為當事人的公司，基于對具有專業(yè)法律知識的某律師事務(wù)所的信賴，將其與訂立合同有關(guān)的談判、起草事務(wù)交予律師事務(wù)所辦理。所以，有關(guān)委托協(xié)議和委托書中并沒有約定談判的具體事項。但是，法院認為，談判所涉及到的相對方的主體將直接關(guān)系到經(jīng)貿(mào)公司與相對方的買賣服務(wù)旅行。因此作為專業(yè)法律機構(gòu)的律師事務(wù)所，應(yīng)當履行善良管理人的注意義務(wù)，應(yīng)當包括對合同相對人主體資格的審查，具體內(nèi)容后面再詳述。從這里可以看出，律師事務(wù)所應(yīng)當履行善良管理人的義務(wù)。何為善良管理人的義務(wù)？在我們的合同體系中，作為合同當事人來

12、說，通常都負有這樣的義務(wù)，只有幾個例外，一個是無償?shù)谋９芎贤?，保管物受損，保管人僅僅就其重大過失承擔責任。相類似的，還有贈與合同，以及無償?shù)奈泻贤３酥?，都適用善良管理人的注意義務(wù)。這一案件中，涉及到的是，法院對于這種具有專業(yè)法律知識的專業(yè)機構(gòu)，要求履行注意義務(wù)的要求以及內(nèi)容。這是有關(guān)責任的第一個問題。第二個，我們都知道律師要承擔的責任是，在我國的合同中，承擔責任的歸責原則是，過錯責任原則。無論是合同法還是律師法，都是為律師違法執(zhí)業(yè)因過錯給當事人造成損失的，律師事務(wù)所要承擔賠償責任。律師事務(wù)所賠償后，可以向有故意或重大過失行為的律師進行追償。在前述的案例中，最高法院不僅僅是涉及到了善良管

13、理人的注意義務(wù)，另外還用到了過錯推定。何為過錯推定？過錯推定是一種舉證責任的特殊的分配規(guī)則，一般情況下，如果說違約責任的構(gòu)成要件之一要有過錯，誰應(yīng)該承擔對方有過錯的舉證責任？應(yīng)該是由承擔舉證責任的一方承擔。而過錯推定，改變了這樣一種舉證責任的一般分配規(guī)則。在這里，應(yīng)該由律師事務(wù)所證明自己沒有過錯。如果不能證明，就推定為存在過錯。關(guān)于過錯推定這一塊，并非這一案件的比較例外的做法。實際上，我們可以比較醫(yī)生、會計師，包括作為律師，這三種專業(yè)人員、專業(yè)機構(gòu)所要承擔的責任，他們的舉證責任在過錯方面的舉證責任規(guī)則都是過錯推定。 下面的問題，簡單的提一下，我在整理的時候所涉及到的幾個小問題，僅僅只是介紹性的

14、。在律師的見證業(yè)務(wù)中，有關(guān)的遺囑不符合法律業(yè)務(wù)的行使被認為是無效的。因為這個時候，提供見證服務(wù)的律師事務(wù)所要承擔賠償責任。律師或者律師事務(wù)所接受當事人的委托，發(fā)布律師聲明，應(yīng)當對委托人發(fā)布的聲明內(nèi)容真實、合法進行審查核實。如果沒有盡到這樣的審查義務(wù)，律師聲明違背事實，侵犯他人民益權(quán)的律師事務(wù)所的律師，必須承擔連帶侵權(quán)責任。這是最高法院公告案例中涉及到的律師責任比較明確的案例。因此，律師見證的業(yè)務(wù)所涉及的風險還是比較大的。這個案例的最終判決結(jié)果就是，按照法定繼承可以獲得財產(chǎn)和按照遺囑應(yīng)當獲得的財產(chǎn)中間的差額有律師承擔，所以這方面的業(yè)務(wù)需要非常的謹慎。下面涉及到的是與相關(guān)的條款有關(guān)的，經(jīng)常會出現(xiàn)在

15、律師的風險代理合同中，比如說律師事務(wù)所接一個風險代理的案件，最大的風險在于律師服務(wù)費的獲取存在風險。有一個和委托關(guān)系最微妙的一件事，有的委托人收取費用后，不履行合同。還有一種情形是，他與對方私下和解。在這種情況下，律師事務(wù)所為了解決這樣的問題，在律師事務(wù)所的特別約定，委托人不能單方與對方進行私下調(diào)解、和解。如果單方調(diào)解、和解，按照合同設(shè)立的爭議標的的30%支付爭議費。最高法院判決這樣的約定無效，無效的理由是損害社會公共利益。下面我們談一下責任保險的問題。我們都知道，作為合同責任風險其中的風險處置的最重要的一方面就是保險。不知大家對責任保險的這一部分是否有所了解。我相信這也是大家關(guān)心的問題，我來

16、看一下。律師責任保險，查閱了一下，今年是與長安簽訂了職業(yè)責任保險。職業(yè)責任保險的責任是被保險人即律師事務(wù)的律師，在保險表所列的明細表里面所列的追溯期是5年。在境內(nèi)從事訴訟或者非訴律師業(yè)務(wù)時，由于疏忽或過失，造成委托人的經(jīng)濟損失，并在本保險期間內(nèi)，由委托人首次向被保險人提出申請，由被保險人承擔經(jīng)濟賠償責任，保險人對此要負責保險責任。在這種情況下，通常保險人都要對合同的責任來進行保險賠償。大家都知道，保險合同最核心的是，保險責任、免責，故意賠償部分。涉及到故意賠償部分最核心最重要或者說與實際聯(lián)系做緊密的是有以下幾項：一是被保險人的故意行為或者非職業(yè)行為；二是職業(yè)律師私自接受委托或者在其他律師事務(wù)所

17、掛靠執(zhí)業(yè)；三是與對方當事人串通損害當事人利益的；最后一個，是由我國的證據(jù)文件政策報表、資料毀損滅失或者盜竊、搶奪。我不知道我們的律師是否加保，一個私自委托或者掛靠職業(yè)，再有一個就是證據(jù)文件的毀損滅失，這幾個應(yīng)該是免責范圍里最核心的。如果涉及到這幾個，就難以得到保險的賠償。除此之外，由于疏忽或者過失造成委托人的經(jīng)濟損失，難以得到保險賠償。保險限額通常情況下是夠用的，每家律師事務(wù)所每次事故賠償是600萬，每位律師累計賠償限額是1500萬，這個賠償額度也夠高了。律師責任保險累計賠償限額，總共的不超過4億。了解這點之后，我相信大家都有一種釋放的感覺。在業(yè)務(wù)層面，我相信大家比較重視的就是委托人的任意決定

18、權(quán)。不論是何種律師委托書合同，委托代理和委托，包括非訴和法律服務(wù)合同，個人認為法律服務(wù)仍然屬于委托合同序列。在此情況下，基于委托合同的第410條規(guī)定，委托人和受委托人都隨時有權(quán)解除。在這種情況下，雙方之間的合同關(guān)系非常的脆弱。盡管最高院的規(guī)定，在有關(guān)的訴訟和仲裁以及其它的非訴與仲裁的法律服務(wù)進行區(qū)分，但是在法院適用有關(guān)的法律的時候，仍然將它定性為我國合同沒有太大爭議。如何在合同的條款中進行限制？有以下幾個方面：第一，目前最高法院的態(tài)度是，協(xié)議書如果約定單方終止協(xié)議，律師費照付的，這種條款是沒有異議的。律師代理費作為經(jīng)濟補償，這種約定方式也是無效的。前面我們與一位北京法官探討過有關(guān)的問題。這位法

19、官給我們出的主意就是，法律盡管賦予了雙方當事人一些自主權(quán)，但是要賠償損失，將律師費作為損失約定下來，這種方式是無效的。另外再提兩點，一個是委托合同條款本身設(shè)計的缺陷，法國和德國，他們對于有關(guān)合同條款接觸的條件一般有些限制。針對委托事務(wù)，已經(jīng)完成或者即將完成，任意解除權(quán)受到限制，個人覺得這方面也合情合理的，而且有法院的判決是支持這樣的觀點。這也是我在很多判決中發(fā)現(xiàn)的一點。第二，通常我們在委托合同中會委托這么一條，委托方擅自接觸合同的，已經(jīng)收取的費用不予退還。這樣的約定效力如何？最高院并沒有明確的態(tài)度，但是我見到有關(guān)的類似的判決，絕大多數(shù)報以支持度態(tài)度。這樣的條款在委托合同中的約定是至關(guān)重要的，已

20、經(jīng)支付的報酬不予返還。這是關(guān)于任意解除權(quán)。最后談一下合同起草與審查律師業(yè)務(wù)中需要注意的一些具體的事項。涉及到這樣一些問題，在指引中已經(jīng)有了比較詳細的內(nèi)容，這里只是簡單的提一下。第一個是要確定雙方的電子郵箱，因為死人業(yè)務(wù)涉及到三個方面，涉及到有關(guān)的信息和資料的提供。第一個是有關(guān)合同訂立的合同起草與審查所需的資料和信息的提供，可以通過電子郵件的信息來傳送。第二個是雙方當事人在進行合同條款的起草與審查，有關(guān)具體信息的提供與確認，有關(guān)審查要求的確立和變更等等，可以通過電子郵件的方式來進行書面的確認。最后，工作成果的交付方式，可以采用電子郵件的方式來進行，而且這種方式對我們來說是最有利的，最值得爭取。如

21、果雙方約定以書面合同稿方式來進行交付，紙質(zhì)書面的文件。將合同履行完畢，如果有電子郵箱，通過這種方式的明確約定，直接發(fā)送過去，然后再發(fā)送通知要求支付費用。下一個，我認為比較重要的是有限審查。合同審查涉及到問題可能是方方面面的。作為律師，我們必須把合同的審查確定在一個可以控制的范圍之內(nèi)。如果合同審查要涉及到的內(nèi)容范圍無法確定，那么審查范圍的義務(wù)相應(yīng)就難以確定。因此，在合同的訂立階段，要充分的考慮具體明確的確立審查對象。這份合同是什么樣的合同，帶有哪些標志性的特征。第二，是關(guān)于審查的范圍以及審查的依據(jù)。審查的范圍方面有幾點是值得考慮的。審查合同時的范圍，我們可以用正面的方式進行約定，也可以用反面排除

22、的方式進行約定。譬如律師事務(wù)所要進行的審查的范圍通常不包括合同交易在經(jīng)濟上或者在技術(shù)上的可行性以及可操作性、可營利性。同時也可以繼續(xù)表述，有關(guān)審查的范圍，涉及到當事人對有關(guān)商業(yè)風險的評價。最后是合同的審查依據(jù)。涉及到審查合同時對方提供的資料，以及通過什么方面的途徑可以獲取的信息。在合同履行的過程中，對方所收集、提供的資料，我們都應(yīng)該通過明確的手續(xù)將它確定下來。如果沒有履行正常的手續(xù)的，應(yīng)該通過電子郵件確認收到何種文件以及已經(jīng)收到的文件。在工作成果中，可以進行具體的表述。第三，是風險提示。風險提示，是我們律師在承擔有關(guān)責任時會經(jīng)常被法院判定存在所謂過錯的一個重要環(huán)節(jié)，說律師事務(wù)所沒有盡到相應(yīng)的律

23、師審查義務(wù)，沒有盡到必要的重大風險的提示義務(wù)。在這種情況下，無論是在合同訂立之前還是訂立之后，履行過程中還是在工作成果交付時，都應(yīng)當特別的予以注意。在審慎處理方面，有幾個工作成果，涉及到工作成果主要是要考慮到以下三個方面的問題。第一，有關(guān)的審查意見要提供具體的法律依據(jù)。如果說有關(guān)的法律意見通過法律依據(jù)直接的表述出來，能夠體現(xiàn)的就不要增加更多的分析，沒有意義。比如說最高法院對此問題有明確的表述無效，就直接采用法律規(guī)定，然后再分析合同是否符合該種情形。第二，是有關(guān)的分析意見，要盡可能的避免絕對。無效的，可以說存在無效的風險，也可以說存在重大的無效的風險，也可以說存在明顯的無效風險或者說存在一定的法

24、律風險。實際上，我們后面會談到，很多的合同，是有效的還是無效的，司法解釋沒有明確的探討的時候，各地的法院做法不一。涉及到某一些交易方式的選擇，解除權(quán)的設(shè)置等等這方面的問題，建議當事人進一步查證，不要直接的修改合同。在期限的限制方面，有四個方面需要注意。第一，是付款條件、付款期限；第二，資料提供期限；第三，交付工作成果期限；第四，委托人審閱的期限。前面幾點好理解，后面有關(guān)委托人審閱的期限。我做的業(yè)務(wù)里面有很多情形是這樣。我把合同交予他后，我以為我的任務(wù)已經(jīng)完成了，再調(diào)整一下其中的一兩個條款。但是經(jīng)常那個會出現(xiàn)的情形是，與當事人談判的過程中，交易模式發(fā)生了變化。為了維護這種關(guān)系，需要做很多工作去幫助他們解決這一問題，進一步去調(diào)整這個合同。這時就比較麻煩了，參考有關(guān)買賣合同中有關(guān)檢驗期限的規(guī)定，委托人有關(guān)委托事務(wù)的審查義務(wù)，在多長時間之內(nèi)必須進行審閱，在規(guī)定的期間內(nèi)提出異議。如果在規(guī)定的期間內(nèi)未提出異議，表示符合條件規(guī)定，或者說需要另外支付費用。為了保障收費，要盡可能的在開展工作之前收取部分費用。在業(yè)務(wù)層面的風險控制方面，涉及到這些問題。有時間可以去看一下有關(guān)的操作指引的規(guī)定。下面談一下合同審查的問題。第一個是關(guān)于合同的合法性審查。談合同的合法性審查的時候，首先要談一下比較核心的問題，我也做了比較深入的整理、研究與思考。首先，合同法的司法解釋明確地提出