“立法者”于海涌

1、立法者”于海涌十幾年來，編纂中國民法典一直是中山大學(xué)法學(xué)院 教授于海涌的夢想，這同樣也是中國最高立法機(jī)構(gòu)的多年夙 愿。6月 27 日，民法總則（即民法典總則編）已提交 全國人大常委會(huì)審議。全國人大法工委主任李適時(shí)說，編纂 民法典是一項(xiàng)艱巨復(fù)雜的系統(tǒng)工程，我國的民法典將分總則 編和各分編，整部民法典會(huì)爭取在 2020 年 3 月提請全國人 民代表大會(huì)審議通過。幾乎是同一時(shí)間，于海涌也將耗費(fèi)多年心血編纂成的 中國民法典草案立法建議呈送全國人大法工委，這是國 內(nèi)第一部由單個(gè)學(xué)者獨(dú)立完成的民法典立法建議。因?yàn)榫磬品保瑺可姹姸?，編纂難度大，民法典曾一直 是國內(nèi)立法學(xué)界仰望的“高山”。近日，于海涌接受廣

2、州日報(bào) 記者專訪，暢談他“單騎闖關(guān)民法典”幕后的故事。文、圖 /廣州日報(bào)記者武威 實(shí)習(xí)生胡玉立“那真是如釋重負(fù)?。?”獨(dú)自一人寫完將近 30 萬字的民法 典草案，回想起過去一年多時(shí)間， 每天將自己悶在“竹下書屋” 十幾個(gè)小時(shí)的日子， 于海涌長舒一口氣， “血壓都到 170 了， 現(xiàn)在總算能緩一緩?！睍荩赫局摹傲⒎ㄕ摺彼^“竹下書屋”，其實(shí)是在中大康樂園內(nèi)一幢超 30 年樓 齡的筒子樓中，這間位于 3 樓的兩室一廳，原本可以出租每 月 2500 元以上的價(jià)格，但于海涌說，研究學(xué)術(shù)，該有個(gè)清 凈所在。在編纂民法典草案的日子里，于海涌每天早出晚歸，從 住處步行到安靜的書屋，仔細(xì)揣摩民商法中的每個(gè)

3、法條細(xì)節(jié)， “那段時(shí)間，我的精神高度集中， 每天早晨出門的時(shí)候， 妻子 還睡著，晚上回到家睡覺時(shí)，妻子也已睡著。”民法典是中國數(shù)代法律人的夢想，我國曾于 1954 年、 1962 年、 1979 年、 2002 年 4次啟動(dòng)民法典的制定，但由 于當(dāng)時(shí)歷史條件所限，均未能出臺(tái)。此前，我國共有三名學(xué)者出版過民法典的草案建議，分 別是于海涌的導(dǎo)師、社科院教授梁慧星，中國人民大學(xué)教授 王利明和廈門大學(xué)法學(xué)院教授徐國棟。但這三人均是團(tuán)隊(duì)合 作，只有于海涌是獨(dú)自一人完成。于海涌說，他“單挑”民法典的勇氣，來自于瑞士民法 典的編纂者胡貝爾，“胡貝爾當(dāng)初就是獨(dú)立完成 瑞士民法 典的，一個(gè)人編寫有好處，就是整部

4、法典的思維統(tǒng)一，省 去了無謂的爭論，編寫的效率也很高?！庇诤Ｓ空嬲墓ぷ鞯攸c(diǎn)，位于書屋里采光最好的房間。 編纂民法典所用的那臺(tái)戴爾電腦，就位于南窗之下。原先， 于海涌是坐著編民法典的，但過了段時(shí)間，他感到腰椎和頸 椎久坐后十分難受，干脆把一個(gè)大床邊柜放到電腦桌上，再 將電腦放到床邊柜上，他自己踩在一塊木板上，就這樣站著 寫完了他的民法典立法建議。成長：從小律師到大教授于海涌出生于安徽淮北， 1987 年高考時(shí)，他填報(bào)的所 有志愿都是法學(xué)， “我的第一志愿是中國政法大學(xué)， 第二志愿 是華東政法大學(xué)，第三志愿是安徽大學(xué)。對(duì)于法律，我從小 就很喜歡?！?991 年從中國政法大學(xué)畢業(yè)后，于海涌高分考取

5、了律 師資格證，回到老家安徽做了三年律師，不管民案、刑案， 初出茅廬的他幾乎有案就接，很多案件讓他感觸良多。“到了基層我才知道那些法官是怎樣利用法條判案的， 1987 年 1 月通過的民法通則 ，很多法條的可操作性不強(qiáng)， 法官引用起來很難。”于海涌說，他印象最深的是當(dāng)時(shí)代理河南一起解除收養(yǎng) 的民事案件，案件的適用條款比較明確，但法官的判決書上 這樣寫：“依據(jù)民法通則中誠實(shí)信用原則，判決如下”于海涌覺得不妥：在成文法國家，判案怎能不引用具體 的法條，直接就用“誠實(shí)信用原則”判決呢？直到三年后，于海涌考上北大法學(xué)系民商法專業(yè)的研究 生，他才在導(dǎo)師的提點(diǎn)下恍然大悟： “如果有法條，法官卻不 按它來判

6、決，這種判決方式就叫一般條款逃避'，是錯(cuò)誤的 但很多民事案件，正因?yàn)槊穹ㄍ▌t可操作性較差，基層 法官在判案時(shí)遇到很大的難度。”碩士畢業(yè)后，于海涌又于 2003 年獲中國社科院民商法 博士學(xué)位， 2004 年在中國政法大學(xué)從事民商法博士后研究 工作。這期間，于海涌分別師從民法學(xué)界的泰斗級(jí)人物梁慧 星教授和江平教授，也是從那時(shí)起，他開始有了編纂中國民 法典的想法。困惑：有些法條我也很糾結(jié) 盡管已有十多年的準(zhǔn)備，但于海涌說，他開編民法典草 案的那天，只是心血來潮。“那是2014 年 6 月，我不知為何，突然來了靈感，就開 始到書屋編纂民法典?！庇诤Ｓ空f， 從那天起， 他的腦海里幾 乎每天都被

7、一千多個(gè)民法法條縈繞，一編就根本停不下來， 在編寫法條的時(shí)候，因?yàn)楠?dú)立完成，他可以盡情地展示自己 的想法： “看著以前的哪一條不順眼， 說刪就刪， 說改就改。于海涌舉例：“當(dāng)時(shí)物權(quán)法里有一條：野生動(dòng)物歸國 家所有，我就覺得有問題，你就比如說東北虎，今天可能在 東北，明天就可能跨境跑去俄羅斯，難道我們可以跑到俄羅 斯，宣布我們對(duì)這只老虎有所有權(quán)嗎？還有很多候鳥，來回 遷徙，就簡單說野生動(dòng)物歸國家所有，顯然也不恰當(dāng)。” 說改就改，于海涌一邊喝口普洱，一邊大筆一揮，就把 法條改成： “野生動(dòng)物受國家保護(hù)， 禁止任何自然人、 法人或 非法人組織進(jìn)行占有或者通過先占有，取得所有權(quán)?！薄斑@樣一改，就比之前

8、簡單規(guī)定野生動(dòng)物歸國家所有要嚴(yán) 謹(jǐn)?shù)枚??！钡诤Ｓ恳蔡寡?，遇到一些爭議較大的法條，他也感到 很糾結(jié)，“比如我草案里的 1811 條關(guān)于高空墜物損害責(zé)任賠 償?shù)?，我就感到很為難， 思忖再三， 也沒修改 侵權(quán)責(zé)任法 里的規(guī)定?！庇诤Ｓ康牟莅敢?guī)定： “從建筑物中拋擲物品或者從建筑物 上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能 夠證明自己不是侵權(quán)人外，由可能加害的建筑物使用人給予 補(bǔ)償?！迸涯妫合敕ê蛯?dǎo)師對(duì)著干于海涌除了參考了胡貝爾的瑞士民法典 ，也熟讀過 梁慧星、王利明、徐國棟三人的民法典立法建議。他說，在民法典的修訂中，梁慧星和王利明兩位學(xué)者一 直對(duì)人格權(quán)是否要獨(dú)立成編爭議很大，雙方形成

9、兩派。梁派 認(rèn)為，人格權(quán)和人身不可分離，不能買賣，比如健康權(quán)就不 能買賣， 因而他們主張放在民法典的總則編即可， 不必獨(dú)立； 而王派則認(rèn)為，人格權(quán)應(yīng)該獨(dú)立成人格權(quán)編。作為梁慧星的嫡傳弟子，于海涌卻出人意料地站在了導(dǎo) 師的對(duì)立面，他不僅支持人格權(quán)獨(dú)立成編。放在第二編，是因?yàn)槲覀冊诹⒎〞r(shí)應(yīng)該體現(xiàn)以人為本的 精神。 ”于海涌說，涉及人格權(quán)的問題其實(shí)是非常細(xì)致的， 比 如安樂死就涉及對(duì)生命權(quán)的處分，財(cái)產(chǎn)權(quán)該怎樣劃分才公平， 也涉及很多因素，如果直接把人格權(quán)放到總則編里，很多細(xì) 節(jié)就很難照顧到， “反對(duì)導(dǎo)師，可能我是有點(diǎn)叛逆， 但我相信， 我的導(dǎo)師是一個(gè)正直的學(xué)者，他會(huì)包容我發(fā)出不同意見?！?于海涌說，

10、他不久之后將赴北京，將他的民法典草案呈 送給導(dǎo)師梁慧星。未來的一段時(shí)間，他將赴瑞士翻譯瑞士 債法典，并對(duì)自己編纂的民法典進(jìn)行修改和法條的解 釋工作。對(duì)話于海涌： 民法典和每個(gè)人的利益息息相關(guān) 廣州日報(bào)：國家編纂民法典有哪些意義？ 于海涌：隨著我國市民社會(huì)和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民法領(lǐng) 域的立法卻顯得很滯后，我們現(xiàn)在用的民法法律都是一部部 單篇的法律，其中有一些自相矛盾、重復(fù)之處，有些隨著社 會(huì)的發(fā)展，已經(jīng)不適用了。1987 年開始使用的民法通則看似完備，實(shí)則掛一 漏萬，司法實(shí)踐中也顯得操作性很差，因此中國迫切需要一 部優(yōu)秀的民法典， 它與每個(gè)人的利益息息相關(guān)， 比如房屋 70 年使用權(quán)到期后如何自動(dòng)

11、續(xù)期？比如是否該實(shí)行安樂死制 度？比如高空墜物應(yīng)該由誰來承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？這些民法典 都有涉及。當(dāng)前中國民法典的編纂也正在如火如荼地進(jìn)行中，在民 法學(xué)界廣為流傳的說法是， 法國民法典是 19 世紀(jì)民法典 的代表，德國民法典是 20 世紀(jì)民法典的代表，而中國 民法典將成為 21 世紀(jì)民法典的代表，但我認(rèn)為，這種說 法未免有些盲目樂觀了。廣州日報(bào)：你是從何時(shí)開始有編纂民法典的想法？獨(dú)自 一人編纂的感受怎樣？于海涌：我十幾年前就有這樣的想法。每一年，我都會(huì) 定期參加民法年會(huì)和商法年會(huì)，為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要， 今年民法的一些法律刪了些，明年商法的一些法律增了一些， 但這些法律的修改都很零碎化，未形成一個(gè)

12、有機(jī)的整體，所 以我就想自己將這些法律統(tǒng)一起來，形成一部民法領(lǐng)域的基 本法，也就是民法典。獨(dú)自完成編纂， 難免有一定的局限性， 但優(yōu)勢也很明顯， 就是省去無謂的爭論，所有的法條編纂能夠有機(jī)統(tǒng)一， 瑞 士民法典 就是胡貝爾一人編纂而成的， 我在翻譯它的時(shí)候， 感觸良多。當(dāng)然，我也希望社會(huì)各界能夠?qū)@部民法典提出 建議，任何批評(píng)性的意見都會(huì)受到我的熱烈歡迎。廣州日報(bào)：民法中有很多爭議很大的法條，對(duì)于這些法 條你通常怎么處理？于海涌：改還是不改那些爭議大的法條，我在編纂的時(shí) 候，會(huì)更多地考慮中國的具體國情，以及之前出現(xiàn)過的一些案例和判例除了我之前和你說的有關(guān)高空墜物侵權(quán)責(zé)任的法條，我 國是否要施行安

13、樂死制度，也是我們長期關(guān)注和充滿爭議的， 這涉及個(gè)人是否有權(quán)利處理生命權(quán)的問題，我本人是不主張 安樂死的。之前，我就接觸過一個(gè)案例，父親患肝癌晚期， 十分痛苦，兒子懇求醫(yī)生，不如早點(diǎn)讓父親平靜死去，在兒 子的再三懇求下，醫(yī)生給父親注射了過量的藥劑，導(dǎo)致父親 死亡。后來，老人的另一個(gè)子女為了爭奪遺產(chǎn)，就把事情抖了 出來，將兒子和醫(yī)生都告上了法庭。我不主張安樂死，正是 因?yàn)檫@種制度會(huì)被家屬利用來爭奪遺產(chǎn)，同時(shí)也給瀕死者很 大的心理壓力。另外，我也相信隨著醫(yī)學(xué)的進(jìn)步，未來止痛 的水平會(huì)越來越高，瀕死者未來可以幾乎無痛苦地死去。因 此，我在草案中提出：“生命權(quán)和健康權(quán)不得放棄和轉(zhuǎn)讓。 除 法律規(guī)定的情

14、形外，不得以自愿為理由而自主決定予以處 理。”廣州日報(bào)：你認(rèn)為哪個(gè)法條設(shè)計(jì)得比較有成就感？ 于海涌：有，比如我國房屋超過 70 年使用權(quán)后該如何 處理。物權(quán)法的規(guī)定是：“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿 的，自動(dòng)續(xù)期?！钡詣?dòng)續(xù)期到底是免費(fèi)續(xù)期還是有償續(xù)期呢？這在未 來將會(huì)是熱點(diǎn)問題。因?yàn)槲覀儑覍?shí)行的是土地公有制，對(duì) 于是否有償續(xù)期，我是這樣考慮的：公民的住宅建設(shè)用地使 用權(quán)，以戶為單位，如其住宅沒有超過當(dāng)?shù)仄骄》棵娣e， 則住宅建設(shè)用地使用權(quán)的期限屆滿后，應(yīng)當(dāng)自動(dòng)無償續(xù)期， 而對(duì)于超過當(dāng)?shù)仄骄》棵娣e部分的建設(shè)用地使用權(quán)，則應(yīng) 當(dāng)依法重新繳納土地出讓金。這種設(shè)計(jì)既體現(xiàn)了土地公有制制度，也有利于社會(huì)的安定。記者手記：頗具魏晉風(fēng)骨的“立法”專家于海涌本來不愿意把記者帶去他撰寫民法典草案的“竹 下書屋”，但禁不住記者的一再懇求， 還是同意了。不過他也 “丑話說前頭”：“你們可要有心理準(zhǔn)備，我那屋亂得很，書和 茶葉罐丟得到處都是，平常都是我實(shí)在看不下去了，才會(huì)去 收拾一下?！币贿M(jìn)屋，果不其然，書屋的布置很是粗獷。屋中客廳擺 放著一張巨大的實(shí)木長桌，木紋乃至枝干都顯露無遺?！肮@張桌子就像我的性格一樣粗獷?！弊郎仙⒙涞?幾本法律相關(guān)的書籍，一塊從